{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2000-11-09","aktenzeichen":"IX ZR 310/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 310/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n9. November 2000\nBürk\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 9. November 2000 durch die Richter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Dr. Zugehör,\n\nDr. Ganter und Raebel\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Bamberg vom 5. Juli 1999 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung\n\n- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin nimmt den verklagten Notar wegen Amtspflichtverletzung\n\nbei einer Beurkundung auf Schadensersatz in Anspruch.\n\nDer Beklagte beurkundete am 23. Oktober 1992 einen Vertrag, mit wel-\n\nchem die Klägerin von J. F. zwei Eigentumswohnungen für jeweils 140.000 DM\n\nkaufte. Das Eigentum sollte frei von in Abteilung III des Grundbuchs eingetra-\n\ngenen Rechten übergehen. Die Klägerin erwarb nicht lastenfrei, weil der Be-\n\nklagte eine Grundschuld in Höhe von 300.000 DM übersah. Diese löste der\n\nBeklagte später mit eigenen Mitteln ab.\n\nAm 14. Dezember 1994 - als die Grundschuld noch eingetragen war -\n\nschloß die Klägerin mit der LVG-GmbH & Co KG (im folgenden: LVG) zwei\n\nnotarielle Kaufverträge. Danach wollte die LVG die Wohnungen für jeweils\n\n160.000 DM erwerben. Für den Fall, daß die Klägerin ihr nicht bis zum Ablauf\n\ndes 29. Dezember 1994 das Vorliegen der Löschungsbewilligung hinsichtlich\n\nder Grundschuld nachweisen würde, behielt sich die LVG Rücktrittsrechte vor.\n\nDa die Klägerin die Löschungsbewilligung nicht rechtzeitig erhielt, machte die\n\nLVG mit Telefax vom 30. Dezember 1994, 15.10 Uhr, von diesen Rechten Ge-\n\nbrauch.\n\nDie Grundschuld wurde am 29. Mai 1995 gelöscht. Die Klägerin ver-\n\nkaufte die eine Wohnung am 15. August 1995 für 95.000 DM und die andere\n\nam 21. Mai 1997 für 84.000 DM weiter.\n\nMit ihrer Klage hat die Klägerin von dem Beklagten 141.000 DM für ent-\n\ngangenen Gewinn, 3.152,03 DM für die Kosten der nutzlosen Beurkundungen\n\nvom 14. Dezember 1994 und 39.933,76 DM für Zinsbelastungen verlangt. Das\n\nLandgericht hat der Klage mit Ausnahme der zuletzt genannten Position statt-\n\ngegeben. Das Oberlandesgericht hat die Verurteilungssumme um 40.000 DM\n\nauf 104.152,03 DM gekürzt. Mit seiner Revision begehrt der Beklagte die voll-\n\nständige Klageabweisung.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDas Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat seine Entscheidung – teils durch Bezugnahme\n\nauf das erstinstanzliche Urteil - folgendermaßen begründet:\n\nDer Beklagte habe eine schuldhafte Amtspflichtverletzung begangen,\n\nindem er bei den Beurkundungen nicht auf die vorhandene Belastung hinge-\n\nwiesen habe. Daraus ergebe sich aber kein Anspruch auf entgangenen Ge-\n\nwinn, weil die Klägerin – die nach eigenem Bekunden die Wohnungen nicht\n\ngekauft hätte, wenn ihr die Grundschuld bekannt gewesen wäre – bei pflicht-\n\ngemäßem Verhalten des Beklagten nicht in die Lage versetzt worden wäre, die\n\nWohnungen gewinnbringend weiterzuverkaufen. Die vom Landgericht in Höhe\n\nvon 141.000 DM zugesprochene erste Schadensposition sei deshalb nur in\n\nHöhe von 101.000 DM gerechtfertigt. Insofern gehe es nicht um entgangenen\n\nGewinn. Die Klägerin könne auch Ersatz für die Kosten der Beurkundungen\n\nvom 14. Dezember 1994 verlangen. Ihr Versuch, die Wohnungen an die LVG\n\nweiterzuverkaufen, sei durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefor-\n\ndert worden und stelle eine nicht ungewöhnliche Reaktion auf dieses dar.\n\nII.