{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2000-10-10","aktenzeichen":"XI ZR 344/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 305, 765 a) Sind in einer Bankgarantie auf erstes Anfordern für die Garantie- Inanspruchnahme bestimmte Angaben vorgesehen, deren Wortlaut aber nicht vorgeschrieben, so können die Angaben auch durch Be- zugnahme auf die Garantie-Urkunde gemacht werden. b) Zum Einwand des Rechtsmißbrauchs bei der Inanspruchnahme ei- ner Rückgarantie auf erstes Anfordern. c) Zur Bedeutung einer gegen den Garantie-Begünstigten ergangenen einstweiligen Verfügung für die Frage des Rechtsmißbrauchs bei der In- anspruchnahme einer Bankgarantie auf erstes Anfordern.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nXI ZR 344/99\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n10. Oktober 2000\nHerrwerth,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: ja\n_____________________\n\nBGB §§ 305, 765\n\na) Sind in einer Bankgarantie auf erstes Anfordern für die Garantie-\nInanspruchnahme bestimmte Angaben vorgesehen, deren Wortlaut\naber nicht vorgeschrieben, so können die Angaben auch durch Be-\nzugnahme auf die Garantie-Urkunde gemacht werden.\n\nb) Zum Einwand des Rechtsmißbrauchs bei der Inanspruchnahme ei-\n\nner Rückgarantie auf erstes Anfordern.\n\nc) Zur Bedeutung einer gegen den Garantie-Begünstigten ergangenen\neinstweiligen Verfügung für die Frage des Rechtsmißbrauchs bei der In-\nanspruchnahme einer Bankgarantie auf erstes Anfordern.\n\nBGH, Urteil vom 10. Oktober 2000 - XI ZR 344/99 - OLG Frankfurt am Main\n LG Frankfurt am Main\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche\n\nVerhandlung vom 10. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter\n\nNobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und\n\nDr. Joeres\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision der Beklagten gegen das Urteil des\n\n2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am\n\nMain vom 19. November 1999 wird auf ihre Kosten zu-\n\nrückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Parteien sind Banken. Sie streiten um die Zahlungspflicht der\n\nBeklagten aus einer der Klägerin erteilten Rückgarantie auf erstes An-\n\nfordern. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:\n\nDie W. Bauträger GmbH (im folgenden: W.) hatte der A. GmbH &\n\nCo Metallguß KG (künftig: A.) zur Sicherung der Restkaufpreisforde-\n\nrung in Höhe von 1,9 Millionen DM aus einem Grundstückskaufvertrag\n\neine Bankbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen. Zu diesem Zweck\n\nwandte die W. sich an die Beklagte. Diese beauftragte die Klägerin,\n\nzugunsten von A. eine unwiderrufliche Bankgarantie auf erstes Anfor-\n\ndern in Höhe von 1,9 Millionen DM zu erteilen. Zugleich übernahm sie\n\ngegenüber der Klägerin die Rückgarantie. Darin verpflichtete sie sich,\n\nder Klägerin - auf deren schriftliche oder fernschriftliche Mitteilung, ei-\n\nne mit den Garantiebedingungen übereinstimmende Zahlungsaufforde-\n\nrung der Begünstigten erhalten zu haben, - jeden Betrag bis zur Höhe\n\nvon 1,9 Millionen DM zu ersetzen.\n\nDie Klägerin stellte auftragsgemäß ihre Zahlungsgarantie auf er-\n\nstes schriftliches Anfordern über 1,9 Millionen DM der A. zur Verfü-\n\ngung. Darin war die Auszahlung an die Voraussetzung geknüpft, daß\n\n\"Sie uns bei Inanspruchnahme bestätigen, daß\n\n1) Sie alle Anlagen und Maschinen vom Baugelände entfernt ha-\n\nben\n\n2) W. ... im Besitz der Baugenehmigung vom 10.06.1996 des\n\nBauamtes C. ist\n\n3) W. ... mit den Bauarbeiten begonnen hat, und daß\n\n4) die Fa. W. ... Ihren Zahlungspflichten (...) nicht nachgekom-\n\nmen ist.