{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2000-09-28","aktenzeichen":"VII ZR 372/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"VOB/B § 8 Nr. 3 Abs. 3 Die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs für die Nutzung von Geräten, Gerüsten, auf der Baustelle vorhandenen anderen Einrichtungen sowie von angelieferten Stoffen hängt nicht davon ab, daß der Auftragnehmer nach der Kündigung eine Schlußrech- nung gemäß § 8 Nr. 6 VOB/B erteilt. KO § 55 Nr. 1 Der Auftraggeber kann im Konkurs des Auftragnehmers gemäß § 55 Nr. 1 KO gegen den Vergütungsanspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B für den nach Konkurseröff- nung erbrachten Leistungsteil nicht mit dem Anspruch auf Erstattung kündigungsbe- dingter Mehrkosten aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B aufrechnen. KO § 30 Nr. 1 Fall 2 Die Aufrechnung gegen den Vergütungsanspruch für den vor Konkurseröffnung er- brachten Leistungsteil ist zulässig. Die dadurch erlangte Befriedigung des Auftrag- gebers ist jedoch gemäß § 30 Nr. 1 Fall 2 KO anfechtbar, wenn die Geräte usw. durch den Auftraggeber in Kenntnis der Zahlungseinstellung des Auftragnehmers in Anspruch genommen werden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 372/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n28. September 2000\nWerner,\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: ja\n\nVOB/B § 8 Nr. 3 Abs. 3\n\nDie Fälligkeit des Vergütungsanspruchs für die Nutzung von Geräten, Gerüsten, auf\n\nder Baustelle vorhandenen anderen Einrichtungen sowie von angelieferten Stoffen\n\nhängt nicht davon ab, daß der Auftragnehmer nach der Kündigung eine Schlußrech-\n\nnung gemäß § 8 Nr. 6 VOB/B erteilt.\n\nKO § 55 Nr. 1\n\nDer Auftraggeber kann im Konkurs des Auftragnehmers gemäß § 55 Nr. 1 KO gegen\n\nden Vergütungsanspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B für den nach Konkurseröff-\n\nnung erbrachten Leistungsteil nicht mit dem Anspruch auf Erstattung kündigungsbe-\n\ndingter Mehrkosten aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B aufrechnen.\n\nKO § 30 Nr. 1 Fall 2\n\nDie Aufrechnung gegen den Vergütungsanspruch für den vor Konkurseröffnung er-\n\nbrachten Leistungsteil ist zulässig. Die dadurch erlangte Befriedigung des Auftrag-\n\ngebers ist jedoch gemäß § 30 Nr. 1 Fall 2 KO anfechtbar, wenn die Geräte usw.\n\ndurch den Auftraggeber in Kenntnis der Zahlungseinstellung des Auftragnehmers in\n\nAnspruch genommen werden.\n\nBGH, Urteil vom 28. September 2000 - VII ZR 372/99 - OLG Dresden\n LG Dresden\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 6. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die\n\nRichter Dr. Wiebel, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Wendt\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Dresden vom 29. September 1999 auf-\n\ngehoben.\n\nDie Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer\n\ndes Landgerichts Dresden vom 19. April 1999 wird zurückgewie-\n\nsen.\n\nVon den Kosten des ersten Rechtszuges tragen der Kläger 14 %\n\nund der Beklagte 86 %. Die Kosten des Berufungs- und Revisi-\n\nonsverfahrens trägt der Beklagte.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger macht als Verwalter im Konkurs über das Vermögen der Ja-\n\ncob T. KG (Gemeinschuldnerin) einen Anspruch auf Vergütung für die\n\nNutzung von Baucontainern gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B geltend.