{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2000-10-26","aktenzeichen":"4 StR 284/99","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n26. Oktober 2000\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n4 StR 284/99\n\n1.\n\n2.\n\nwegen schweren Bandendiebstahls u.a.\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Oktober 2000 beschlos-\n\nsen:\n\nDie Sache wird gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG dem Großen\n\nSenat für Strafsachen des Bundesgerichtshofes zur Entschei-\n\ndung folgender Rechtsfragen vorgelegt:\n\n1. Setzt der Begriff der Bande eine Verbindung von mehr als\n\nzwei Personen voraus?\n\n2. Erfordert der Tatbestand des Bandendiebstahls das zeitliche\n\nund örtliche Zusammenwirken von (mindestens) zwei Ban-\n\ndenmitgliedern ?\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat die Angeklagten wegen schweren Bandendieb-\n\nstahls in fünf Fällen, versuchten schweren Bandendiebstahls, Bandendieb-\n\nstahls in zwei Fällen und wegen versuchten Bandendiebstahls zu Gesamtfrei-\n\nheitsstrafen von jeweils vier Jahren und neun Monaten verurteilt.\n\nHiergegen wenden sich beide Angeklagte mit ihren auf die Sachrüge\n\ngestützten Revisionen; der Angeklagte J. beanstandet darüber hinaus\n\n- mit der unausgeführten Rüge der Verletzung formellen Rechts - das Verfah-\n\nren.\n\nI.\n\n1. Nach den Feststellungen kamen die beiden Angeklagten im Mai 1998\n\nüberein, mehrere Wochen lang aus Auto-Verkaufshäusern hochwertige Ge-\n\nbrauchtfahrzeuge im Wege arbeitsteiligen Zusammenwirkens zu entwenden. In\n\nAusführung des gemeinsamen Vorhabens suchten sie von Anfang Juni an bis\n\nzu ihrer Festnahme am 30. Juli 1998 mehrere Autohäuser auf, nahmen im\n\nFreien abgestellte Fahrzeuge in Augenschein und täuschten Kaufinteresse vor.\n\nEntsprechend dem Tatplan lenkte einer der Angeklagten die Aufmerksamkeit\n\ndes Verkaufspersonals ab, während der andere die Situation nutzte, um unbe-\n\nmerkt einen der Originalschlüssel des besichtigten Fahrzeugs gegen einen\n\nmitgeführten, ähnlich aussehenden Schlüssel derselben Automarke auszutau-\n\nschen. Am jeweils darauffolgenden Wochenende wurden die teilweise mit einer\n\nelektronischen Wegfahrsperre versehenen Fahrzeuge unter Verwendung der\n\nausgetauschten Originalschlüssel entwendet. Die Strafkammer konnte nicht\n\nklären, ob die Angeklagten oder - nach Weitergabe der Schlüssel \"zum Zweck\n\nder Entwendung\" - ein oder mehrere unbekannte Mittäter die Fahrzeuge stah-\n\nlen und ”möglicherweise nach Osteuropa” wegschafften.\n\n2. In seiner rechtlichen Würdigung hat das Landgericht die Tatbe-\n\nstandsvoraussetzungen des Bandendiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB) bzw.\n\n- soweit Fahrzeuge mit Wegfahrsperren entwendet wurden - des schweren\n\nBandendiebstahls (§ 244 a Abs. 1 StGB) als erfüllt angesehen; in zwei Fällen,\n\nin denen der Diebstahl der Fahrzeuge scheiterte, hat es wegen Versuchs ver-\n\nurteilt.\n\nII.\n\nDer Senat hält die Sachrügen für begründet. Er kann aber nicht selbst\n\nentscheiden, sondern muß die Sache dem Großen Senat für Strafsachen vor-\n\nlegen, weil er es im Gegensatz zur feststehenden Rechtsprechung des Bun-\n\ndesgerichtshofs nicht für ausreichend hält, daß für eine Bande die Verbindung\n\nvon nur zwei Personen genügt; andererseits hält er es für unbedenklich, daß\n\nbeim Bandendiebstahl nur einer am Tatort den Diebstahl für die Bande aus-\n\nführt. Auf der Grundlage der derzeitigen Rechtsprechung wären die Revisionen\n\nzu verwerfen, wenn man – wie im Ergebnis das Landgericht – die Schlüssel-\n\nund Fahrzeugdiebstähle als natürliche Handlungseinheiten ansieht.\n\n1. Nach bisher ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ge-\n\nnügt es zur Erfüllung eines Bandendelikts, daß sich zwei Personen mit dem\n\nernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse\n\nDauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten [gesetz-\n\nlich umschriebener Art] zu begehen (vgl. BGHSt 23, 239 f.; 31, 202, 205; 38,\n\n26, 27 f.; 39, 216, 217; 42, 255, 257 f.; BGH NStZ 1998, 255 f.; NJW 1998,\n\n2913; StV 2000, 259; 310, 311; BGH, Urteil vom 23. Februar 2000 - 1 StR\n\n568/99). Die beiden Angeklagten wären danach – mit rechtlich vertretbaren\n\nGründen (s. BGHSt 23, 239 f.) - als \"Bande\" anzusehen. Für eine Verurteilung\n\nnach den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2 und 244 a Abs. 1 StGB verlangt die Rechtspre-\n\nchung, daß (mindestens) zwei Bandenmitglieder in örtlichem und zeitlichem\n\nZusammenwirken stehlen (vgl. nur BGHSt 8, 205, 206 ff.; 25, 18; 33, 50, 52;\n\nBGH NStZ 1996, 493; 1999, 571; StV 1995, 586; 1999, 151; BGH, Urteil vom\n\n9. August 2000 - 3 StR 339/99 [zum Abdruck in BGHSt vorgesehen]; offenge-\n\nlassen in BGH, Beschluß vom 19. März 1997 - 5 StR 18/97). Dies könnte hier\n\nhinsichtlich der Fahrzeug-Diebstähle fraglich sein, weil nach den Feststellun-\n\ngen lediglich der Diebstahl der Autoschlüssel, nicht aber zweifelsfrei auch der\n\n(möglicherweise rechtlich gesondert zu bewertende, vgl. OLG Hamm MDR\n\n1979, 421 f.) Diebstahl der Fahrzeuge \"unter Mitwirkung eines anderen Ban-\n\ndenmitglieds\" erfolgte. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe läßt sich\n\nallerdings entnehmen, daß die Fahrzeuge für die Bande durch (zumindest) ei-\n\nnen Mittäter entwendet wurden.\n\nDem Senat erscheint die der bisherigen Rechtsprechung zugrunde lie-\n\ngende Auslegung des Tatbestandsmerkmals \"Bande\" (die Verbindung von zwei\n\nPersonen reicht aus) in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB (§ 244 a Abs. 1 StGB) zu weit.\n\nEr möchte aus diesem Grunde die Verurteilung wegen (schweren) Banden-\n\ndiebstahls aufheben. Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals \"unter Mitwir-\n\nkung eines anderen Bandenmitglieds\" (örtliches und zeitliches Zusammenwir-\n\nken von mindestens zwei Bandenmitgliedern beim Diebstahl sei erforderlich)\n\nhält der Senat aber für zu eng. Er knüpft an die neue Rechtsprechung des 3.\n\nStrafsenats an, der mit Billigung der übrigen Strafsenate des Bundesgerichts-\n\nhofs entschieden hat, daß ein Bandenmitglied nicht nur dann Täter eines Ban-\n\ndendiebstahls sein kann, wenn es am Tatort an der Ausführung des Diebstahls\n\nunmittelbar beteiligt ist, sondern daß es ausreicht, daß es auf eine andere als\n\ntäterschaftlicher Tatbeitrag zu wertende Weise daran \"mitwirkt\" (Urteil vom\n\n9. August 2000 - 3 StR 339/99, S. 11).\n\n2. Mit dieser neuen Auslegung durch den 3. Strafsenat erhält der Begriff\n\n\"Mitwirkung\" eine weiter gehende Bedeutung als bisher; denn damit wird die\n\nAuffassung aufgegeben, daß die besondere Gefährlichkeit des Bandendiebes\n\n- und damit der Grund für die erhöhte Strafdrohung - (auch) auf seiner Anwe-\n\nsenheit am Tatort beruht. Nunmehr besteht der Grund für die Qualifikation -\n\n jedenfalls für am Tatort nicht Anwesende - darin, daß das Bandenmitglied im\n\nHinblick auf den Diebstahl in die bandenmäßige Organisation täterschaftlich\n\n\"eingebunden\" ist.\n\nEs überzeugt nicht, daß der 3. Strafsenat gleichwohl verlangt, der Ban-\n\ndendiebstahl müsse (am Diebstahls-Tatort) weiterhin von mindestens zwei\n\n(weiteren) Bandenmitgliedern in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken\n\nbegangen werden (Urteil vom 9. August 2000 – 3 StR 339/99, S. 11, 13). Viel-\n\nmehr ergeben sich hierdurch erhebliche Wertungswidersprüche und Brüche in\n\nder Anwendung der Strafvorschrift.\n\na) Durch die Auslegung des 3. Strafsenats erhält der Begriff \"Mitwirkung\"\n\n- in ein und derselben Vorschrift - einen doppelten Bedeutungsinhalt mit unter-\n\nschiedlichen Tatbestandsanforderungen: Für mindestens zwei Bandenmitglie-\n\nder erfordert er ein Zusammenwirken am Tatort, für den oder die anderen Mit-\n\ntäter lediglich das Erbringen irgendeines täterschaftlichen Tatbeitrags. Hier-\n\ndurch wird die vom 3. Strafsenat ausdrücklich aufgegebene, von der Literatur\n\nkritisierte (vgl. nur Arzt JuS 1972, 576, 579 f.; Jakobs JR 1985, 342 f. sowie die\n\nweiteren Nachweise bei Hohmann NStZ 2000, 258), Rechtsprechung zur \"Son-\n\nderregelung der Täterschaft beim Bandendiebstahl\" (BGHSt 8, 205, 207) durch\n\neine neue, gleichfalls sachlich nicht gerechtfertigte Sonderregelungs-Recht-\n\nsprechung zur Mittäterschaft beim Bandendiebstahl ersetzt. Daß der Wortlaut\n\nder Vorschrift hierzu keinen Anlaß gibt, hat der 3. Strafsenat in seiner Ent-\n\nscheidung selbst ausgeführt (s. auch den Antwortbeschluß des 3. Strafsenats\n\nauf die Anfrage des vorlegenden Senats vom 14. März 2000, S. 8); \"unter Mit-\n\nwirkung\" bedeutet lediglich, daß das Bandenmitglied bei dem Diebstahl mit ei-\n\nnem anderen Bandenmitglied zusammenwirken muß (vgl. Hohmann aaO;\n\nJ. Meyer JuS 1986, 189, 190). Diese Deutung entspricht auch dem Willen des\n\nhistorischen Gesetzgebers (vgl. die Untersuchung von Altenhain, Die Mitwir-\n\nkung eines anderen Bandenmitglieds [erscheint voraussichtlich in Heft 1/2001\n\nder ZStW]; a.A. Engländer JZ 2000, 630, 632, der allerdings allein auf die Be-\n\nratungen zum E 1962 abstellt).