{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2000-11-27","aktenzeichen":"II ZR 190/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1; 5. AVO zum RBerG § 1 Abs. 1 Satz 1 Zum Tatbestandsmerkmal des geschäftsmäßigen Erwerbs von Forderungen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVerkündet am:\n27. November 2000\nVondrasek\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nII ZR 190/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ: nein\n\nja\n\nRBerG Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1;\n\n5. AVO zum RBerG § 1 Abs. 1 Satz 1\n\nZum Tatbestandsmerkmal des geschäftsmäßigen Erwerbs von Forderungen.\n\nBGH, Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 190/99 - OLG München\n\nLG München I\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 27. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und\n\ndie Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin Mün-\n\nke\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 31. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts München vom 10. März 1999 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-\n\ngericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger klagt aus abgetretenem Recht auf Zahlung von Schadenser-\n\nsatz gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin ihres verstorbenen Eheman-\n\nnes. Dieser war persönlich haftender Gesellschafter der am 31. Dezember\n\n1971 gegründeten H. D. I. KG (im folgenden: I.). An der I. beteiligten sich in\n\nden Jahren 1972 und 1973 etwa 150 bis 160 Kommanditisten mit unterschiedli-\n\nchen Kapitalanteilen. Zweck der Gesellschaft war die Errichtung und Verpach-\n\ntung von Wärmeversorgungsbetrieben. Die I. kaufte im Jahre 1972 fünf Heiz-\n\nkraftwerke, die von der V. GmbH & Co.KG (im folgenden: V.), an der H. D.\n\nmaßgeblich beteiligt war, errichtet worden waren. Sie verpachtete diese Heiz-\n\nkraftwerke sodann an die V., später an die C. Gesellschaft mbH. Die Pächterin\n\nvereinbarte ihrerseits Wärmelieferungsverträge mit den Endabnehmern.\n\nDie Anleger wurden auf der Grundlage eines Prospektes geworben.\n\nDarin wurde ihnen u.a. eine jährliche Mindestausschüttung von 8 % in Aussicht\n\ngestellt. Nachdem Anfang der achtziger Jahre vier der Heizkraftwerke verkauft\n\nworden waren, wurde das Kommanditkapital um 23,7 % herabgesetzt und der\n\nentsprechende Betrag an die Kommanditisten ausgeschüttet. Die I. zahlt seit\n\n1984 keine Zinsen mehr auf die Kommanditeinlagen. Sie befindet sich jetzt in\n\nLiquidation. Die verbliebenen Kapitalbeteiligungen sind inzwischen wertlos.\n\nDer Kläger ließ sich von 23 Kommanditisten deren Schadensersatzan-\n\nsprüche abtreten. Er verlangt von der Beklagten insgesamt 614.215,-- DM. Das\n\nLandgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat die Beru-\n\nfung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen\n\nGesamtanspruch weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision des Klägers führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils\n\nund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nI. Die Abtretungen der Einzelforderungen der 23 Kommanditisten, denen\n\nein entsprechendes Ersuchen des Klägers zugrunde liegt, verstoßen nicht ge-\n\ngen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG.\n\n1. Dies folgt allerdings nicht schon daraus, daß das Factoring nach der\n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht der Erlaubnis nach dem\n\nRechtsberatungsgesetz bedarf.\n\na) Gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf die Besorgung fremder\n\nRechtsangelegenheiten, einschließlich der Rechtsberatung und der Einziehung\n\nfremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen, geschäfts-\n\nmäßig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen\n\nStelle die Erlaubnis erteilt ist. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Fünften Verordnung zur\n\nAusführung des Rechtsberatungsgesetzes (5. AVO zum RBerG) erweitert die\n\nErlaubnispflicht nach Art. 1 § 1 RBerG auf den geschäftsmäßigen Erwerb von\n\nForderungen zum Zwecke der Einziehung auf eigene Rechnung. Die Vorschrift\n\nerfaßt nur den Forderungskauf sowie Vollabtretungen in Form der Abtretung an\n\nErfüllungs Statt. Hierdurch soll die Umgehung von Art. 1 § 1 RBerG durch ent-\n\nsprechende zivilrechtliche Gestaltungen verhindert werden (BGHZ 58, 364,\n\n368; BGH, Urt. v. 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, Umdruck S. 6 f.).\n\nb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes fällt das Facto-\n\nring nicht unter das Rechtsberatungsgesetz (BGHZ 115, 123, 124; 76, 119,\n\n125; 58, 364, 368).\n\naa) Die Annahme eines erlaubnisfreien unechten Factorings wäre indes\n\nersichtlich nicht begründet.\n\nBei dem unechten Factoring werden die Forderungen nur erfüllungshal-\n\nber an den Factor übertragen. Der Zedent erhält zwar den Forderungsbetrag\n\nsofort, haftet aber nicht nur für den rechtlichen Bestand der Forderungen, son-\n\ndern trägt auch das Ausfallrisiko. Ist die abgetretene Forderung nicht beitreib-\n\nbar, so ist er zur Rückzahlung des Forderungsbetrages gegen Rückübertra-\n\ngung der Forderung verpflichtet. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrach-\n\ntungsweise stellt sich das unechte Factoring damit als ein Kreditgeschäft dar,\n\ndas sich kaum von der gewöhnlichen Sicherungsabtretung unterscheidet\n\n(BGHZ 58, 364, 366 ff.). Der Factor nimmt keine fremde, sondern eine eigene\n\nRechtsangelegenheit wahr (BGHZ 58, 364, 367).\n\nDiese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Der Kläger hat sich die\n\nForderungen der Anleger weder in unmittelbarem Zusammenhang mit einem\n\nvon ihm betriebenen gewerblichen Unternehmen (Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG) nur\n\nerfüllungshalber abtreten lassen, noch hat er die Forderungsbeträge sofort an\n\ndie Anleger mit der Maßgabe ausgezahlt, daß sie im Falle der Nichtbeitreib-\n\nbarkeit zurückzuerstatten sind.\n\nbb) Ebensowenig treffen im vorliegenden Fall die Erwägungen zu, auf-\n\ngrund derer der Bundesgerichtshof das echte Factoring als erlaubnisfrei an-\n\nsieht.\n\nBei dem echten Factoring erwirbt der Factor die Forderungen endgültig.\n\nMit deren Einziehung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung besorgt er\n\ndeshalb keine fremden, sondern eigene Rechtsangelegenheiten. Das echte\n\nFactoring erschöpft sich jedoch nicht in dem Kauf der Forderung. Auch hier\n\nwerden die - angekauften - Forderungen bevorschußt. Hinzukommt, daß der\n\nFactor das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners übernimmt (Delkre-\n\ndere-Risiko) und das echte Factoring gleichzeitig eine Versicherungsfunktion\n\nhat. Dadurch unterscheidet sich das echte Factoring vom reinen Inkassoge-\n\nschäft (BGHZ 76, 119, 125 f.).