\n\nDer Beklagte beauftragte die Gemeinschuldnerin mit Rohbauarbeiten\n\nam Bauvorhaben \"Technische Universität D. \". Die VOB/B wurde vereinbart.\n\nDer Beklagte kündigte den Vertrag am 18. November 1997 gemäß § 8 Nr. 3\n\nAbs. 1 VOB/B wegen der Arbeitseinstellung der Gemeinschuldnerin. Er kün-\n\ndigte an, die zur Weiterführung der Arbeiten erforderlichen Geräte, Gerüste,\n\nauf der Baustelle vorhandenen anderen Einrichtungen sowie angelieferte\n\nStoffe und Bauteile in Anspruch zu nehmen und gegen den dafür entstehenden\n\nVergütungsanspruch mit den ihm zustehenden Ansprüchen aufrechnen zu\n\nwollen. Am 30. Dezember 1997 wurde über das Vermögen der Gemeinschuld-\n\nnerin das Anschlußkonkursverfahren eröffnet und der Kläger zum Konkursver-\n\nwalter bestellt. Eine Schlußrechnung über die bis zur Kündigung erbrachten\n\nLeistungen der Gemeinschuldnerin hat er bisher nicht vorgelegt.\n\nDer Beklagte nutzte 13 Container der Gemeinschuldnerin vom 18. No-\n\nvember 1997 bis zum 5. Oktober 1998 bei der Fortführung der Arbeiten. Die\n\nParteien vereinbarten eine Vergütung von 420 DM pro Container und Monat.\n\nDer Kläger hat mit der am 17. Dezember 1998 bei Gericht eingegange-\n\nnen Klage die für den genannten Zeitraum berechnete Vergütung zuzüglich\n\n16 % Mehrwertsteuer, insgesamt 66.291,68 DM, und 4 % Zinsen daraus seit\n\ndem 23. Oktober 1998 verlangt. Er hat die Auffassung vertreten, die von der\n\nBeklagten angekündigte Aufrechnung mit kündigungsbedingten Mehrkostener-\n\nstattungsansprüchen sei gemäß § 55 Nr. 1 KO ausgeschlossen. Für den Zeit-\n\nraum bis zur Konkurseröffnung komme die Aufrechnung auch deshalb nicht in\n\nBetracht, weil der Beklagte sich in Kenntnis der bereits am 18. November 1997\n\nerfolgten Zahlungseinstellung durch die Nutzung der Container und der beab-\n\nsichtigten Aufrechnung eine Befriedigungsmöglichkeit verschafft habe und in-\n\nsoweit gemäß § 30 Nr. 1 Fall 2 KO die Konkursanfechtung erklärt werde.\n\nDer Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Vergütung für die Contai-\n\nner müsse mit dem gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B abzurechenden Anspruch\n\nauf Erstattung der kündigungsbedingten Mehraufwendungen verrechnet wer-\n\nden und sei solange nicht fällig, wie dieser Anspruch nicht beziffert werden\n\nkönne. Eine endgültige Abrechnung der Drittfirmen liege noch nicht vor, so daß\n\nihm eine Bezifferung zur Zeit nicht möglich sei. Hilfsweise mache er ein Zu-\n\nrückbehaltungsrecht geltend, bis er die Mehrkostenerstattungsansprüche ab-\n\nrechnen könne. Die nach seiner Auffassung unbegründete Konkursanfechtung\n\nsei verspätet, weil die Klage mangels ordnungsgemäßer Zustellung an seine\n\nProzeßvertretung die Jahresfrist des § 41 Abs. 1 KO nicht gewahrt habe.\n\nDas Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 57.148 DM nebst\n\n4 % Zinsen seit dem 23. Oktober 1998 verurteilt und die Klage wegen der For-\n\nderung auf Zahlung von Mehrwertsteuer abgewiesen. Auf die Berufung des\n\nBeklagten ist die Klage insgesamt als zur Zeit nicht begründet abgewiesen\n\nworden. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstel-\n\nlung des landgerichtlichen Urteils.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat Erfolg. Der Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger\n\n57.148 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 23. Oktober 1998 zu zahlen. Die Beru-\n\nfung ist deshalb zurückzuweisen.