\n\nb) Sinn und Zweck der Bandendiebstahlsdelikte erfordern es nicht, be-\n\nsondere Anforderungen an die Mitwirkung der Bandenmitglieder zu stellen.\n\n(1) Die - die Anwesenheit (mindestens) zweier Bandenmitglieder am\n\nTatort fordernde – bisherige Rechtsprechung sieht den Grund der Strafschär-\n\nfung beim Bandendiebstahl (auch) in der \"Aktionsgefahr\", die sich aus der\n\n\"potentiellen Täter-Opfer-Konfrontation\" ergebe; das Opfer sehe sich in \"ge-\n\nteilter Abwehrkraft gefährlicher Übermacht\" gegenüber, wodurch die Verteidi-\n\ngung der bedrohten Rechtsgüter erschwert sei \n\n(Antwortbeschluß des\n\n1. Strafsenats, S. 14 f.; ähnlich der Antwortbeschluß des 2. Strafsenats, S. 13;\n\nBGHSt 8, 205, 209).\n\n(2) Dieser Gesichtspunkt trägt nicht. Er träfe auch für alle - nicht ban-\n\ndenmäßig begangenen - Diebstähle zu, wenn mehrere Tatbeteiligte am Tatort\n\ngemeinsam handeln. In diesem Fall wird aber nur aus dem Grunddelikt be-\n\nstraft. Im übrigen wird für die Bestrafung wegen Bandendiebstahls nicht ver-\n\nlangt, daß die Bandenmitglieder am Tatort \"körperlich” zusammenwirken müs-\n\nsen (vgl. BGH StV 1999, 151; s. auch S. 18 des Antwortbeschlusses des\n\n1. Strafsenats, wonach es möglicherweise ausreichen soll, daß das \"mitwirken-\n\nde\" Bandenmitglied den die Tat Ausführenden \"per Funkkontakt\" an den Tatort\n\nführt). Die (angebliche) \"Aktionsgefahr\" vor Ort kann somit den erheblichen\n\nStrafrahmensprung [Grunddelikt: Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren; Banden-\n\ndiebstahl: Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren] nicht recht-\n\nfertigen. Selbst wenn man annähme, die \"Aktionsgefahr\" durch zwei Banden-\n\nmitglieder sei besonders groß, weil der Täter durch das zeitliche und örtliche\n\nZusammenwirken mit einem anderen Bandenmitglied unter der Kontrolle der\n\nBande stehe und er durch den insoweit ausgeübten Druck zu rücksichtsloser\n\nDurchsetzung der kriminellen Zwecke der Bande angestachelt werde (vgl.\n\nMitsch, Strafrecht BT 2/1, § 1 Rdn. 258), träfe dieser Gesichtspunkt auch für\n\ndas allein ”vor Ort” verantwortliche Bandenmitglied zu; denn auch dieses hätte\n\nbei einem Scheitern der Tat mit Konsequenzen - etwa Bestrafung - durch die\n\nBande zu rechnen.\n\n(3) Der Gesichtspunkt der Aktionsgefahr kann die Strafrahmenerhöhung\n\nbeim Diebstahl auch deswegen nicht rechtfertigen, weil hier eine Konfrontation\n\ndes Opfers mit dem oder den Täter(n) nicht tatbestands-immanent ist (vgl.\n\nBGHSt 29, 319, 323); kommt es zur (gewaltsamen) Konfrontation, so begeht\n\nder Täter ein Verbrechen nach den §§ 249, 250, 252 oder 255 StGB. Fehlende\n\nAktionsgefahr findet sich auch bei anderen Bandendelikten, bei denen das Ge-\n\nsetz die Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds verlangt: § 19 Abs. 2 Nr. 1\n\ni.V.m. Abs. 1 KWKG [Atomwaffen entwickeln, herstellen, erwerben etc.]; § 22 a\n\nAbs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 bis 4, 6, 7 KWKG [Kriegswaffen herstellen,\n\nbefördern, einführen etc.]; § 52 a Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 WaffG [Selbstla-\n\ndewaffen herstellen, bearbeiten, instandsetzen etc.].\n\n(4) Der Grund für die Strafschärfung beim Bandendiebstahl liegt allein in\n\nder Gefährlichkeit der bandenmäßigen Tatbegehung. Dem vom Gesetzgeber\n\ngeforderten Mitwirkungserfordernis genügt dabei jedes Zusammenwirken von\n\nBandenmitgliedern, das (auch unter Einbindung von Nicht-Bandenmitgliedern)\n\ndie Effizienz der Tatbestandserfüllung (der Wegnahme) - die ”Ausführungs-\n\ngefahr” - erhöht. Dazu ist die vertikale Arbeitsteilung von der Planung der Tat\n\nbis zur Verwertung der Beute ebenso geeignet wie die horizontale Arbeitstei-\n\nlung (BGH NStZ 2000, 255, 258; Hohmann aaO S. 258 f.); denn die Effizienz\n\nder Wegnahme wird nicht nur dadurch erhöht, daß zwei Bandenmitglieder am\n\nTatort arbeitsteilig zusammenwirken. Sie steigt etwa auch dann, wenn sich die\n\nBande dergestalt die Arbeit teilt, daß ein Bandenmitglied den Tatort auskund-\n\nschaftet, ein anderes die Transportmittel besorgt, das dritte allein am Tatort die\n\nSache wegnimmt – oder (wie möglicherweise im Vorlegungsfall) durch ein\n\nNicht-Bandenmitglied wegnehmen läßt - und ein weiteres, nicht in unmittelbarer\n\nTatortnähe befindliches Bandenmitglied die Sache in Sicherheit bringt (s. Ant-\n\nwortbeschluß des 3. Strafsenats, S. 7/8). Da auch bei diesem Gesetzesver-\n\nständnis das \"Mitwirken\" eines anderen Bandenmitglieds zur Tatbestandser-\n\nfüllung des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB vorausgesetzt wird, ist dem Gesetzeser-\n\nfordernis \"(Tatbegehung) unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds\"\n\nRechnung getragen.