\n\nEntgegen der Ansicht der Revision liegt der absolute Revisionsgrund\n\ndes § 551 Nr. 7 ZPO nicht vor.\n\nDas Berufungsgericht hat gemeint, sich mit solchen Voraussetzungen\n\ndes Schadensersatzanspruchs nicht befassen zu müssen, zu denen sich das\n\nLandgericht geäußert habe und die mit der Berufung nicht angegriffen worden\n\nseien. Entsprechendes gelte für Einwendungen des Beklagten, die das Land-\n\ngericht nicht für durchgreifend erachtet habe, soweit es an Angriffen der Beru-\n\nfung hiergegen fehle.\n\nDas offenbart - wie die Revision zutreffend rügt - falsche Vorstellungen\n\nüber den Prozeßstoff der zweiten Instanz. Was der Prüfung durch das Beru-\n\nfungsgericht unterfällt, ergibt sich nicht aus § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, sondern\n\naus §§ 525 f, 537 ZPO. Durch eine zulässige Berufung wird die erneute sachli-\n\nche und rechtliche Prüfung des Klageanspruchs uneingeschränkt eröffnet\n\n(BGH, Urt. v. 8. November 1991 – V ZR 260/90, BGHR ZPO § 537 – Rechts-\n\nanwendung 1; v. 17. März 1994 – IX ZR 102/93, NJW 1994, 1656, 1657 unter\n\nIII 2). Das Berufungsgericht hat auf das Rechtsmittel des verurteilten Beklagten\n\nsein gesamtes Vorbringen zu berücksichtigen, soweit es - durch Vortrag in der\n\nzweiten Instanz oder Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen (BGH,\n\nUrt. v. 7. Mai 1992 - IX ZR 151/91, BGHR ZPO § 537 – Streitpunkt 1) - Prozeß-\n\nstoff geworden ist (vgl. ferner Rimmelspacher, in: MünchKomm-ZPO, § 537\n\nRdnr. 21; Musielak/Ball, ZPO 2. Aufl. § 519 Rdnr. 33 und § 537 Rdnr. 8 f). Eine\n\nbesondere, auf einzelne Streitpunkte bezogene Rüge ist nicht erforderlich, so-\n\nfern nur die Berufung zulässig ist. Letzteres hat das Berufungsgericht – zu\n\nRecht – nicht in Zweifel gezogen.\n\nDer Rechtsirrtum des Berufungsgerichts wirkt sich jedoch im Rahmen\n\ndes § 551 Nr. 7 ZPO nicht aus, weil es sich letztlich die Ausführungen im Er-\n\nsturteil zu eigen gemacht hat. Das angefochtene Urteil enthält deshalb eine\n\nvollständige Begründung. Wenn diese in einzelnen Punkten rechtsfehlerhaft ist\n\n(vgl. unten III. 2 b, c und f), ist dies für § 551 Nr. 7 ZPO unerheblich (vgl. BGHZ\n\n39, 333, 338; BGH, Urt. v. 11. März 1983 – V ZR 287/81, WM 1983, 658, 660\n\nunter 4 b).\n\nIII.\n\nDennoch hält das Berufungsurteil einer rechtlichen Überprüfung nicht\n\nstand.\n\n1. Soweit in dem Übersehen einer im Grundbuch eingetragenen Bela-\n\nstung eine schuldhafte notarielle Amtspflichtverletzung (§ 19 Abs. 1 BNotO,\n\n§ 21 BeurkG) gesehen worden ist, läßt das Berufungsurteil allerdings keinen\n\nRechtsfehler erkennen. Gegenteiliges macht auch die Revision nicht geltend.\n\n2. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand kann aber nicht davon\n\nausgegangen werden, daß der Klägerin durch die Amtspflichtverletzung ein\n\nSchaden in Höhe von 101.000 DM und 3.152,03 DM entstanden ist.\n\na) Für die Ermittlung des Vermögensschadens aus einer notariellen\n\nAmtspflichtverletzung ist die sogenannte Differenzhypothese maßgeblich. Ein\n\nSchaden liegt danach vor, wenn die infolge des haftungsbegründenden Ereig-\n\nnisses eingetretene Vermögenslage des Betroffenen schlechter ist als diejeni-\n\nge, die sich ohne jenes Ereignis ergeben hätte (st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Urt.\n\nv. 18. November 1999 – IX ZR 402/97, WM 2000, 35, 38; v. 18. November\n\n1999 – IX ZR 153/98, WM 2000, 193, 196; v. 6. Juli 2000 – IX ZR 88/98,\n\nWM 2000, 1808, 1809). Maßgebender Zeitpunkt für den Vermögensvergleich\n\nist im Schadensersatzprozeß die letzte mündliche Tatsachenverhandlung\n\n(BGH, Urt. v. 14. März 1985 – IX ZR 26/84, NJW 1986, 1329, 1332).