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht meint, der Kläger müsse die Vergütung für die\n\nNutzung der Container in eine prüfbare Schlußrechnung über sämtliche er-\n\nbrachten Leistungen der Gemeinschuldnerin einstellen. Die Vergütung sei nur\n\nunselbständiger Rechnungsposten dieser Schlußrechnung und könne nicht\n\nisoliert gefordert werden. Erst durch die einheitliche Schlußrechnung sei der\n\nAuftraggeber in der Lage zu überprüfen, ob dem Auftragnehmer überhaupt\n\nVergütungsansprüche zustünden, insbesondere keine Überzahlungen vorlä-\n\ngen. An der Verpflichtung, eine prüffähige Schlußrechnung vorzulegen, ändere\n\nsich auch nichts durch den Konkurs.\n\nII.\n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Kläger kann ge-\n\nmäß § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B die Zahlung von 57.148 DM als Vergütung für die\n\nNutzung der Container beanspruchen (unter 1.). Die vom Beklagten beabsich-\n\ntigte Aufrechnung mit Ansprüchen wegen kündigungsbedingter Mehraufwen-\n\ndungen ist weder gegenüber dem Teil des Vergütungsanspruchs zulässig, der\n\nauf die Nutzung der Container nach Konkurseröffnung entfällt (unter 2.), noch\n\ngegenüber dem Teil, der dem Kläger wegen der Nutzung vor Konkurseröffnung\n\nzusteht (unter 3.). Deshalb steht dem Beklagten im Hinblick auf derartige\n\nMehraufwendungen auch kein Zurückbehaltungsrecht zu. Der Kläger hat ge-\n\nmäß § 288 Abs. 1 BGB Anspruch auf 4 % Zinsen seit dem 23. Oktober 1998\n\n(unter 4.).\n\n1. Der Vergütungsanspruch für die Nutzung der Container ist gemäß § 8\n\nNr. 3 Abs. 3 VOB/B berechtigt.\n\na) Die Fälligkeit dieses Vergütungsanspruchs hängt entgegen der Auf-\n\nfassung des Berufungsgerichts nicht von der Erteilung der Schlußrechnung ab.\n\nIm Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß der\n\nAuftragnehmer nach der Kündigung eines VOB-Vertrages unverzüglich eine\n\nprüfbare Rechnung über die ausgeführten Leistungen vorzulegen hat, § 8 Nr. 6\n\nVOB/B. Die Fälligkeit des Anspruchs für diese Leistungen und aller sich aus\n\ndem Vertrag ergebenden vergütungsgleichen Ansprüche des Auftragnehmers\n\nhängt grundsätzlich von der Erteilung der Schlußrechnung ab (BGH, Urteil vom\n\n9. Oktober 1986 - VII ZR 249/85 = BauR 1987, 95, 96 = ZfBR 1987, 38).\n\nDer Grundsatz, daß alle Vergütungsansprüche aus dem Bauvertrag in\n\neiner Schlußrechnung abzurechnen sind, gilt jedoch nicht uneingeschränkt\n\n(vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97 = BGHZ 140, 365,\n\n378). Er ist nicht anwendbar auf solche Forderungen, die bei vertragsgerech-\n\ntem Verhalten nicht in die Schlußrechnung eingestellt werden können. Dazu\n\ngehört die sich aus § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B ergebende Vergütungsforderung für\n\ndie Nutzung der Geräte, Gerüste, der auf der Baustelle vorhandenen anderen\n\nEinrichtungen und angelieferten Stoffe und Bauteile. Diese wird unabhängig\n\nvon der Erteilung der Schlußrechnung fällig.\n\naa) Die Schlußrechnung ist nach der Regelung der VOB/B unverzüglich\n\nnach der Kündigung zu erteilen. Durch diese zeitliche Komponente ist es in der\n\nVOB/B von vornherein angelegt, daß Ansprüche gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 3\n\nVOB/B für die Nutzung der Geräte usw. mit der Schlußrechnung regelmäßig\n\nnoch nicht abgerechnet werden können. Denn die Nutzung erfolgt erst nach\n\nder Kündigung. Sie kann sich unter Umständen über einen langen Zeitraum\n\nhinziehen. Die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs kann deshalb nicht davon\n\nabhängen, daß eine Schlußrechnung erteilt wird. Die Vergütung gemäß § 8\n\nNr. 3 Abs. 3 VOB/B kann nicht unselbständiger Rechnungsposten der Schluß-\n\nrechnung sein.