\n\nDiese Merkmale erfüllt die Tätigkeit des Klägers nicht. Er hat den Ge-\n\ngenwert der Forderungen nicht sofort an die Zedenten ausgezahlt und auch\n\ndas Delkredere-Risiko nicht übernommen. Sein Vorgehen hat weder eine Vor-\n\nfinanzierungs- noch eine Versicherungsfunktion. Es fehlen damit die Charakte-\n\nristika des echten Factorings, die dieses dem Anwendungsbereich des Rechts-\n\nberatungsgesetzes entziehen.\n\n2. Die Anwendung dieses Gesetzes scheitert jedoch daran, daß das\n\nVorgehen des Klägers bei dem Forderungserwerb zwar die übrigen Tatbe-\n\nstandsmerkmale mindestens des § 1 Abs. 1 der 5. AVO zum RBerG erfüllt, ein\n\ngeschäftsmäßiges Handeln, das Voraussetzung für die Erlaubnispflicht nach\n\nArt. 1 § 1 RBerG und § 1 der 5. AVO zum RBerG ist, aber nicht feststellbar ist.\n\nEntgegen der Ansicht der Revisionserwiderung läßt die im Revisionsverfahren\n\nnur beschränkt nachprüfbare tatrichterliche Würdigung, mit der das Berufungs-\n\ngericht die Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmals verneint, einen Rechtsfehler\n\nnicht erkennen. Geschäftsmäßig handelt nur derjenige, der beabsichtigt - sei\n\nes auch nur bei sich bietender Gelegenheit - die Tätigkeit zu wiederholen, um\n\nsie dadurch zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil eines Er-\n\nwerbs zu machen (BGH, Urt. v. 28. Februar 1985 - I ZR 191/82, WM 1985,\n\n1214, 1215 = NJW 1985, 1223; v. 5. Juni 1985 - IVa ZR 55/83, NJW 1986,\n\n1050, 1051). Als Anzeichen für eine solche Wiederholungsabsicht kann bereits\n\nder Umstand ausreichen, daß der Berater für seine rechtsberatende oder\n\nrechtsbesorgende Tätigkeit ein Honorar gefordert hat, zumal, wenn dies im\n\nRahmen seiner hauptberuflichen Tätigkeit geschehen ist (BGH, Urt. v. 5. Juni\n\n1985 - IVa ZR 55/83 aaO 1052). Anders liegt der Fall, wenn nur ausnahmswei-\n\nse aus besonderen Gründen eine Forderungseinziehung vorgenommen wird\n\n(BGH, Urt. v. 28. Februar 1985 - I ZR 191/82 aaO).\n\nVon diesen rechtlichen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht aus-\n\ngegangen. Angesichts der Beschränkung des Klägers auf einen bestimmten\n\nPersonenkreis, nämlich die Kommanditisten der I., und deren Forderungen aus\n\neinem einheitlichen Lebenssachverhalt, seiner Kenntnis der Verhältnisse der\n\nGegenseite sowie seines unwiderlegten Vortrags, einmalig und ohne Wieder-\n\nholungsabsicht gehandelt zu haben, hat es den Umständen, daß er Angestell-\n\nter eines Anlageberatungsunternehmens ist und für seine Tätigkeit ein Erfolgs-\n\nhonorar vereinbart hat, keine entscheidende Bedeutung beigemessen. Dies ist\n\nals tatrichterliche Würdigung jedenfalls vertretbar und frei von Rechtsfehlern.\n\nII. Die Angriffe der Revision gegen das Berufungsurteil haben Erfolg.\n\n1. Mit dem zu dem gleichen Komplex ergangenen Urteil vom 17. Juni\n\n1991 (II ZR 121/90, WM 1991, 1543) hat der Senat entschieden, daß der Pro-\n\nspekt in zwei wesentlichen Punkten unrichtig oder unvollständig war und der\n\ndamalige Beklagte - der verstorbene Ehemann der jetzigen Beklagten - darüber\n\nhätte aufklären müssen.