{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2000-09-28","aktenzeichen":"IX ZR 279/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"RBerG Art. 1 § 1 Verkündet am: 28. September 2000 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Wer ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, bedarf der Genehmigung nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG. Verfügt er darüber nicht, ist ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag nichtig. BNotO § 14 Abs. 2, BeurkG § 4 Einem Notar, der im Jahre 1993 einen derartigen Vertrag beurkundete, kann die Unkenntnis des Erfordernisses der Erlaubnis nach dem Rechtsbera- tungsgesetz nicht als schuldhaft vorgeworfen werden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 279/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ:\n\n ja\n\nRBerG Art. 1 § 1\n\nVerkündet am:\n28. September 2000\nPreuß\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nWer ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines\n\nGrundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber\n\nbesorgt, bedarf der Genehmigung nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG.\n\nVerfügt er darüber nicht, ist ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag nichtig.\n\nBNotO § 14 Abs. 2, BeurkG § 4\n\nEinem Notar, der im Jahre 1993 einen derartigen Vertrag beurkundete, kann\n\ndie Unkenntnis des Erfordernisses der Erlaubnis nach dem Rechtsbera-\n\ntungsgesetz nicht als schuldhaft vorgeworfen werden.\n\nBGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 279/99 - OLG Stuttgart\n\n LG Tübingen\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 28. September 2000 durch die Richter Dr. Kreft, Kirchhof, Dr. Fischer,\n\nDr. Zugehör und Dr. Ganter\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandes-\n\ngerichts Stuttgart vom 8. Juli 1999 wird auf Kosten des Klägers\n\nzurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger nimmt den verklagten Notar wegen Amtspflichtverletzung bei\n\neiner Beurkundung auf Schadensersatz in Anspruch.\n\nDurch einen Verkaufsprospekt einer HB. GmbH (im folgenden: HBT)\n\nwurde das Interesse des Klägers an einem von diesem Unternehmen initiierten\n\n\"Modernisierungsobjekt\" geweckt. Gegenstand dieses Vorhabens waren der\n\nUmbau und die Modernisierung eines Gebäudes durch eine K. Bau- und Im-\n\nmobilienvertriebsgesellschaft mbH (im folgenden: K.) als Bauträger und die\n\nAufteilung in Wohnungseigentum. Der Kläger wollte eine noch fertigzustellende\n\nEigentumswohnung erwerben. Er unterzeichnete am 24. November 1993 einen\n\nentsprechenden Vermittlungsauftrag an eine Firma H.\n\nAm 6. Dezember 1993 bot der Kläger zur Urkunde des Beklagten einer\n\nH. GmbH (im folgenden: HE.) den Abschluß eines \"Geschäftsbesorgungsver-\n\ntrages\" an. Darin war folgendes vorgesehen: Unter Ziff. III 1 beauftragte der\n\nKläger HE. \"mit der Wahrnehmung seiner Rechte bei der Abwicklung - ggf.\n\nauch Rückabwicklung - des Erwerbsvorgangs und allen damit zusammenhän-\n\ngenden Rechtsgeschäften und Handlungen, soweit er unter IV. dieses Vertra-\n\nges bevollmächtigt wird\". Gemäß Ziff. III.5 endete der Geschäftsbesorgungs-\n\nvertrag mit der \"Zweckerreichung\". Erreicht war der Zweck grundsätzlich \"mit\n\nder Fertigstellung des Bauvorhabens und wenn die Voraussetzungen zur Ein-\n\ntragung des Erwerbers als Eigentümer ins Grundbuch vorliegen\". Unter\n\nZiff. IV.2, 3 erteilte der Erwerber dem Geschäftsbesorger Vollmacht für \"die\n\nVornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbe-\n\nsondere die Abgabe und Entgegennahme aller Willenserklärungen, welche für\n\nden Eigentumserwerb ... der (Wohnungs-)Einheit ... erforderlich oder zweck-\n\ndienlich erscheinen\". Insbesondere wurde der Geschäftsbesorger \"bevoll-\n\nmächtigt, im Namen und für Rechnung des Erwerbers folgende Verträge abzu-\n\nschließen und Rechtshandlungen vorzunehmen:\n\n3.1 Abschluß von Kaufverträgen ...\n\n3.2 Abgabe der auf eine etwaige Änderung der Teilungserklärung ...\n\neinschließlich Gemeinschaftsordnung gerichteten Erklärungen.\n\nAbschluß eines Verwaltervertrages sowie die Erteilung der Ver-\n\nwaltervollmacht.\n\nÄnderung der Miteigentumsanteile, sowie der Abgabe der zur Be-\n\ngründung von Sondernutzungsrechten erforderlichen Erklärungen.\n\n3.3 ...\n\n3.4 Der Geschäftsbesorger ist ermächtigt, den/die vom Erwerber\n\nund/oder seinem Berater/Vermittler oder Finanzierungsvermittler\n\nmit einer Bank besprochenen und ausgehandelten Darlehensver-\n\ntrag bzw. Darlehensverträge abzuschließen und/oder aufzuheben\n\nsowie alle erforderlichen Sicherungsverträge auf der Grundlage der\n\nAllgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditinstitute abzuschlie-\n\nßen ... . Der Geschäftsbesorger ist zum Abschluß eines Finanzie-\n\nrungsvermittlungsvertrages mit einem Finanzierungsvermittler er-\n\nmächtigt. ...