\n\nbb) Daran ändert sich auch nichts, wenn eine Schlußrechnung zu dem\n\nZeitpunkt, in dem die Vergütung geltend gemacht wird, noch nicht vorliegt. Die\n\nVOB/B enthält in § 16 Nr. 3 Abs. 1 eine Fälligkeitsregelung nur für die mit der\n\nSchlußrechnung abzurechnenden Forderungen. Dazu gehört die Vergütung\n\nnach § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B nicht.\n\nb) Dem Berufungsgericht ist allerdings darin zuzustimmen, daß der Auf-\n\ntraggeber nach einem gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gekündigten Bauvertrag\n\nein Interesse daran haben kann, daß ihm die prüfbare Rechnung gemäß § 8\n\nNr. 6 VOB/B vorliegt, bevor er die Vergütung für in Anspruch genommene Ge-\n\nräte usw. bezahlen muß. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auf-\n\ntraggeber befürchten muß, auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen\n\nbereits zu viel gezahlt zu haben, so daß er seinen Anspruch wegen der Über-\n\nzahlung der Forderung aus § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B entgegenhalten könnte.\n\naa) Diesem Interesse des Auftraggebers kann dadurch genügt werden,\n\ndaß ihm gemäß § 273 BGB ein Zurückbehaltungsrecht für den Fall zuerkannt\n\nwird, daß die Schlußrechnung für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen\n\nnoch nicht erteilt ist. Der Auftraggeber hat einen vertraglichen Anspruch gegen\n\nden Auftragnehmer auf Abrechnung der erbrachten Leistungen nach Beendi-\n\ngung des Vertrages, wenn er Voraus- oder Abschlagszahlungen geleistet hat\n\n(BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97 = BGHZ 140, 365, 374). Ist\n\ndie VOB/B vereinbart, ist eine prüffähige Schlußrechnung zu erstellen, § 14\n\nNr. 1 VOB/B. Befürchtet der Auftraggeber eine Überzahlung, kann er dem Ver-\n\nlangen des Auftragnehmers auf Vergütung für die überlassenen Geräte usw.\n\nden Anspruch auf Erteilung der Schlußrechnung einredeweise entgegenhalten.\n\nDas Zurückbehaltungsrecht führt allerdings nicht zu einer Zug um Zug Verur-\n\nteilung. Diese wäre nur möglich, wenn mit der Erteilung der Schlußrechnung\n\ndie uneingeschränkte Zahlungspflicht des Auftraggebers fest stünde. Das ist\n\njedoch nicht der Fall. Vielmehr muß diesem Gelegenheit gegeben werden, die\n\nSchlußrechnung zu prüfen. Dazu steht ihm nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B ein\n\nZeitraum von höchstens zwei Monaten zur Verfügung. Demgemäß führt das\n\nZurückbehaltungsrecht zu einer Klageabweisung als zur Zeit nicht begründet,\n\nsolange die Voraussetzungen für eine Schlußzahlung noch nicht vorliegen.\n\nbb) Der Beklagte hat die Einrede dieses Zurückbehaltungsrechts nicht\n\nerhoben. Er hat sich im Prozeß nicht darauf berufen, ihm stehe ein Leistungs-\n\nverweigerungsrecht wegen der fehlenden Schlußrechnung zu. Vielmehr hat er\n\nsein Zurückbehaltungsrecht darauf gestützt, daß es ihm noch nicht möglich sei,\n\ndie kündigungsbedingten Mehraufwendungen abzurechnen. In der mündlichen\n\nVerhandlung ist vom Berufungsgericht erstmals zur Sprache gebracht worden,\n\ndaß die Klageforderung nicht fällig sein könnte, weil eine Schlußrechnung noch\n\nnicht erteilt worden ist. Das Protokoll weist nicht aus, daß der Beklagte sich\n\ndeswegen auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen wollte. Es finden sich auch\n\nkeine Hinweise darauf, daß der Beklagte eine Überzahlung befürchten müßte.