\"\n\nDie Zahlungsgarantie war bis zum 25. Juni 1997 befristet.\n\nMit Schreiben vom 24. Juni 1997, das bei der Klägerin am\n\n25. Juni 1997 als Telefax und am Folgetage im Original einging, nahm\n\ndie A. die Klägerin aus deren Garantie auf Zahlung von 1,9 Millio-\n\nnen DM in Anspruch. In dem Anforderungsschreiben heißt es unter an-\n\nderem: \"...unter Bezugnahme auf die eingangs rubrizierte Zahlungsga-\n\nrantie vom 24.07.96 bestätigen wir Ihnen das Vorliegen der unter Zif-\n\nfer 1) bis 4) aufgeführten Voraussetzungen...\".\n\nAm 26. Juni 1997 erwirkte die W. eine einstweilige Verfügung\n\ndes Landgerichts C., durch die der A. verboten wurde, die Klägerin aus\n\nihrer Zahlungsgarantie in Anspruch zu nehmen. Die Entscheidung wur-\n\nde der A. am 27. Juni 1997 zugestellt. Am selben Tage ließ die W. der\n\nKlägerin die einstweilige Verfügung sowie Ablichtungen der Antrags-\n\nschrift nebst Anlagen zukommen. Nachdem die A. ihr am 30. Juni 1997\n\nfür den Fall weiterer Verzögerung Schadensersatzansprüche angedroht\n\nhatte, zahlte die Klägerin die Garantiesumme aus. Mit der Klage nimmt\n\nsie die Beklagte aus der Rückgarantie auf Zahlung \n\nvon\n\n1,9 Millionen DM nebst Zinsen in Anspruch.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht\n\nhat ihr stattgegeben. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Wie-\n\nderherstellung des landgerichtlichen Urteils.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist nicht begründet.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat einen Zahlungsanspruch der Klägerin\n\ngegen die Beklagte aus der Rückgarantie bejaht und zur Begründung\n\nim wesentlichen ausgeführt:\n\nDie Beklagte könne der Klageforderung nicht mit Erfolg den Ein-\n\nwand des Rechtsmißbrauchs entgegenhalten. Die Inanspruchnahme\n\nder Klägerin aus deren Garantie durch die A. sei formell ordnungsge-\n\nmäß gewesen. Die fristgerechte Übermittlung der Zahlungsanforderung\n\nmit Telefax am 25. Juni 1997 habe die vertragliche Schriftform gewahrt\n\nund zudem die erforderliche unzweideutige Bestätigung der Zahlungs-\n\nvoraussetzungen unter Ziffer 1 bis 4 der Garantieurkunde enthalten.\n\nDeren wörtliche Wiederholung sei nicht ausdrücklich vorgeschrieben\n\nworden und daher auch nicht notwendig gewesen.\n\nDer Vorwurf des Rechtsmißbrauchs gegenüber der Klägerin\n\nkomme hiernach nur dann in Betracht, wenn für sie bei Auszahlung der\n\nGarantiesumme an die Letztbegünstigte der Nichteintritt des materiel-\n\nlen Garantiefalls im Verhältnis zwischen A. und W. aufgrund liquider\n\nBeweismittel offensichtlich gewesen sei. In diesem Falle stünde ihr hin-\n\nsichtlich des gezahlten Betrages kein Rückgriffsanspruch gegen die\n\nBeklagte aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen den Parteien\n\nzu, so daß sich die Inanspruchnahme der Rückgarantie ihrerseits als\n\nrechtsmißbräuchlich darstelle. An diesen Voraussetzungen fehle es je-\n\ndoch, weil für die Klägerin ein Mißbrauch ihrer Zahlungsgarantie durch\n\ndie A. nicht offensichtlich gewesen sei:\n\nDie mißbräuchliche Inanspruchnahme der Zahlungsgarantie lasse\n\nsich nicht allein aus einem Verstoß der A. gegen die einstweilige Ver-\n\nfügung des Landgerichts C. vom 26. Juni 1997 herleiten. Der Ungehor-\n\nsam gegenüber einer gerichtlichen Entscheidung habe mit der materi-\n\nellen Rechtslage im Valutaverhältnis nichts zu tun. Unabhängig davon\n\nliege ein Ungehorsamsfall ohnehin nicht vor. Die Verbotsverfügung sei\n\ngegenüber der Antragsgegnerin A. erst mit Zustellung am 27. Juni 1997\n\nund damit zwei Tage nach der Garantieanforderung wirksam geworden.