\n\nb) Die Klägerin hat geltend gemacht, sie hätte die Wohnungen im Jahre\n\n1992 nicht gekauft, wenn der Beklagte das Bestehen der dinglichen Belastung\n\noffengelegt hätte. Dann hätte die Klägerin den Kaufpreis von 280.000 DM - der\n\nbeim Wiederverkauf nur in Höhe von 179.000 DM an sie zurückgeflossen ist -\n\nin ihrem Vermögen behalten.\n\nAllerdings wären der Klägerin dann auch die Mieteinnahmen, die von ihr\n\nselbst mit 820 DM monatlich angegeben worden sind, entgangen. Die Nichtbe-\n\nrücksichtigung dieser Einnahmen durch das Berufungsgericht ist - wie die Re-\n\nvision mit Recht geltend macht - fehlerhaft.\n\nc) Nach der Behauptung des Beklagten, die das Berufungsgericht - wie\n\ndie Revision zu Recht rügt - übergangen hat, hätte die Klägerin die Wohnun-\n\ngen trotzdem gekauft. Für diesen - in der Revisionsinstanz zu unterstellenden -\n\nFall hat die Klägerin nicht vorgetragen, daß der im Rahmen der Differenzhy-\n\npothese vorzunehmende Vermögensvergleich ebenfalls einen Schaden ergä-\n\nbe.\n\nd) Daß die Klägerin im Jahre 1992 für den Erwerb der Wohnungen tat-\n\nsächlich 280.000 DM aufgewendet hat, ist nicht in erheblicher Weise bestritten.\n\nDer Vortrag, ein Kaufpreisanteil von 80.000 DM sei an die Ehefrau des Ge-\n\nschäftsführers der Klägerin gezahlt worden, gestattet nicht ohne weiteres den\n\nSchluß darauf, die Klägerin habe im wirtschaftlichen Ergebnis nur 200.000 DM\n\ngezahlt.\n\ne) Ein vom Landgericht erhobenes Sachverständigengutachten hat die\n\nBehauptung des Beklagten bestätigt, daß die Wohnungen von der Klägerin\n\nüberteuert angekauft worden sind. Sie waren am 23. Oktober 1992 insgesamt\n\nnur 184.000 DM (91.000 DM und 93.000 DM) wert.\n\nAuch dieser Umstand ist für die Schadensermittlung unerheblich. Nach\n\nAnsicht der Revision soll die notarielle Pflicht, die Urkundsbeteiligten auf\n\ngrundbuchmäßige Belastungen des Kaufgegenstands hinzuweisen, den Er-\n\nwerber nicht davor schützen, daß er eine Immobilie ankauft, die - unabhängig\n\nvon der dinglichen Belastung - ihren Preis nicht wert ist. Diese Meinung teilt\n\nder Senat nicht. Bei den Beurkundungen am 23. Oktober 1992 hatte der ver-\n\nklagte Notar über die Voraussetzungen zu belehren, von denen der allseits\n\ngewünschte rechtliche Erfolg des Geschäfts - lastenfreie Übertragung des Ei-\n\ngentums - abhing (§ 17 Abs. 1 BeurkG). Die vorhandene Belastung stand die-\n\nsem Erfolg entgegen. Sie verhinderte, wenn es dem Verkäufer nicht gelang, die\n\nBelastung zur Löschung zu bringen, auch einen gewinnbringenden Weiterver-\n\nkauf. Die Aussicht darauf darf dem Käufer selbst dann nicht genommen wer-\n\nden, wenn sie - weil er überteuert erworben hat - gering erscheint. Im vorlie-\n\ngenden Fall wäre es der Klägerin Ende 1994 beinahe gelungen, die Wohnun-\n\ngen zu einem Preis zu veräußern, der nicht nur den Schaden beseitigt, son-\n\ndern sogar einen Gewinn abgeworfen hätte.\n\nf) Erheblich ist demgegenüber der Mitverschuldenseinwand. Wenn die\n\n- für die Klägerin äußerst günstigen - Kaufverträge vom 14. Dezember 1994\n\ndurchgeführt worden wären, wäre aus dem Notarfehler über den Schaden hin-\n\naus, den der Beklagte durch Ablösung der Grundpfandlast beseitigt hat, kein\n\nNachteil entstanden. Daß die Verträge gescheitert sind, kann auf dem Mitver-\n\nschulden der Klägerin beruhen (§ 254 Abs. 2 Alt. 2 BGB).\n\nNach dem – bislang, soweit ersichtlich, unbestritten gebliebenen – Vor-\n\ntrag des Beklagten wurde er von der Klägerin nicht über den genauen Inhalt\n\nder beiden am 14. Dezember 1994 beurkundeten Kaufverträge unterrichtet.