\n\nDem Beklagten ging es allein um die zu erwartenden Mehraufwendungen.\n\nc) Die Fälligkeit der Vergütung nach § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B hängt nicht\n\ndavon ab, daß der Auftraggeber in der Lage ist, seine infolge der Kündigung\n\nentstandenen Mehraufwendungen abzurechnen.\n\nDas Recht des Auftraggebers, einseitig über die Inanspruchnahme der\n\nGeräte usw. zu bestimmen, dient dazu, einen zügigen Fortgang der Arbeiten zu\n\nermöglichen und damit die Mehraufwendungen und einen durch die Kündigung\n\netwa entstehenden Schaden gering zu halten (Ingenstau/Korbion, VOB,\n\n13. Aufl., B § 8 Rdn. 120). Daraus folgt nicht, daß die Vergütung nach § 8 Nr. 3\n\nAbs. 3 VOB/B erst dann fällig wird, wenn der Anspruch auf Ersatz der kündi-\n\ngungsbedingten Mehraufwendungen und des Schadens abgerechnet werden\n\nkann. Eine derartige Verknüpfung läßt sich den Regelungen der VOB/B nicht\n\nentnehmen (Handbuch des privaten Baurechts, Kleine-Möller, 2. Aufl., § 14\n\nRdn. 128). Diese regelt in § 8 Nr. 3 Abs. 3 den Vergütungsanspruch für die In-\n\nanspruchnahme der Geräte usw. als eine selbständige Forderung, die unab-\n\nhängig von den nach § 8 Nr. 3 Abs. 4 abzurechenden Gegenansprüchen gel-\n\ntend gemacht werden kann.\n\n2. Gegen den Vergütungsanspruch, der auf die Nutzung nach Konkurs-\n\neröffnung (30. Dezember 1997 bis 5. Oktober 1998) entfällt, kann der Beklagte\n\nkein Zurückbehaltungsrecht aus dem Umstand ableiten, daß er zur Zeit noch\n\nnicht in der Lage ist, die kündigungsbedingten Mehrkostenerstattungsansprü-\n\nche abzurechnen. Es kann dahinstehen, ob ein derartiges Zurückbehaltungs-\n\nrecht in Anwendung der im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. Juni 1981\n\n- II ZR 165/80 = NJW 1981, 2002 entwickelten Rechtsgrundsätze anzuerken-\n\nnen ist. Denn der Beklagte kann ein derartiges Zurückbehaltungsrecht nicht mit\n\nErfolg geltend machen. Dieses Zurückbehaltungsrecht dient allein dazu, die\n\nAufrechnung mit den kündigungsbedingten Mehrkostenerstattungsansprüchen\n\nzu ermöglichen, sobald diese bezifferbar sind. Es kann im Konkurs nur insoweit\n\nBestand haben, als eine Aufrechnung auch im Konkurs noch möglich ist. Die\n\nAufrechnung mit kündigungsbedingten Mehrkostenerstattungs- und Schadens-\n\nersatzansprüchen gegenüber demjenigen Teil der Vergütungsforderung, der\n\nsich auf die Nutzung der Container nach der Eröffnung des Konkursverfahrens\n\nbezieht, ist gemäß § 55 Nr. 1 KO ausgeschlossen.\n\na) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die Eröffnung\n\ndes Konkursverfahrens zur Folge, daß die Erfüllungsansprüche aus beiderseits\n\nnoch nicht erfüllten gegenseitigen Verträgen erlöschen. Wählt der Konkursver-\n\nwalter Erfüllung, werden die Ansprüche mit dem bisherigen Inhalt neu begrün-\n\ndet. Das hat zur Folge, daß der Schuldner einer die Leistung nach Konkurser-\n\nöffnung betreffenden Geldforderung nicht mehr mit Konkursforderungen auf-\n\nrechnen kann. Für Leistungen, die mit Mitteln der Masse erbracht werden, soll\n\nauch die Gegenleistung stets der Masse gebühren (BGH, Urteil vom 27. Fe-\n\nbruar 1997 - IX ZR 5/96 = BGHZ 135, 25, 27; Urteil vom 4. Mai 1995 - IX ZR\n\n256/93 = BGHZ 129, 336, 343; Urteil vom 21. November 1991 - IX ZR 290/90 =\n\nBGHZ 116, 156, 159).