\n\nEine Verpflichtung zur Rücknahme der Anforderungserklärung habe\n\nsich aus der gerichtlichen Anordnung nicht ergeben.\n\nDie einstweilige Verfügung habe für die Klägerin auch keinen\n\nRückschluß darauf nahegelegt, daß die A. mangels Fälligkeit des Rest-\n\nkaufpreisanspruchs in mißbräuchlicher Weise aus der Garantie vorge-\n\nhe. Es könne offenbleiben, ob und unter welchen konkreten Vorausset-\n\nzungen eine im Eilverfahren ergangene gerichtliche Entscheidung ein\n\nliquides Beweismittel für die offensichtliche Begründetheit oder Unbe-\n\ngründetheit eines materiellen Anspruchs darstelle. Die Aussagekraft ei-\n\nner einstweiligen Verfügung über die materielle Rechtslage im Valuta-\n\nverhältnis hänge in ihrer Reichweite stets vom Inhalt der betreffenden\n\nAnordnung ab. Jedenfalls die einstweilige Verfügung des Landgerichts\n\nC. vom 26. Juni 1997 sei nicht geeignet gewesen, Dritten die Überzeu-\n\ngung zu vermitteln, daß der A. offensichtlich kein Anspruch gegen die\n\nW. zugestanden habe. Der im Beschlußwege ohne Anhörung der An-\n\ntragsgegnerin ergangenen, keine Begründung enthaltenden Entschei-\n\ndung habe die Klägerin nur entnehmen können, daß die W. das Nicht-\n\nvorliegen der materiellen Garantievoraussetzungen schlüssig behaup-\n\ntet und glaubhaft gemacht habe. Daraus folge nicht, daß die betreffen-\n\nden Tatsachen offensichtlich gegeben seien. Daß die W. im Eilverfah-\n\nren liquide Beweismittel vorgelegt habe, aus denen der Nichteintritt des\n\nmateriellen Garantiefalls offensichtlich hervorgehe, lasse sich weder\n\ndem landgerichtlichen Beschluß entnehmen noch ergebe sich dies aus\n\ndem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung nebst beigefügten\n\nAnlagen.\n\nII.\n\nDiese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung \n\nim Ergebnis\n\nstand.\n\nDer Klägerin steht gegen die Beklagte aus deren Rückgarantie\n\nauf erstes Anfordern ein Anspruch auf Zahlung von 1,9 Millionen DM\n\nzu. Die Beklagte kann dem Anspruch der Klägerin nicht mit Erfolg den\n\nEinwand des Rechtsmißbrauchs (§ 242 BGB) entgegenhalten.\n\n1. Die Klägerin als aus der Erst- oder Hauptgarantie in Anspruch\n\ngenommene Bank macht, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt\n\nnicht verkannt hat, keinen Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 675,\n\n670 BGB geltend, sondern geht unmittelbar aus der Rückgarantie auf\n\nerstes Anfordern gegen die Beklagte vor. Dem Zahlungsanspruch aus\n\nder Rückgarantie könnte die Beklagte den Einwand des Rechtsmiß-\n\nbrauchs nur dann entgegensetzen, wenn die Klägerin mit der Inan-\n\nspruchnahme der Rückgarantie ihrerseits rechtsmißbräuchlich handel-\n\nte. Diese Voraussetzung ist entgegen dem rechtlichen Ansatz des Be-\n\nrufungsgerichts nicht identisch mit der Frage nach der mißbräuchlichen\n\nInanspruchnahme der Erstgarantie durch die Letztbegünstigte:\n\na) Für die Garantie auf erstes Anfordern vertritt der Bundesge-\n\nrichtshof in ständiger Rechtsprechung den Grundsatz, daß Einwendun-\n\ngen gegen die materielle Berechtigung der Ansprüche des Begünstig-\n\nten erst nach Zahlung durch Rückforderungsklage gegen den Begün-\n\nstigten geltend gemacht werden können. Nur in Fällen, in denen