\n\nNach der in allen Kaufverträgen über den Erwerb der Heizkraftwerke\n\nidentischen Bestimmung des § 8 war die Gesellschaft verpflichtet, \"das Ver-\n\ntragsgrundstück sowie das Eigentum an allen Anlagen und Einrichtungen\" ins-\n\nbesondere im Konkursfall (einschließlich des Falles der Ablehnung der Eröff-\n\nnung des Konkurses mangels Masse) und bei Auflösung der Gesellschaft ge-\n\ngen Zahlung von 80 % des Zeitwertes auf die V. zu übertragen. Diese Verein-\n\nbarungen hatten im praktischen Ergebnis die Bedeutung, daß bei einer Liqui-\n\ndation der Gesellschaft 20 % des Gesellschaftsvermögens (vor Abzug der\n\nPassiva) vorweg einer von dem verstorbenen Ehemann der Beklagten be-\n\nherrschten Gesellschaft zufallen sollten. Ein Vorteil war damit für die übrigen\n\nGesellschafter selbst dann nicht verbunden, wenn bei einem anderweitigen\n\nVerkauf der Heizkraftwerke weniger als 80 % zu erzielen gewesen wäre; denn\n\ndie V. war zur Übernahme nur berechtigt, nicht aber verpflichtet. Über eine\n\nVertragsgestaltung von so großer Tragweite hätten die Beitrittsinteressenten\n\naufgeklärt werden müssen.\n\nEin zweiter wesentlicher Punkt ist nach dieser Entscheidung die irrefüh-\n\nrende Erklärung über die Anpassungsklauseln. Im Prospekt wurde den Zeich-\n\nnern eine jährliche Mindestausschüttung von 8 % aus der mit der Pächterin\n\nvereinbarten \"Festpacht\" in Aussicht gestellt. Als Erläuterung hieß es dazu, die\n\n\"Festpacht\" sei an den Lebenshaltungskostenindex gekoppelt; die Indexklausel\n\nsei von der Landeszentralbank genehmigt. Diese Angabe war an sich zutref-\n\nfend. Mit der Pächterin war - neben einem umsatz- und ertragsabhängigen\n\nPachtzins - ein fester Grundpachtzins von 450.500,-- DM vereinbart, der sich\n\nohne weiteres entsprechend veränderte, wenn der Lebenshaltungskostenindex\n\num mindestens 5 % stieg oder fiel (§ 6 des Pachtvertrages). Diese Regelung\n\nhatte die Landeszentralbank durch Verfügung vom 29. Mai 1972 für die Zeit bis\n\nzum 31. Dezember 2004 genehmigt. Das Entgelt, das die Endabnehmer für die\n\nWärmelieferungen an die Pächterin zu leisten hatten, war indes nicht in glei-\n\ncher Weise an den Lebenshaltungskostenindex gekoppelt. Die Verträge mit\n\nden Verbrauchern enthielten zwar ebenfalls eine Anpassungsklausel. Diese\n\norientierte sich aber nicht an den Lebenshaltungskosten, sondern an den Löh-\n\nnen und den Brennstoffpreisen. Die Landeszentralbank hatte auch sie geneh-\n\nmigt, aber zunächst nur für ein Jahr; die Genehmigung wurde später immer\n\nwieder verlängert, letztmals bis zum 30. September 1978. Eine weitere Verlän-\n\ngerung lehnte die Landeszentralbank ab, weil sie inzwischen ihre Genehmi-\n\ngungspraxis geändert hatte. Der auf Seite 5 des Prospekts enthaltene Hinweis\n\nauf die Koppelung der \"Festpacht\" an den Lebenshaltungskostenindex wurde\n\nauf Seite 8 des Prospekts inhaltlich nochmals aufgegriffen und um die Mittei-\n\nlung der Genehmigung durch die Landeszentralbank ergänzt. Dies alles in sei-\n\nnem Gesamtzusammenhang konnte auch von einem aufmerksamen Leser da-\n\nhin verstanden werden, daß das Entgelt für die Wärmelieferungen in derselben\n\nWeise abgesichert sei wie der Pachtzinsanspruch. Der in den Prospekt aufge-\n\nnommene Hinweis auf die festen, dinglich gesicherten Wärmeabnahmever-\n\npflichtungen bezog sich gerade auf das Verhältnis zu den einzelnen Verbrau-\n\nchern und sollte den Zeichnern die Sicherheit vermitteln, daß nicht nur das\n\nVertragsverhältnis zu der Pächterin, sondern auch der Betrieb der Heizkraft-\n\nwerke als solcher und damit die für die Anleger zu erwartende