\n\nb) Danach kann der Beklagte nicht gegenüber dem die Nutzung nach\n\nEröffnung des Konkursverfahrens betreffenden Teil der Vergütung aufrechnen.\n\naa) Der Kläger macht eine Forderung aus einem zum Zeitpunkt der Kon-\n\nkurseröffnung noch nicht erfüllten gegenseitigen Vertrag geltend. Nach § 8\n\nNr. 3 Abs. 3 VOB/B kann der Auftraggeber Geräte usw. für die Weiterführung\n\nder Arbeiten in Anspruch nehmen. Mit der einseitigen Inanspruchnahme ent-\n\nsteht ein Nutzungsverhältnis, das den Auftragnehmer verpflichtet, die Inan-\n\nspruchnahme zu dulden und den Auftraggeber verpflichtet, die angemessene\n\nVergütung zu zahlen. Dieses Nutzungsverhältnis ist ein gegenseitiger Vertrag.\n\nDer Vertrag war im Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 30. Dezember 1997\n\nnoch nicht erfüllt. Es kann dahinstehen, ob das Nutzungsverhältnis ein Miet-\n\nverhältnis im Sinne des § 21 KO ist (so Jauch, EwiR 1/98 S. 39), so daß der\n\nKonkursverwalter verpflichtet wäre, es zu erfüllen. Der Konkursverwalter hat\n\ndie Erfüllung des Vertrages gewählt. Das Berufungsgericht hat dazu zwar keine\n\nFeststellungen getroffen. Die Erfüllungswahl ergibt sich jedoch aus dem im Be-\n\nrufungsurteil in Bezug genommenen Vortrag der Parteien. Danach hat der Be-\n\nklagte am 18. August 1998 einen vom Kläger geforderten Mietpreis von\n\n420 DM pro Monat und Container akzeptiert. Zuvor hatte der Kläger als Kon-\n\nkursverwalter bereits mehrere Rechnungen mit diesem Preis für die zeitanteili-\n\nge Nutzung der Container übersandt. Er hat demgemäß in Kenntnis des Um-\n\nstandes, daß die Container der Gemeinschuldnerin von der Beklagten genutzt\n\nwurden, diese Nutzung gebilligt und die vertraglich vorgesehene angemessene\n\nVergütung verlangt.\n\nbb) Das Nutzungsverhältnis hat eine teilbare Leistung zum Gegenstand.\n\nEine teilbare Leistung hat der Bundesgerichtshof grundsätzlich bei Sukzes-\n\nsivlieferungen des Gläubigers angenommen (BGH, Urteil vom 27. Februar\n\n1997 - IX ZR 5/96 = BGHZ 135, 25, 27). Nichts anderes gilt für die Überlassung\n\nvon Containern, die nach Zeiteinheiten abgerechnet wird. Der der Nutzung\n\nnach Konkurseröffnung entsprechende Vergütungsanteil muß der Masse zu-\n\nfließen (Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl., § 8 Rdn. 19). Eine Aufrech-\n\nnungsmöglichkeit mit der Konkursforderung wegen der kündigungsbedingten\n\nMehrkosten besteht nicht (BGH, Urteil vom 9. Februar 1983 - VIII ZR 305/81\n\n= BGHZ 86, 382, 385 f.) und dementsprechend auch kein diese Aufrechnung\n\nvorbereitendes Zurückbehaltungsrecht.\n\n3. Dem Beklagten steht auch gegen den auf die Nutzung vor Konkurser-\n\nöffnung (18. November 1997 bis 29. Dezember 1997) entfallenden Vergü-\n\ntungsanspruch ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu. Die von dem Beklagten\n\ninsoweit beabsichtigte Aufrechnung ist zwar zulässig (vgl. BGH, Urteile vom\n\n4. Mai 1995 - IX ZR 256/93 = BGHZ 129, 336, 338 ff; 27. Februar 1997 - X ZR\n\n5/96 = BGHZ 135, 25, 28). Sie unterliegt jedoch der Konkursanfechtung nach\n\n§ 30 Nr. 1 Fall 2 KO. Dies gilt auch für das vom Beklagten geltend gemachte\n\nZurückbehaltungsrecht.\n\na) Der Kläger ist zur Konkursanfechtung gemäß § 30 Nr. 1 Fall 2 be-\n\nrechtigt.