die\n\nmißbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung klar erkenn-\n\nbar, d.h. offensichtlich oder liquide beweisbar ist, entfällt die Zahlungs-\n\npflicht des Garantiegebers. Streitfragen tatsächlicher oder rechtlicher\n\nArt, deren Beantwortung sich nicht von selbst ergibt, sind dagegen in\n\neinem eventuellen Rückforderungsprozeß zwischen dem Garantieauf-\n\ntraggeber und dem Begünstigten auszutragen (BGHZ 90, 287, 291 ff.;\n\n94, 167, 170; 140, 49, 51 ff.; BGH, Urteile vom 29. September 1986\n\n- II ZR 220/85, WM 1986, 1429, 1430, vom 17. Januar 1989 - XI ZR\n\n65/88, WM 1989, 433, 434 und vom 25. September 1996 - VIII ZR\n\n76/95, WM 1997, 13, 17).\n\nb) Diese für Direktgarantien auf erstes Anfordern entwickelten\n\nRegeln gelten grundsätzlich auch für eine Rückgarantie auf erstes An-\n\nfordern. Beim Mißbrauchseinwand muß jedoch den Besonderheiten der\n\nRückgarantie Rechnung getragen werden.\n\naa) Eine Rück- oder Gegengarantie auf erstes Anfordern liegt\n\nvor, wenn im Rahmen eines mehrstufigen - indirekten - Garantiever-\n\nhältnisses die vom Garantieauftraggeber eingeschaltete (Erst-)Bank die\n\nGarantie gegenüber dem (Letzt-)Begünstigten nicht selbst erteilt, son-\n\ndern damit eine weitere Bank (Zweitbank) beauftragt und dieser Er-\n\nstattung der aus deren Garantieübernahme entstehenden Aufwendun-\n\ngen \"auf erstes Anfordern\" verspricht. Im Verhältnis der beteiligten\n\nBanken zueinander handelt es sich um eine selbständige direkte Ga-\n\nrantie zur Sicherung und Ergänzung des vertraglichen Aufwendungser-\n\nsatzanspruchs (§§ 675, 670 BGB) der Zweitbank gegen die Erstbank\n\n(vgl. Canaris \n\nin: Großkomm. HGB 4. Aufl. Bankvertragsrecht\n\nRdn. 1117 f.; Nielsen, \n\nin: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-\n\nHandbuch § 121 Rdn. 137 f.; von Westphalen, Die Bankgarantie im in-\n\nternationalen Handelsverkehr 2. Aufl. S. 42, 234 ff.; Mülbert, Mißbrauch\n\nvon Bankgarantien und einstweiliger Rechtsschutz S. 81 ff.; Dohm,\n\nBankgarantien im internationalen Handel Rdn. 49, 105 ff., 274 ff.; Klei-\n\nner, Bankgarantie 4. Aufl. S. 177 ff.). Der \"auf erstes Anfordern\" zu be-\n\ngleichende Anspruch aus der Rückgarantie ist daher vom tatsächlichen\n\nEintritt der Zahlungsvoraussetzungen der Garantie der Zweitbank ge-\n\ngenüber dem Letztbegünstigten grundsätzlich unabhängig. Ebensowe-\n\nnig setzt er voraus, daß die Zweitbank die Zahlung an den Letztbegün-\n\nstigten für erforderlich (§ 670 BGB) halten durfte; diese Frage ist viel-\n\nmehr erst in einem Rückforderungsprozeß zwischen Erst- und Zweit-\n\nbank zu klären (vgl. Canaris aaO Rdn. 1118; Mülbert aaO S. 83, 86 f.;\n\nders. ZIP 1985, 1101, 1111).\n\nbb) Die Erfüllung der Rückgarantie auf erstes Anfordern darf die\n\nErstbank deshalb nur verweigern, wenn die Zweitbank ihrerseits bei der\n\nAnforderung der Garantiesumme rechtsmißbräuchlich handelt. Rechts-\n\nmißbräuchliches Handeln der Zweitbank setzt in objektiver Hinsicht in\n\nder Regel voraus, daß offensichtlich oder liquide beweisbar ist, daß ihr\n\nein Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 670 BGB gegen die Erstbank\n\nnicht zusteht, weil die Inanspruchnahme der Zweitbank durch den\n\nLetztbegünstigten rechtsmißbräuchlich war (sog. \"doppelter Rechts-\n\nmißbrauch\"; vgl. Nielsen aaO Rdn. 198 f., 217 f.; Canaris aaO\n\nRdn. 1139 a; von Westphalen aaO S. 249 f.; Zahn/Eberding/Ehrlich,\n\nZahlung \n\nund \n\nZahlungssicherung \n\nim \n\nAußenhandel, \n\n6. Aufl.