\n\nInsbesondere hatte er von der knapp bemessenen Rücktrittsfrist keine Kennt-\n\nnis. Den Zeitpunkt des Fristablaufs durfte die Klägerin dem Beklagten nicht\n\nvorenthalten. Zwar hatten ihre Anwälte ihm unter dem 28. November 1994 ge-\n\nschrieben, die Klägerin werde die Immobilien bis spätestens 15. Dezember\n\n1994 veräußern. Gleichzeitig hatten sie angekündigt, dem Käufer werde ein\n\nRücktrittsrecht für den Fall eingeräumt werden, daß der Erwerb nicht lastenfrei\n\nerfolgen könne. Die Länge der Frist, innerhalb deren das Rücktrittsrecht aus-\n\nzuüben war, hatten sie aber nicht mitgeteilt. Es bestand deshalb die Gefahr,\n\ndaß der Beklagte die Freistellung der Immobilien von der Grundschuld nicht\n\nfristgemäß bewirkte, obwohl ihm dies grundsätzlich möglich gewesen wäre.\n\nDaß der Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 8. Dezember 1994 in Aussicht\n\ngestellt hatte, die Abwicklung werde ”noch in diesem Jahr” erfolgen, durfte die\n\nKlägerin nicht zum Anlaß nehmen, dem Beklagten zu verschweigen, daß die\n\nvon ihr mit dem Erwerber vereinbarte Frist bereits am 29. Dezember 1994 ab-\n\nlaufe.\n\nErheblich ist ferner der – unbestritten gebliebene - Vortrag des Beklag-\n\nten, seine Anwälte hätten mit Schreiben vom 27. Dezember 1994 den gegneri-\n\nschen Anwälten mitgeteilt, die Löschungsbewilligung sei ”heute bei uns einge-\n\ngangen”. Man dürfe aber erst darüber verfügen, wenn die Abfindungszahlung,\n\nderen Überweisung sofort veranlaßt worden sei, bei der Grundpfandgläubigerin\n\neingegangen sei. Sobald die Grundpfandgläubigerin den Eingang der Zahlung\n\nbestätige, werde die Löschungsbewilligung an die Anwälte der Klägerin weiter-\n\ngeleitet werden. Dies werde innerhalb weniger Tage der Fall sein. Dieses\n\nSchreiben ist am 29. Dezember 1994 bei den Anwälten der Klägerin eingegan-\n\ngen. In Anbetracht des Umstands, daß der Beklagte und seine anwaltlichen\n\nVertreter nicht wissen konnten, daß die Rücktrittsfrist an eben diesem Tage\n\nablief, wären die Anwälte der Klägerin verpflichtet gewesen, die Gegenseite –\n\ntelefonisch, durch Fax oder E-Mail – darauf aufmerksam zu machen, daß alles,\n\nwas später erfolgte, zu spät sein würde. Eine solche Nachricht ist unterblieben.\n\nWäre sie erfolgt, hätte die Zahlung möglicherweise – zum Beispiel durch ”Blitz-\n\nGiro” – beschleunigt werden können. Wäre sie spätestens am 30. Dezember\n\n1994 bei der Grundpfandgläubigerin eingegangen und hätte der Beklagte dar-\n\naufhin der LVG noch an diesem Tage - vor Absendung des Telefax - bestätigt,\n\ndaß ihm die Löschungsbewilligung ”verfügungsfrei” vorliege, wäre die Aus-\n\nübung des Rücktrittsrechts bereits ausgeschlossen gewesen (§ 3 C Abs. 1\n\nSatz 3 der Kaufverträge).\n\nIV.\n\nDas Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sa-\n\nche ist, weil noch nicht entscheidungsreif, an das Berufungsgericht zurückzu-\n\nverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird nunmehr zu prüfen haben,\n\nob die Einwendungen des Beklagten (oben III 2 c und f) begründet sind.\n\nKreft\n\nStodolkowitz\n\n Zugehör\n\nGanter\n\nRaebel","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-11-09/ix-zr-310-99","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 551","ref_norm":"551","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 519","ref_norm":"519","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"BeurkG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"BeurkG","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-11-09/ix-zr-310-99","retrieved":"2026-07-10 11:41:07.183514+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-11-09/ix-zr-310-99","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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