\n\naa) Nach der von dem Beklagten nicht bestrittenen Behauptung des\n\nKlägers erfolgte die Inanspruchnahme der Container durch den Beklagten in\n\nKenntnis der bereits am 18. November 1997 erfolgten Zahlungseinstellung des\n\nGemeinschuldners. Der Beklagte hat durch die Inanspruchnahme der Contai-\n\nner vor Konkurseröffnung die Möglichkeit erhalten, mit seinen Ansprüchen auf\n\nErsatz der kündigungsbedingten Mehrkosten aufzurechnen, sobald diese be-\n\nzifferbar sind. Die vorgesehene Aufrechnung benachteiligt die Gläubiger des\n\nGemeinschuldners, denn sie führt dazu, daß der Konkursverwalter die Vergü-\n\ntung nicht zur Masse ziehen kann. Sie verschafft der Beklagten eine Befriedi-\n\ngung ihrer einfachen Konkursforderung, die sie sonst nicht erlangt hätte. So-\n\nweit der IX. Zivilsenat in einem ähnlich gelagerten Fall eine Gläubigerbenach-\n\nteiligung verneint hat (BGH, Urteil vom 9. März 2000 - IX ZR 355/98 = ZIP\n\n2000, 757), steht das der Entscheidung nicht entgegen. In diesem Fall hatten\n\ndie Gesellschafter der zur Durchführung eines Bauvorhabens begründeten Ar-\n\nbeitsgemeinschaft vereinbart, daß ein Gesellschafter ausscheidet, sobald be-\n\nantragt wird, das Konkursverfahren über sein Vermögen zu eröffnen, daß er\n\njedoch verpflichtet ist, der Gesellschaft weiterhin Geräte und Personal gegen\n\nVergütung zu überlassen. Der IX. Zivilsenat hat auf Anfrage erklärt, daß er an\n\nseiner Entscheidung nicht festhalte, soweit aus ihr für den vorliegenden Sach-\n\nverhalt abgeleitet werden könnte, daß eine Gläubigerbenachteiligung nicht vor-\n\nliege.\n\nbb) Es ist unerheblich, daß eine Aufrechnung gegenüber dem Teil der\n\nVergütungsforderung nicht nach § 55 Nr. 1 KO ausgeschlossen ist, der sich auf\n\ndie Nutzung vor der Konkurseröffnung bezieht. Denn nach der Rechtsprechung\n\ndes Bundesgerichtshofs steht die konkursrechtliche Zulässigkeit der Aufrech-\n\nnung deren Anfechtung nicht entgegen, wenn die Aufrechnungslage in an-\n\nfechtbarer Weise hergestellt worden ist. Konkursanfechtung und konkursrecht-\n\nliches Aufrechnungsverbot stehen als Mittel, einem Konkursgläubiger eine Be-\n\nfriedigung nach Ausbruch und in Kenntnis der Krise zu verwehren, selbständig\n\nnebeneinander. Macht sich ein Gläubiger des Gemeinschuldners in Kenntnis\n\nder Krise dadurch zu dessen Schuldner, daß er Werte des Gemeinschuldners\n\nan sich zieht, und verschafft sich der Gläubiger dann eine Befriedigung durch\n\nAufrechnung, steht zwar § 55 KO der Aufrechnung nicht entgegen, wohl aber\n\nist die Befriedigung nach § 30 Nr. 1 Fall 2 KO anfechtbar (BGH, Urteil vom\n\n2. Februar 1972 - VIII ZR 152/70 = BGHZ 58, 108, 113). In gleicher Weise ist\n\neine Sicherung für einfache Konkursforderungen anfechtbar, die der Gläubiger\n\ndadurch erlangt, daß er Werte des Schuldners nach Ausbruch und in Kenntnis\n\nder Krise an sich zieht (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1982 - VIII ZR 214/81\n\n= BGHZ 86, 190, 194). Daraus folgt, daß der Beklagte die Aufrechnungslage\n\nauch nicht in der Weise ausnutzen kann, daß er sich auf ein Zurückbehal-\n\ntungsrecht wegen der noch nicht bezifferbaren Mehrkostenerstattungsansprü-\n\nche beruft. Denn dieses Zurückbehaltungsrecht dient nur der nach der Kon-\n\nkursanfechtung nicht mehr möglichen Aufrechnung und würde dem Beklagten\n\neine ungerechtfertigte Sicherung verschaffen.