\n\nRdn. 9/118 ff.; Dohm aaO Rdn. 290 ff., 369; Kleiner aaO S. 219 f.).\n\ncc) In subjektiver Hinsicht setzt der Mißbrauchseinwand voraus,\n\ndaß die Zweitbank wider besseres Wissen die Inanspruchnahme ihrer\n\nGarantie zugelassen hat. Sie muß die Tatsachen gekannt haben, die\n\ndie Garantieausübung durch den Letztbegünstigten als rechtsmiß-\n\nbräuchlich erscheinen lassen, und sie muß gewußt haben, daß sie auf-\n\ngrund der ihr vorliegenden Beweismittel einen - hypothetischen - Pro-\n\nzeß mit dem Letztbegünstigten hätte gewinnen können. Denn der Ge-\n\nschäftszweck der Rückgarantie geht dahin, der unmittelbaren Garantin\n\nbei einer Zahlung auf die Erstgarantie über ihren Aufwendungsersatz-\n\nanspruch nach §§ 675, 670 BGB hinaus Ersatz zu verschaffen. Das\n\nentspricht der herrschenden Auffassung im Schrifttum (Mülbert, Miß-\n\nbrauch... S. 85–88; ders., ZIP 1985, 1101, 1110 f.; Kleiner aaO S. 220;\n\nHeldrich, Festschrift Kegel 1987 S. 175, 193; ebenso im Ergebnis Niel-\n\nsen aaO Rdn. 202, 217; weitergehend Staudinger/Horn, BGB\n\n13. Bearb. Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdn. 317 f., wonach auch grob fahr-\n\nlässige Unkenntnis vom Mißbrauch der Erstgarantie schädlich sein\n\nsoll). Auch der Bundesgerichtshof hat für die Rückbürgschaft in diesem\n\nSinne entschieden (BGH, Urteil vom 24. November 1983 - IX ZR 2/83,\n\nWM 1984, 44, 45); in bezug auf die Rückgarantie kann nichts anderes\n\ngelten (vgl. insoweit OLG Saarbrücken WM 1981, 275, 278).\n\n2. Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte den ihr obliegen-\n\nden Nachweis einer rechtsmißbräuchlichen \n\nInanspruchnahme der\n\nRückgarantie durch die Klägerin nicht erbracht.\n\na) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe be-\n\nreits keine formal ordnungsgemäße Geltendmachung der Erstgarantie\n\ndurch die A. annehmen dürfen.\n\nNach dem Inhalt der Erstgarantie hatte die Begünstigte bei der\n\nInanspruchnahme vier im einzelnen aufgeführte Punkte zu \"bestätigen\".\n\nNähere Anforderungen an die Art und Weise der Bestätigung enthielt\n\ndie Garantieurkunde nicht. Mit Recht hat das Berufungsgericht daher\n\ndie im Anforderungsschreiben der A. vom 24. Juni 1997 enthaltene\n\npauschale Bezugnahme auf die Ziffern 1 bis 4 des Urkundentextes als\n\nwirksame Inanspruchnahme der Garantie genügen lassen.\n\nAllerdings ist bei einer Garantie auf erstes Anfordern die Zah-\n\nlungsaufforderung durch den Begünstigten formalisiert. Nach dem\n\nGrundsatz der Garantiestrenge muß er sie so abgeben, wie sie in der\n\nGarantieurkunde festgelegt ist (Senatsurteile vom 23. Januar 1996\n\n- XI ZR 105/95, WM 1996, 393, 394 und vom 12. März 1996 - XI ZR\n\n108/95, WM 1996, 770, 771). Einer wörtlichen Übereinstimmung mit\n\ndem Urkundeninhalt, wie sie die Revision hier für erforderlich hält, be-\n\ndarf es indes nur, wenn das ausdrücklich vereinbart wurde. In allen an-\n\nderen Fällen genügt es, wenn die garantievertraglichen Voraussetzun-\n\ngen der Zahlungspflicht in einer für den Garanten unmißverständlichen\n\nWeise zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar\n\n1997 - IX ZR 297/95, WM 1997, 656, 659 f.).\n\nDies verkennt die Revision, wenn sie geltend macht, weder die\n\nErstgarantie der Klägerin noch der Auftrag der Beklagten hätten eine\n\nAnforderungserklärung durch pauschalierende Bezugnahme auf den\n\nText der Garantieurkunde vorgesehen. Da im Streitfall, wie auch die\n\nBeklagte nicht in Abrede stellt, eine Bestätigung der Garantievoraus-\n\nsetzungen durch wörtliche Wiedergabe des Textes unter Ziffer 1 bis 4\n\nder Urkunde nicht vereinbart war, durfte die A. ihre Erklärung in Form\n\nder Bezugnahme auf die betreffenden Ziffern abgeben. Die Klägerin\n\nkonnte dies nicht anders als eine Bestätigung der darin näher be-\n\nschriebenen Inanspruchnahme-Voraussetzungen verstehen.