\n\n(5) Es erscheint nicht nachvollziehbar, einen Bandendiebstahl dann zu\n\nverneinen, wenn die Bande dank sorgfältiger Planung nur einen\n\n”Tatausführenden” an den Tatort zu schicken braucht. Daß auch die Tatge-\n\nrichte dies so sehen, wird durch die Vielzahl der Urteilsaufhebungen bestätigt,\n\ndie deswegen erfolgten, weil die Bandenmitglieder nicht (entsprechend der\n\nbisherigen Rechtsauffassung) am Tatort \"unmittelbar mitwirkten\" (vgl. nur BGH\n\nStV 1997, 247; BGHR StGB § 244 Abs. 1 Nr. 3 Bande 2, 4; BGH, Beschluß\n\nvom 21. Juli 2000 - 3 StR 71/00). Nach jetziger Ansicht kann selbst das Mit-\n\nglied einer Verbrecher-Großorganisation nicht wegen Bandendiebstahls be-\n\nstraft werden, wenn es den bandenmäßig organisierten Diebstahl auftragsge-\n\nmäß \"vor Ort\" allein durchführt oder durchführen läßt. Das ist unverständlich\n\nund vom Gesetz nicht gefordert.\n\n3. Die Abgrenzung der bloßen Mittäterschaft von der Bande macht es\n\nerforderlich, daß bei der Bande mindestens drei Mitglieder ein kriminelles Ge-\n\nmeinschaftsinteresse verfolgen:\n\na) Die Voraussetzungen eines Bandendelikts unterscheiden sich vom\n\nRegelfall der Mittäterschaft nur wenig. Es wird lediglich die Tatbegehung auf-\n\ngrund einer (auch stillschweigend möglichen) Bandenabrede mit \"Gesamt-\"\n\nund \"Bandenwillen\" (BGH NStZ 1996, 339, 340; NJW 1998, 2913) und im\n\n(ebenfalls nur unpräzise faßbaren, vgl. BGH NStZ 1997, 132, 133; 1998, 255,\n\n256; NStZ-RR 2000, 92) \"übergeordneten Bandeninteresse\" vorausgesetzt. Um\n\ndie durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26. Januar 1998\n\n(BGBl I 164) bewirkte erhebliche Rechtsfolgenverschärfung bei bandenmäßi-\n\nger Begehung nicht ausufern zu lassen und eine handhabbare und präzise\n\nDifferenzierung zur Mittäterschaft zu ermöglichen, sollte der Bandenbegriff ein-\n\nschränkend ausgelegt werden. Der Regelfall strafrechtlichen Handelns zu zweit\n\nist die Mittäterschaft. Es erscheint abwegig, etwa ein Ehepaar (BGH bei Dallin-\n\nger MDR 1967, 369), eine nichteheliche Lebensgemeinschaft (BGH StV 1995,\n\n642 f.) oder eine Zweier-Wohngemeinschaft (vgl. BGHR BtMG § 30 a Bande 9;\n\ns. auch BGH NJW 1998, 2913 f.) als ”Bande” anzusehen. Eine Bande sollte\n\nvielmehr erst bei der Verbindung von mindestens drei Personen bejaht werden.\n\nDies entspricht einer von Teilen der Literatur schon seit langem erhobenen\n\nForderung (s. etwa Dreher NJW 1970, 1802 ff.; Engländer aaO S. 631; Geilen\n\nJura 1979, 445, 446; Hohmann aaO S. 259; Otto Jura 1989, 200, 203, JZ 1993,\n\n559, 566 und StV 2000, 313, 314; Schild NStZ 1983, 69, 70; Schmitz NStZ\n\n2000, 477; Schünemann JA 1980, 393, 395; Seelmann JuS 1985, 454, 457;\n\nTröndle GA 1973, 325, 328; Volk JR 1979, 426, 428 f.; Hoyer in SK-StGB 47.\n\nLfg. § 244 Rdn. 30 f.; Lackner/Kühl StGB 23. Aufl. § 244 Rdn. 6; Ruß in LK\n\n11. Aufl. § 244 Rdn. 11; Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 244 Rdn. 11; Joecks\n\nStGB (Studienkommentar) 2. Aufl. § 244 Rdn. 21; Rengier Strafrecht BT I\n\n3. Aufl. S. 68; Schmidhäuser Strafrecht BT 2. Aufl. S. 96).\n\nb) Weder die Entstehungsgeschichte noch der Wortlaut des Gesetzes\n\nerfordern ein Festhalten an der ”Zweier-Bande”; vielmehr stehen ihr der Straf-\n\ngrund für die erhöhte Strafdrohung und die Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofs zur (Mindest-) Mitgliederzahl bei der ”kriminellen Vereinigung” ent-\n\ngegen:\n\naa) Ein ”historischer Wille” des Gesetzgebers ist für die Frage, wieviele\n\nMitglieder eine ”Bande” mindestens haben muß, nicht eindeutig erkennbar.