\n\nb) Der Kläger hat die Anfechtung in zulässiger Weise erklärt. Maßgeb-\n\nlich ist für die Anfechtbarkeit nicht eine isolierte Rechtshandlung in dem zur\n\nGläubigerbenachteiligung führenden Gesamtvorgang, sondern dieser selbst,\n\nder letztlich dazu führt, daß eine Aufrechnungslage geschaffen und diese\n\ndurch die Aufrechnung ausgenutzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1983\n\n- VIII ZR 254/81 = BGHZ 86, 349, 353; Urteil vom 4. Mai 1995 - IX ZR 256/93\n\n= BGHZ 129, 336, 343). Danach ist die Inanspruchnahme der Geräte als sol-\n\nche nicht nach § 30 Nr. 1 Fall 2 KO anfechtbar; in ihr allein liegt keine Gläubi-\n\ngerbenachteiligung. Anfechtbar ist jedoch die Herstellung der Aufrechnungsla-\n\nge in kritischer Zeit und die dadurch in Verbindung mit der Aufrechnungserklä-\n\nrung bewirkte Befriedigung. Das führt dazu, daß die in der Aufrechnung liegen-\n\nde Befriedigung \"zurückzugewähren\" ist, § 37 Abs. 1 KO. Das geschieht da-\n\ndurch, daß der Aufrechnung keine Bedeutung beigemessen wird, der Beklagte\n\nsich also nicht mit Erfolg auf sie berufen kann (vgl. Heidelberger Kommentar\n\nzur InsO, § 143 Rdn. 5). Das gilt dann auch für das Zurückbehaltungsrecht.\n\nSoweit der Entscheidung des IX. Zivilsenates vom 12. November 1998 - IX ZR\n\n199/97 = ZIP 1998, 2165, 2166 etwas anderes entnommen werden könnte, hält\n\nder IX. Zivilsenat auf Anfrage für die vorliegende Fallgestaltung daran nicht\n\nfest.\n\nc) Die Anfechtung ist nicht wegen Überschreitung der einjährigen An-\n\nfechtungsfrist des § 41 Abs. 1 KO ausgeschlossen.\n\nDer Bundesgerichtshof hat entschieden, daß die Anfechtungsfrist erst\n\nmit der Aufrechnungserklärung beginnt, wenn die Aufrechnungslage in an-\n\nfechtbarer Weise geschaffen worden ist (Urteil vom 26. Januar 1983 aaO,\n\nS. 353; Urteil vom 4. Mai 1995 - IX ZR 256/93 = BGHZ 129, 336, 343). Damit\n\nwird verhindert, daß eine Aufrechnung erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist\n\ndes § 41 Abs. 1 Satz 1 KO erklärt und es dem Konkursverwalter unmöglich\n\ngemacht wird, die Konkursanfechtung noch rechtzeitig zu erklären. Diese Er-\n\nwägung gilt in gleicher Weise, wenn ein Zurückbehaltungsrecht mit dem Ziel\n\ngeltend gemacht wird, die spätere Aufrechnung zu ermöglichen. Ob in diesem\n\nFall die Frist mit der Einrede des Zurückbehaltungsrechts beginnt oder erst mit\n\nder endgültigen Aufrechnung, kann dahinstehen. Der Beklagte hat nicht gel-\n\ntend gemacht, daß die Einrede des Zurückbehaltungsrechts mehr als ein Jahr\n\nvor der Anfechtungserklärung vom 18. Februar 1999 erhoben worden wäre.\n\nAktenkundig ist das Zurückbehaltungsrecht erst mit dem Schreiben des Be-\n\nklagten vom 18. August 1998 geworden. Die Ankündigung der Aufrechnung im\n\nKündigungsschreiben vom 18. November 1997 setzt nicht die mit dem Tag der\n\nKonkurseröffnung beginnende Anfechtungsfrist in Lauf. Aus ihr ist lediglich zu\n\nentnehmen, daß der Beklagte für den Fall aufrechnen bzw. zurückbehalten\n\nwird, daß er Mehrkostenerstattungsansprüche hat. Maßgebend für den Lauf\n\nder Anfechtungsfrist ist der Zeitpunkt, in der das Recht dann tatsächlich aus-\n\ngeübt wird.\n\n4. Der Kläger hat Anspruch auf 4 % Zinsen aus 57.148 DM seit dem\n\n23. Oktober 1998 gemäß § 288 BGB. Zu diesem Zeitpunkt war die im Schrei-\n\nben vom 12. Oktober 1998 bis zum 22. Oktober 1998 gesetzte Zahlungsfrist\n\nabgelaufen.\n\nIII.\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.\n\nUllmann Wiebel Kuffer\n\n Kniffka Wendt","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-09-28/vii-zr-372-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-09-28/vii-zr-372-99","retrieved":"2026-07-10 11:26:28.578278+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-09-28/vii-zr-372-99","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VII. 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