\n\nEntgegen der Auffassung der Revision liegt hierin keine Beein-\n\nträchtigung der Sicherungsfunktion der Zahlungsanforderung. Sofern es\n\ndem Garanten oder seinem Auftraggeber darum geht, die Hemm-\n\nschwelle für unberechtigte Garantieanforderungen durch möglichst\n\nkonkret gehaltene Eigenerklärungen des Begünstigten zu erhöhen (vgl.\n\nNielsen in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 5/270),\n\nbleibt es ihnen unbenommen, die wörtliche Wiedergabe des Erklä-\n\nrungsinhalts ausdrücklich vorzusehen.\n\nb) Aus der einstweiligen Verfügung des Landgerichts C. vom\n\n26. Juni 1997, durch die der Begünstigten die Inanspruchnahme der\n\nErstgarantie verboten worden war, vermag die Beklagte ebenfalls\n\nnichts für sich herzuleiten. Die Klägerin hätte aufgrund dieser Ent-\n\nscheidung der Zahlungsanforderung der A. nicht mit Erfolg den Ein-\n\nwand des Rechtsmißbrauchs entgegenhalten können.\n\naa) Die Garantie-Inanspruchnahme war unter dem Gesichtspunkt\n\ndes Verstoßes gegen die gerichtliche Verbotsverfügung nicht rechts-\n\nmißbräuchlich.\n\nIn Rechtsprechung und Schrifttum zur Bankgarantie ist für die\n\nFrage des Rechtsmißbrauchs bislang ausschließlich auf den materiel-\n\nlen Aspekt des offensichtlich oder liquide beweisbar fehlenden Garan-\n\ntiefalls abgestellt worden. Ob unabhängig davon bereits der formale\n\nGesichtspunkt eines Verstoßes des Begünstigten gegen ein gerichtli-\n\nches Verbot für die Garantiebank den Mißbrauchseinwand eröffnet, be-\n\ndarf keiner Entscheidung, weil die A., wie das Berufungsgericht zutref-\n\nfend ausgeführt hat, mit der Garantie-Inanspruchnahme nicht gegen die\n\neinstweilige Verfügung des Landgerichts C. verstoßen hat:\n\nDie A. hatte mit ihrem der Klägerin am 25. Juni 1997 zugegange-\n\nnen Telefax, das gemäß § 127 Satz 2 BGB dem Schriftformerfordernis\n\ndes Garantievertrags genügte (vgl. Senatsurteil vom 24. November\n\n1998 - XI ZR 327/97, WM 1999, 72, 73 zum Fernschreiben), die Erstga-\n\nrantie fristgerecht in Anspruch genommen. Hierdurch wurde die Zah-\n\nlungspflicht der Klägerin ausgelöst (vgl. Mülbert, Mißbrauch... S. 156).\n\nDas einen Tag später beantragte und erlassene gerichtliche Inan-\n\nspruchnahme-Verbot, das der A. gegenüber zudem erst mit Zustellung\n\nam 27. Juni 1997 wirksam wurde, mußte deshalb ins Leere gehen. Die\n\nVerbotsverfügung begründete für die A. keine Verpflichtung zur Rück-\n\nnahme der zuvor erklärten Zahlungsaufforderung. Daß die A. mit der\n\nWiederholung ihrer Zahlungsaufforderung am 30. Juni 1997 gegen das\n\ngerichtliche Verbot verstieß, ist für die schon durch die frühere Anfor-\n\nderung vom 25. Juni 1997 begründete Zahlungspflicht der Klägerin oh-\n\nne Belang.\n\nbb) Zuzustimmen ist dem Berufungsgericht auch, soweit es weder\n\ndie einstweilige Verfügung des Landgerichts C. als solche noch die zu\n\nihrer Beantragung bei Gericht eingereichten Unterlagen als liquide Be-\n\nweismittel für eine rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme der Erstga-\n\nrantie hat ausreichen lassen.