Rendite auf\n\nDauer eine feste Grundlage habe. Gerade hieran mußte der künftige Gesell-\n\nschafter vor allem interessiert sein. Der günstigste Pachtvertrag war wirtschaft-\n\nlich und auf längere Sicht wertlos, wenn der Pächter den Pachtzins nicht zah-\n\nlen konnte, weil er die produzierte Wärme nicht gewinnbringend absetzen\n\nkonnte. Wenn in diesem Zusammenhang die Absicherung eines auskömmli-\n\nchen Pachtzinses durch eine genehmigte Anpassung an die Lebenshaltungs-\n\nkosten auf die Dauer von mehr als 30 Jahren hervorgehoben wurde, dann war\n\ndas geeignet, so verstanden zu werden, daß dies seine Grundlage in einer\n\nentsprechenden Absicherung im Verhältnis zu den Endabnehmern habe. Ge-\n\nrade das traf aber nicht zu; der Prospekt war daher in diesem Punkt irrefüh-\n\nrend.\n\n2. Dieser Entscheidung, an der der Senat festhält, wird das Urteil des\n\nBerufungsgerichts nicht gerecht. Seine Argumentation, die beiden Punkte sei-\n\nen für die Werthaltigkeit des Anlageobjekts von völlig untergeordneter Bedeu-\n\ntung gewesen, ist nicht haltbar. Damit stellt das Berufungsgericht sich in nicht\n\nhinnehmbarer Weise auf einen der Senatsrechtsprechung diametral entgegen-\n\ngesetzten Standpunkt.\n\n3. Das Berufungsgericht meint, die Erwägungen des Senats in seinem\n\nUrteil vom 17. Juni 1991 seien durch den Nichtannahmebeschluß des\n\nXI. Zivilsenats vom 19. Mai 1998 (XI ZR 376/97), der nicht näher begründet\n\nworden ist, überholt. Diese Annahme ist unrichtig. In dem dem Nichtannahme-\n\nbeschluß zugrundeliegenden Urteil des OLG München vom 7. November 1996\n\nging es um eine von mehreren Kommanditisten derselben KG gegen die B. AG\n\nals Vermittlerin gerichtete Klage. Das OLG hat dort eine Aufklärungspflicht der\n\ndortigen Beklagten verneint. Es liegt nahe, daß der für das Bankrecht zustän-\n\ndige XI. Zivilsenat die einem Kreditinstitut aus einem Auskunfts- und Bera-\n\ntungsvertrag obliegenden Hinweispflichten im Vergleich zu gesellschaftsrecht-\n\nlichen Maßstäben geringeren Anforderungen unterwerfen wollte. Jedenfalls ist\n\nes unzutreffend zu behaupten, durch den Nichtannahmebeschluß des\n\nXI. Zivilsenats habe sich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fortent-\n\nwickelt. Hätte der XI. Zivilsenat von der Rechtsprechung des II. Zivilsenats ab-\n\nweichen wollen, so wäre der Senat gemäß § 132 Abs. 3 GVG zuvor befragt\n\nworden, ob er an seiner Auffassung festhalten will. Bei einer fortbestehenden\n\nDivergenz hätte gemäß § 132 Abs. 2 GVG der Große Senat angerufen werden\n\nmüssen.\n\nIII. Da die Höhe des eingetretenen Schadens und der Zinsanspruch des\n\nKlägers streitig sind und das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen ge-\n\ntroffen hat, ist die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.\n\nRöhricht\n\nHesselberger\n\nProf. Dr. Henze ist\nwegen Urlaubs an\nder Unterschrift\ngehindert.\n\nRöhricht\n\nKraemer\n\nMünke","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-11-27/ii-zr-190-99","cited_norms":[{"jurabk":"GVG","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":2}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-11-27/ii-zr-190-99","retrieved":"2026-07-10 11:37:22.685196+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-11-27/ii-zr-190-99","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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