\n\n(1) Der Gesetzgeber hat den Begriff \"Bande\" nicht definiert, sondern\n\nseine Inhaltsbestimmung der Rechtsprechung überlassen. Als gesetzestechni-\n\nscher Begriff ist er erst spät, nämlich durch das Erste Strafrechtsreformgesetz\n\nvom 25. Juni 1969 (BGBl I 645) in § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB [a.F. = § 244 Abs. 1\n\nNr. 2 StGB n.F.] aufgenommen worden. Vorläufer dieser Bestimmung war\n\n§ 243 Nr. 6 StGB, der als schweren Diebstahl unter Strafe stellte, wenn ”zu\n\ndem Diebstahle mehrere mitwirken, welche sich zur fortgesetzten Begehung\n\nvon Raub oder Diebstahl verbunden haben\". Nach der Rechtsprechung zu die-\n\nser Vorschrift konnte die Verbindung auch aus (nur) zwei Mitgliedern bestehen\n\n(RGSt 66, 236, 238; BGH bei Dallinger MDR 1967, 369). Diese Auslegung ent-\n\nsprach § 218 Nr. 8 des Strafgesetzbuches für die Preußischen Staaten von\n\n1851 - der Vorgängernorm des § 243 Nr. 6 StGB (s. J. Meyer JuS 1986, 189,\n\n191) -, wo als ”schwerer Diebstahl” (s. § 219 Abs. 1 prStGB) angesehen wurde,\n\n”wenn zu dem Diebstahle zwei oder mehrere Personen als Urheber oder Theil-\n\nnehmer mitwirken, welche sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder\n\nDiebstahl verbunden haben\". Der Begriff der ”Bande” wurde in diesen Vor-\n\nschriften allerdings nicht gebraucht.\n\n(2) Die Fassung des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. geht auf § 237 Abs. 1\n\nNr. 3 des Entwurfs eines Strafgesetzbuches von 1962 zurück und entspricht\n\ndiesem wörtlich. Der Begründung zum Entwurf 1962 ist einerseits zu entneh-\n\nmen, daß als Bande ”wie im geltenden Recht” der ”Zusammenschluß mehrerer”\n\nbezeichnet wird, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl\n\nverbunden haben (BTDrucks. IV/650 S. 407). Andererseits wird aber ausge-\n\nführt, der im Entwurf mehrfach - vgl. §§ 260 Abs. 1 Nr. 4, 338 Abs. 1 Nr. 3, 342\n\nAbs. 3 Nr. 4, 389 Abs. 3 Nr. 1 - gebrauchte Begriff ”als Mitglied einer Gruppe\"\n\nsei so auszulegen, wie der des Mitglieds einer Bande in § 237 Abs. 1 Nr. 3\n\n(BTDrucks. IV/650 S. 516). Eine Gruppe besteht aber – wie eine kriminelle\n\nVereinigung (s. unten II 3 b dd) - aus mindestens drei Personen (vgl. Rudolphi\n\nin SK-StGB § 88 Rdn. 14; Tröndle/Fischer aaO § 88 Rdn. 7; s. auch BT-\n\nDrucks. 13/9064 [6. StrRG] S. 9 [zu § 127 StGB n.F.]).\n\n(3) In § 11 Abs. 4 Satz 3 Nr. 4 BtMG 1972 - jetzt § 30 Abs. 1 Nr. 1\n\nBtMG - hat der Gesetzgeber den Begriff der Bande ebenfalls aufgenommen.\n\nDie Begründung des Regierungsentwurfs führt zu dieser Vorschrift u.a. aus:\n\n”Der Zusammenschluß von zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von\n\nStraftaten erfüllt bereits das Merkmal einer Bande\" (BTDrucks. VI/1877 S. 10).\n\nIn dieser Bewertung liegt allerdings ein deutlicher Widerspruch zu der aus-\n\ndrücklich angegebenen Zielrichtung der Strafbestimmung, die nämlich gegen\n\nHändlerbanden gerichtet sei, die ”wie Spionagedienste organisiert sind\"\n\n(BTDrucks. VI/1877 S. 5). In der Begründung wird in diesem Zusammenhang\n\nvon ”Bandennetz” und ”Bandenführung” gesprochen (BTDrucks. VI/1877 aaO).\n\nZiel der Gesetzesreform war es in erster Linie, den organisierten Drogenhandel\n\nund -schmuggel wirksamer bekämpfen zu können (Schild NStZ 1983, 69, 70).\n\nDie Vorschrift des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG 1982 übernahm diese Vorgabe. Der\n\nerhöhte Strafrahmen [Freiheitsstrafe von zwei bis 15 Jahren] sollte eine wirk-\n\nsame Waffe gegen Rauschgiftgroßhändler und gegen Drahtzieher internatio-\n\nnaler Rauschgifthandelsorganisationen sein (Körner NJW 1982, 673, 675 f.).\n\nVom Erfordernis der Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds ist der Ge-\n\nsetzgeber hier - ohne Begründung - abgewichen (vgl. hierzu Nadler NStZ 1985,\n\n162; Schöch NStZ 1996, 166, 167 f.).\n\n(4) Die Neuregelung des bandenmäßigen Schmuggels in § 373 Abs. 2\n\nNr. 3 AO 1977 lehnt sich ausdrücklich an § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. an. Der\n\nBegründung des Regierungsentwurfs ist zu entnehmen, daß beide Fälle für\n\n”miteinander vergleichbar” gehalten wurden (vgl. BTDrucks. VI/1982 S. 196).\n\nDa nach früher geltendem Recht (§ 397 Abs. 2 Nr. 1 RAO) mindestens drei\n\nPersonen mitwirken mußten, wird hieraus eine gesetzgeberische Zustimmung\n\nzur ”Zweierbande” hergeleitet (BGHSt 38, 26, 28; Wessels/Hillenkamp Straf-\n\nrecht BT II 21. Aufl. S. 101).\n\nDie in der Gesetzesbegründung herangezogene Vergleichbarkeit zwi-\n\nschen Bandendiebstahl einerseits und Bandenschmuggel andererseits er-\n\nscheint wegen des unterschiedlichen Schutzzwecks beider Strafvorschriften\n\nzweifelhaft: Während nämlich beim bandenmäßigen Schmuggel nach altem\n\nRecht die gemeinsame zeitliche und örtliche Begehung der Tat durch minde-\n\nstens drei Schmuggler wegen ihrer besonderen Tatgefährlichkeit (vor Ort) im\n\nVordergrund stand (vgl. RGSt 66, 236, 241 f.; BGHSt 8, 205, 208 f.; Schild GA\n\n1982, 55, 61 ff.), liegt beim Bandendiebstahl schon nach bisheriger Rechtspre-\n\nchung die strafschärfende Gefährlichkeit in erster Linie in der bandenmäßigen\n\nVerabredung (s. BGHSt 8, 205, 208 f.; 23, 239, 240).