\n\nAllerdings soll nach einer Auffassung in der Literatur die gegen\n\nden Garantienehmer erlassene einstweilige Verfügung in aller Regel\n\nder Garantiebank als liquides Beweismittel für den Nachweis des\n\nRechtsmißbrauchs dienen können (vgl. Nielsen, in: Schimansky/Bunte/\n\nLwowski, \n\nBankrechts-Handbuch \n\n§ 121 \n\nRdn. 211; \n\nHeinze,\n\nMünchKommZPO § 935 Rdn. 213; Wagenknecht, in: Hellner/Steuer,\n\nBankrecht und Bankpraxis Rdn. 4/1297; Goerke, Kollisionsrechtliche\n\nProbleme internationaler Garantien, S. 135, 139; Schütze, Bankgaran-\n\ntien S. 99, 101 f.; Jedzig WM 1988, 1469, 1473; einschränkend\n\nZahn/Eberding/\n\nEhrlich aaO Rdn. 9/132; Edelmann DB 1998, 2453, 2454). Nach ande-\n\nrer Ansicht belegt die einstweilige Verfügung als öffentliche Urkunde\n\nallein den Erlaß der in ihr enthaltenen Entscheidung, nicht jedoch de-\n\nren inhaltliche Richtigkeit. Auch ergehe sie in einem summarischen\n\nVerfahren und entscheide den Streit regelmäßig nicht endgültig. Zum\n\nNachweis des Rechtsmißbrauchs könnten daher lediglich die vom An-\n\ntragsteller im Verfügungsverfahren vorgelegten Beweismittel dienen\n\n(Mülbert, Mißbrauch... S. 138 f.; im Ergebnis auch von Westphalen, Die\n\nBankgarantie ... S. 306).\n\nZu einer abschließenden Auseinandersetzung mit diesen Mei-\n\nnungen gibt der Streitfall keine Veranlassung. Jedenfalls eine einstwei-\n\nlige Verfügung, die - wie hier - gemäß §§ 921 Abs. 1, 936 ZPO ohne\n\nAnhörung des Antragsgegners im Beschlußwege ergangen ist und kei-\n\nne Begründung enthält, kommt als liquides Beweismittel für die rechts-\n\nmißbräuchliche Inanspruchnahme einer Bankgarantie nicht in Betracht.\n\nDer Begriff der liquiden Beweisbarkeit ist vor dem Hintergrund der\n\nFunktion der Bankgarantie auf erstes Anfordern zu sehen, alle Streit-\n\nfragen tatsächlicher oder rechtlicher Art, deren Beantwortung sich nicht\n\nvon selbst ergibt, in den Rückforderungsprozeß zu verweisen, soweit\n\nnicht ausnahmsweise die mißbräuchliche Ausnutzung der Garantie für\n\njedermann klar erkennbar auf der Hand liegt. Diesem Zweck wird eine\n\ngerichtliche Entscheidung, die lediglich auf dem Vortrag einer der Par-\n\nteien des streitigen Rechtsverhältnisses beruht und der sich die mate-\n\nriellen Grundlagen ihres Erlasses nicht entnehmen lassen, nicht ge-\n\nrecht.\n\nMit Recht hat das Berufungsgericht auch den Antrag auf Erlaß\n\nder einstweiligen Verfügung vom 26. Juni 1997 nebst Anlagen nicht als\n\nliquides Beweismittel angesehen. Die Antragsschrift selbst enthielt nur\n\ndie Darstellung des Sach- und Streitstandes aus Sicht der W. Sie kam\n\nals Beweismittel ebensowenig in Betracht wie die beigefügten eides-\n\nstattlichen Versicherungen. Diese stammten vom Geschäftsführer der\n\nAntragstellerin und - soweit die Funktion der betreffenden Personen\n\nnachvollziehbar ist - von Dritten, die mit ihr vertraglich verbunden wa-\n\nren. Für die Klägerin konnten sie deshalb keinen solchen Grad an Ge-\n\nwißheit für die Richtigkeit der Sachdarstellung der W. begründen, daß\n\nallein auf dieser Grundlage die Verweigerung der Garantieauszahlung\n\nzumutbar gewesen wäre. Die der Antragsschrift weiter beigefügte Foto-\n\ndokumentation, die die Klägerin lediglich in Fotokopie erhalten hatte,\n\nschied schon deshalb als liquider Nachweis aus, weil nach den von der\n\nRevision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts aus\n\nden Kopien nichts zu ersehen war.