\n\nbb) Für die Auslegung, daß zur Bejahung einer ”Bande” die Verbindung\n\nvon mehr als zwei Personen erforderlich ist, spricht der Wortlaut des Begriffs:\n\nDas Wort Bande wurde aus dem französischen ”bande” (Truppe, Schar)\n\nentlehnt, das wohl auf den gotischen Begriff bandwa, ”Feldzeichen\", zurück-\n\ngeht. Es kennzeichnet eigentlich diejenigen, die sich unter einem gemeinsa-\n\nmen Zeichen zusammenrotten (Duden Etymologie 2. Aufl. S. 61). ”Bande” fin-\n\ndet sich ursprünglich als Bezeichnung für marodierende Söldnerhaufen, wäh-\n\nrend später häufig Gruppen irregulärer Kämpfer so genannt wurden. Als\n\nParallelbezeichnungen im soziologischen Sinne gelten Rotte, Horde oder\n\nMeute (Brockhaus Enzyklopädie 20. Aufl. 2. Bd. S. 560). Der Begriff wurde et-\n\nwa als ”gesetzliche Überschrift” zu § 127 StGB a.F. (vgl. Schwarz StGB 2. Aufl.\n\n[1934] S. 195: ”Bandenbildung”) verwandt, wo unter Strafe gestellt wurde, wenn\n\njemand unbefugterweise einen ”bewaffneten Haufen” bildete oder befehligte\n\noder eine ”Mannschaft”, von der er wußte, daß sie ohne gesetzliche Befugnis\n\n”gesammelt” war, mit ”Waffen oder Kriegsbedürfnissen” versah oder er sich\n\n”einem solchen bewaffneten Haufen” anschloß.\n\nDie Auffassung, es sei mit dem Wortsinn des Begriffes Bande vereinbar,\n\nunter diesem Merkmal auch den kriminellen Zusammenschluß von nur zwei\n\nPersonen zu verstehen (BGHSt 23, 239, 240; 38, 26, 28; Günther in SK-StGB\n\n43. Lfg. 250 Rdn. 37), begegnet danach erheblichen Bedenken (vgl. Geilen\n\naaO S. 446; Seelmann aaO S. 457). Nicht zu Unrecht wird dagegen vorge-\n\nbracht, diese Auslegung sei mit der Wortlautgrenze nicht zu vereinbaren; eine\n\nBande setze vielmehr nach dem sozialen Sprachgebrauch mehr als zwei Mit-\n\nglieder voraus (s. Dreher aaO S. 1803; Engländer aaO S. 631; Schmitz aaO S.\n\n477; Schünemann aaO S. 395).\n\nDer Hinweis des 1. Strafsenats (Antwortbeschluß, S. 7) auf RGSt 9, 296\n\n[1883], wo ausgeführt ist, daß sich die neuere Strafgesetzgebung von der hi-\n\nstorischen Erscheinungsform der \"Bande\" losgelöst habe, kann nicht überzeu-\n\ngen; denn der Gesetzgeber der damaligen Zeit hat den Begriff der \"Bande\" ge-\n\nrade nicht gebraucht (s. oben II 3 b aa (1): § 243 Nr. 6 StGB); seine Inhaltsbe-\n\nstimmung - durch das Reichsgericht - erübrigte sich daher. Im übrigen würde\n\ndieses Argument - die Erscheinungsform der Bande sei einem Wandel unter-\n\nworfen – nicht hindern, zum ursprünglichen Bedeutungsgehalt des Bandenbe-\n\ngriffs zurückzukehren, um das Ziel der neueren Gesetzgebung zu erreichen,\n\nmit den Bandendelikten die organisierte Kriminalität zu treffen (vgl. Schöch\n\nNStZ 1996, 166, 168 f.; Engländer aaO S. 631 und Anl. E der RiStBV Nr. 2.1:\n\nOrganisierte Kriminalität ist ..., wenn mehr als zwei Beteiligte ... zusammenwir-\n\nken).\n\ncc) Der Grund für die die erhöhte Strafdrohung rechtfertigende besonde-\n\nre Gefährlichkeit von Verbindungen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten\n\nliegt in der engen Bindung, die die Mitglieder für die Zukunft eingehen und die\n\neinen ständigen Anreiz zur Fortsetzung bildet (BGHSt 23, 239, 240). Diese -\n\nüber das Maß der Mittäterschaft hinausgehende - eine kriminelle Dauergefahr\n\nbegründende gegenseitige Bindung besteht in einer Zweiergruppe regelmäßig\n\nnicht (so aber BGHSt 23, 239, 240; 38, 26, 29 f.; BGH GA 1974, 308); denn die\n\nmaßgebliche Willensbindung entsteht als dynamischer Prozeß erst innerhalb\n\neiner größeren Gruppe und entfaltet dann eine vom Willen des einzelnen un-\n\nabhängige Eigendynamik. Das Ausscheren einzelner gegen den Willen der\n\nMehrheit stößt hier auf deren Widerstand und setzt beim Abtrünnigen eine be-\n\nsondere innere und äußere Selbstbehauptungsfähigkeit voraus. Bei nur zwei\n\nMitgliedern braucht kein Beteiligter die Situation zu befürchten, einer in sich\n\nverschworenen, \n\ntatentschlossenen Gruppenmehrheit gegenüberzustehen\n\n(Hoyer in SK-StGB aaO § 244 Rdn. 31). Es fehlt dann die für die Bandenquali-\n\nfikation charakteristische Gruppendynamik, die im Gegensatz zur normalen\n\nKomplizenschaft die kriminellen Energien in besonders gefährlicher Weise\n\nbündelt (Geilen aaO S. 446). Die Entwicklung eines kriminellen Korpsgeistes,\n\nder als Kriminalitätsmotor die besondere Tätergefährlichkeit ausmacht und da-\n\nmit die Strafschärfung entscheidend mitträgt, ist – auch nach den Erkenntnis-\n\nsen der Kriminologie (vgl. Schwind, Kriminologie 10. Aufl. [2000] § 28 Rdn. 1,\n\n4; 9; Schöch NStZ 1996, 166 m.w.N.) - nicht schon in einer Zweier-, sondern\n\nfrühestens in einer Dreierbeziehung möglich (s. Hohmann aaO S. 259; Otto\n\nStV 2000, 313, 314; Schünemann aaO S. 395; Ruß in LK aaO § 244 Rdn. 11).