\n\nc) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe zu Unrecht\n\nden unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten übergangen, die\n\nKlägerin habe zunächst ein Unterlassen der Auszahlung zugesagt, die-\n\nse Zusage jedoch später gebrochen, muß bereits deshalb erfolglos\n\nbleiben, weil die Beklagte für die behauptete Zusage nur Zeugenbeweis\n\nangeboten hat. Von einer offensichtlich oder liquide beweisbar rechts-\n\nmißbräuchlichen Inanspruchnahme der Rückgarantie kann schon aus\n\ndiesem Grunde keine Rede sein. Das gilt besonders, da die Klägerin\n\ndem entsprechenden Vortrag der Beklagten bereits im Arrestverfahren\n\nmit eidesstattlichen Versicherungen ihrer Mitarbeiter entgegengetreten\n\nwar.\n\nIII.\n\nDie Revision der Beklagten war daher zurückzuweisen.\n\nNobbe Dr. Siol Dr. Bungeroth\n\n Dr. Müller Dr. Joeres","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-10-10/xi-zr-344-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 670","ref_norm":"670","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 675","ref_norm":"675","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 127","ref_norm":"127","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 921","ref_norm":"921","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 936","ref_norm":"936","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-10-10/xi-zr-344-99","retrieved":"2026-07-10 11:32:29.763354+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-10-10/xi-zr-344-99","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"XI. Zivilsenat","date":"2000-10-10","dockets":["XI ZR 344/99"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 10.10.2000 – XI ZR 344/99","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-10-10/xi-zr-344-99","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"BGB §§ 305, 765 a) Sind in einer Bankgarantie auf erstes Anfordern für die Garantie- Inanspruchnahme bestimmte Angaben vorgesehen, deren Wortlaut aber nicht vorgeschrieben, so können die Angaben auch durch Be- zugnahme auf die Garantie-Urkunde gemacht werden. b) Zum Einwand des Rechtsmißbrauchs bei der Inanspruchnahme ei- ner Rückgarantie auf erstes Anfordern. c) Zur Bedeutung einer gegen den Garantie-Begünstigten ergangenen einstweiligen Verfügung für die Frage des Rechtsmißbrauchs bei der In- anspruchnahme einer Bankgarantie auf erstes Anfordern.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des\n\n2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am\n\nMain vom 19. November 1999 wird auf ihre Kosten zu-\n\nrückgewiesen.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"BGB/670","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"670","label":"§ 670 BGB","mentions":5},{"id":"BGB/675","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"675","label":"§ 675 BGB","mentions":3},{"id":"BGB/127","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"127","label":"§ 127 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/242","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"242","label":"§ 242 BGB","mentions":1},{"id":"ZPO/921","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"921","label":"§ 921 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/936","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"936","label":"§ 936 ZPO","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. That says nothing about whether earlier or later decisions exist."},"fundstellen":[{"kind":"amtliche_sammlung","cite":"BGHZ 145, 286","basis":"cited_by_decisions","votes":13}],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-07-10T11:32:29.763354+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}