\n\nErst diese ist auf Eigenexistenz und Dauer angelegt (vgl. Dreher aaO S. 1804;\n\nOtto JZ 1993, 559, 566; Seelmann aaO S. 457).\n\ndd) Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur kriminellen\n\nVereinigung gibt Anlaß, für eine Bande – wie für die kriminelle Vereinigung -\n\ndie Verbindung mindestens dreier Personen zu verlangen (s. Volk JR 1979,\n\n426, 428 f. [Anm. zu BGHSt 28, 147]):\n\n(1) Der 3. Strafsenat hat in seiner in BGHSt 28, 147 ff. abgedruckten\n\nEntscheidung unter ausdrücklichem Hinweis auf die Ausführungen von Dreher\n\nin NJW 1970, 1802 ff. (zum Begriff der Bande) u.a. dargelegt: In der Verbin-\n\ndung zweier Personen entwickle sich noch nicht die für größere Personenzu-\n\nsammenschlüsse typische Eigendynamik, die geeignet ist, dem einzelnen Be-\n\nteiligten die Begehung von Straftaten zu erleichtern und bei ihm das Gefühl\n\npersönlicher Verantwortung zurückzudrängen. In einer Gruppe herrschten an-\n\ndere Gesetze des menschlichen Miteinander als zwischen einem Paar. Ein\n\nKorpsgeist entwickle sich nur in einem Zusammenschluß von mehr als zwei\n\nPersonen. Die besondere Gefährlichkeit, die gerade in der Bildung eines von\n\nder individuellen Einzelmeinung losgelösten Gruppenwillens liege, sei bei einer\n\n”Zweier-Vereinigung” noch nicht erreicht.\n\n(2) Die Kriterien, die der 3. Strafsenat im Hinblick auf die Mindestmit-\n\ngliedzahl einer kriminellen Vereinigung aufgezeigt hat, gelten in gleicher Weise\n\nfür die Bande (vgl. Lackner/Kühl aaO § 244 Rdn. 6; Ruß in LK aaO § 244\n\nRdn. 11; a.A. BGHSt 38, 26, 30 f.). Aus diesem Grunde sollten beide Begriffe\n\nim Hinblick auf die Mindestanzahl der Beteiligten einheitlich definiert werden.\n\nDadurch wird die selbständige Bedeutung des § 129 StGB nicht berührt: § 129\n\nStGB ist ein \"Organisationsdelikt\" (BGHSt 29, 288, 291; Tröndle/Fischer aaO\n\n§ 129 Rdn. 2 m.w.N.); die Bande muß dagegen keine Organisationsstruktur\n\nbesitzen (vgl. BGHSt 31, 202, 205; BGH GA 1974, 308). § 129 StGB hat auch\n\neinen anderen Schutzzweck als das Bandendelikt; denn § 129 StGB begründet\n\neine Strafbarkeit \"bereits weit im Vorfeld der Vorbereitung konkreter strafbarer\n\nHandlungen\" (BGHSt 28, 147, 148).\n\nIII.\n\nInsgesamt erscheint es auf der Grundlage der Entscheidung des\n\n3. Strafsenats vom 9. August 2000 (3 StR 339/99) konsequent und zur Vermei-\n\ndung von Wertungswidersprüchen erforderlich, den Begriff \"unter Mitwirkung\n\neines anderen Bandenmitglieds\" in den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB\n\ndahin auszulegen, daß ein örtliches und zeitliches Zusammenwirken (minde-\n\nstens) zweier Bandenmitglieder am Diebstahls-Tatort nicht notwendig ist; zur\n\nsachgerechten Abgrenzung von der bloßen Mittäterschaft ist für die Erfüllung\n\ndes Tatbestandsmerkmals ”Bande” einheitlich - auch für das Nebenstrafrecht -\n\nder Zusammenschluß von mehr als zwei Personen zu fordern.\n\nDer Senat verkennt nicht, daß die Änderung einer ständigen Rechtspre-\n\nchung - wie vom Senat beabsichtigt - voraussetzt, daß hierfür schwerwiegende\n\nGründe sprechen müssen. Solche Gründe von Gewicht sind nach Auffassung\n\ndes Senats jedoch gegeben:\n\n1.) Die Änderung der Rechtsprechung zur \"Mitwirkung eines anderen Ban-\n\ndenmitglieds\" in den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB durch den\n\n3. Strafsenat hat zur Folge, daß eine neue, vom Gesetz nicht geforderte und\n\nsachlich nicht gerechtfertigte Sonderregelungs-Rechtsprechung zur Mittäter-\n\nschaft beim Bandendiebstahl begründet wird.\n\n2.) Die als Rechtfertigung für den Strafrahmensprung beim Bandendiebstahl\n\nangeführte \"Aktionsgefahr\" durch zwei am Tatort \"mitwirkende\" Bandenmitglie-\n\nder läßt sich nicht überzeugend begründen.\n\n3.) Durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26. Januar\n\n1998 wurde die rechtsfolgenverschärfende Wirkung bandenmäßiger Begehung\n\nin erheblichem Umfang erweitert (vgl. §§ 146 Abs. 2, 152 a Abs. 2, 236 Abs. 4\n\nNr. 1, 263 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 5, Abs. 7, 264 Abs. 3, 266 Abs. 2, 267 Abs. 3\n\nNr. 1, Abs. 4, 268 Abs. 5, 275 Abs. 2, 276 Abs. 2, 282 StGB). Die Bestimmung\n\ndes Begriffs der Bande hat der Gesetzgeber der Rechtsprechung überlassen.\n\nUm die ”Bandendelikte” nicht ausufern zu lassen und eine handhabbare und\n\npräzise Differenzierung zur Mittäterschaft zu ermöglichen, sollte der Banden-\n\nbegriff einschränkend - orientiert am Ziel der neueren Gesetzgebung, die orga-\n\nnisierte Kriminalität zu bekämpfen - dahin bestimmt werden, daß bei der Bande\n\nmindestens drei Mitglieder ein kriminelles Gemeinschaftsinteresse verfolgen\n\nmüssen. Die bisherigen Bemühungen der Rechtsprechung, durch \"Zweier-\n\nBanden\" begangene (\"Banden-\") Taten dadurch begrifflich einzuschränken,\n\ndaß die Tatbegehung jeweils mit \"Bandenwillen\" und im \"Bandeninteresse\" er-\n\nfolgen muß, hat zu einer für die Tatrichter kaum überschaubaren – oft auch\n\nwidersprüchlichen - Kasuistik geführt (vgl. die Beispiele im Antwortbeschluß\n\ndes 2. Strafsenats, S. 8 f.; s. auch BGH NJW 1998, 2913: entscheidend seien\n\ndie ”Umstände des Einzelfalls”). Beim Ausscheiden von \"Zweier-Banden\" aus\n\nden Bandendelikten würde die Zahl der Anwendungsfälle der Bandentatbe-\n\nstände erheblich verringert (s. Antwortbeschluß des 1. Strafsenats, S. 20). Es\n\nbestünde dann eine deutlich verbesserte Rechtssicherheit, wann eine Bande\n\nanzunehmen ist (s. Antwortbeschluß des 3. Strafsenats, S. 4 f.). Weder Straf-\n\nbarkeitslücken noch Verurteilungen zu nicht schuldangemessenen Strafen wä-\n\nren zu befürchten.\n\nIV.\n\nDurch die Rechtsprechung des 1. Strafsenats (BGH NJW 1998, 2913;\n\nNStZ 1996, 493; StV 1995, 586; BGHR StGB § 244 Abs. 1 Nr. 3 Bande 4;\n\nBGH, Urteil vom 23. Februar 2000 – 1 StR 568/99), des 2. Strafsenats (s.\n\nBGHSt 23, 239; 33, 50; BGH GA 1974, 308) und des 3. Strafsenats (s. BGHSt\n\n39, 216, 217; 42, 255, 257 ff.; BGH bei Holtz MDR 1994, 763; BGH, Beschluß\n\nvom 21. Juli 2000 – 3 StR 71/00) ist der Senat gehindert, wie beabsichtigt zu\n\nentscheiden. Der 1. und der 2. Strafsenat haben auf die Anfrage des Senats\n\ngemäß § 132 Abs. 3 und 4 GVG (= NStZ 2000, 474 mit Anm. Schmitz = StV\n\n2000, 315 = JZ 2000, 628 mit Anm. Engländer) mitgeteilt, daß sie an der bishe-\n\nrigen Rechtsprechung sowohl zum Begriff der Bande als auch zu dem der Mit-\n\nwirkung festhalten (Beschlüsse vom 27. Juni 2000 - 1 ARs 6/00 - und vom\n\n21. Juni 2000 - 2 ARs 76/00). Der 3. Strafsenat hat angeregt, die im Anfrage-\n\nbeschluß aufgeworfenen Rechtsfragen dem Großen Senat für Strafsachen ge-\n\nmäß § 132 Abs. 4 GVG zur Entscheidung vorzulegen (Beschluß vom\n\n16. August 2000 - 3 ARs 3/00). Der 5. Strafsenat hat erklärt, daß er der Auffas-\n\nsung des Senats nicht entgegentrete (Beschluß vom 4. April 2000 - 5 ARs\n\n20/00). Es bedarf daher nach § 132 Abs. 2 GVG zu den beiden Rechtsfragen\n\nder Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen. Nach Auffassung des\n\nvorlegenden Senats sind die angesprochenen Rechtsfragen unabhängig vom\n\nAusgangsfall (auch) von grundsätzlicher Bedeutung (§ 132 Abs. 4 GVG; vgl.\n\nBGHSt 40, 360, 366).\n\nMeyer-Goßner Kuckein Athing\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:11)(cid:0)(cid:13)(cid:12)(cid:14)(cid:1)(cid:16)(cid:15)(cid:18)(cid:17)(cid:19)(cid:7)(cid:20)(cid:1)(cid:20)(cid:21)(cid:22)(cid:5)(cid:24)(cid:23)\n\n(cid:25)(cid:27)(cid:26)(cid:28)(cid:7)(cid:10)(cid:29)(cid:19)(cid:30)(cid:31)(cid:17)(cid:19)(cid:7)(cid:22)(cid:7)","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-10-26/4-str-284-99","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 129","ref_norm":"129","n":4},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244a","ref_norm":"244a","n":2},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 218","ref_norm":"218","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 127","ref_norm":"127","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 373","ref_norm":"373","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-10-26/4-str-284-99","retrieved":"2026-07-10 11:35:05.832415+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-10-26/4-str-284-99","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"4. 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