\n\n3.5 Belastung des Wohnungs- und/oder Teileigentums mit Grund-\n\npfandrechten aller Art in beliebiger Höhe ... . Übernahme abstrakter\n\nSchuldverpflichtungen im Zusammenhang mit Darlehensverträgen,\n\nferner Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in\n\npersönlicher und dinglicher Hinsicht.\n\n3.6 Abgabe und Entgegennahme von sonstigen Eintragungsbewilli-\n\ngungen und Eintragungsanträgen aller Art für das Grundbuch ...\n\n3.7 Abnahme des Sonder- und Gemeinschaftseigentums. ...\n\n3.8 Entgegennahme von Steuerbescheiden, insbesondere bezüglich\n\nder Grunderwerbsteuer.\n\n3.9 ... Abschluß eines Mietgarantie/Mietverwaltungsvertrages ...\n\n3.10 Eröffnung, Führung und Auflösung von Konten bei Kreditinstituten\n\n...\n\n3.11 Vornahme von Kaufpreiszahlungen sowie Zahlungen der ... Kosten\n\n...\n\n3.12 Entgegennahme und Verwahrung von Bankbürgschaften im Sinne\n\ndes § 7 MaBV ...\n\n3.13 Erteilung von Aufträgen und Vollmachten, insbesondere Prozeß-\n\nvollmachten an Rechtsanwälte, Steuerberater, ... Beauftragung von\n\nSachverständigen ...\n\n3.14 ...\n\n3.15 Vertretung in der ersten Eigentümerversammlung ...\"\n\nGemäß Ziff. IV.8. sollte der Geschäftsbesorger berechtigt sein, \"die von\n\nihm aufgrund dieser Vollmacht geschlossenen Verträge zu ändern, zu ergän-\n\nzen, aufzuheben und zurückabzuwickeln.\"\n\nHE. nahm dieses Angebot an. Am 23. Dezember 1993 erwarb sie na-\n\nmens des Klägers die von diesem gewünschte Wohnung; am selben Tage\n\nschloß sie zur Finanzierung des Erwerbs für den Kläger zwei Darlehensverträ-\n\nge.\n\nDer Kläger meint, der Beklagte hätte das Angebot vom 6. Dezember\n\n1993 nicht beurkunden dürfen, weil es wegen Verstoßes gegen das Rechtsbe-\n\nratungsgesetz unwirksam sei. Er hat Klage mit dem Antrag erhoben, den Be-\n\nklagten - Zug um Zug gegen Auflassung des Wohnungseigentums - zur Frei-\n\nstellung des Klägers von den Darlehensverbindlichkeiten zu verurteilen sowie\n\ndie Verpflichtung des Beklagten festzustellen, den Kläger von allen Schäden\n\nfreizustellen, die im Zusammenhang mit der Beurkundung des Angebots ent-\n\nstanden seien. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner Re-\n\nvision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat seine Entscheidung folgendermaßen begrün-\n\ndet:\n\nDer Beklagte habe keine Amtspflichtverletzung begangen. Er sei nicht\n\nverpflichtet gewesen, von der Beurkundung Abstand zu nehmen. Das von ihm\n\nbeurkundete Angebot sei nicht auf den Abschluß eines nach Art. 1 § 1 RBerG\n\nin Verbindung mit § 134 BGB nichtigen Vertrages gerichtet gewesen. HE. sei\n\nals gewerbliche Baubetreuerin tätig; diese Tätigkeit sei umfassend im Sinne\n\neiner \"Vollbetreuung\". HE. habe den Kläger im Zusammenhang mit dem Erwerb\n\nder Immobilie jegliche Bemühung abnehmen sollen. Die Geschäftsbesorgung\n\ndurch einen derartigen Baubetreuer falle, auch wenn sie die Besorgung frem-\n\nder Rechtsangelegenheiten mit umfasse, unter den Ausnahmetatbestand des\n\nArt. 1 § 5 Nr. 1 RBerG. Die im Rahmen der \"Vollbetreuung\" anfallende Rechts-\n\nbesorgung sei neben der Haupttätigkeit der HE., der wirtschaftlichen und kauf-\n\nmännischen Betreuung der Vermögensanlage, von untergeordneter Bedeutung\n\ngewesen. Der Beklagte habe den Kläger auch nicht darüber belehren müssen,\n\nob der Immobilienerwerb wirtschaftlich nachteilig sei.\n\nJedenfalls fehle es an einem Verschulden des Beklagten. Das Landge-\n\nricht habe sein Verhalten als objektiv rechtmäßig angesehen. Schon deshalb\n\nscheide ein Schuldvorwurf aus. Im übrigen habe es im Dezember 1993 in\n\nRechtsprechung und Literatur keine für den Beklagten erkennbaren Hinweise\n\ndafür gegeben, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag eines Baubetreuers ge-\n\ngen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen könnte.\n\nII.\n\nDie Revision rügt mit Recht, daß die Verneinung einer Amtspflichtverlet-\n\nzung durch das Berufungsgericht einer rechtlichen Überprüfung nicht stand-\n\nhält. Der Beklagte hätte die Beurkundung des auf den Abschluß des Ge-\n\nschäftsbesorgungsvertrages gerichteten Angebots ablehnen müssen (§ 4 Be-\n\nurkG, § 14 Abs. 2 BNotO), weil ein Vertrag dieses Inhalts gegen Art. 1 § 1 des\n\nRechtsberatungsgesetzes (RBerG) verstößt und deshalb nichtig ist (§ 134\n\nBGB; vgl. BGHZ 37, 258, 261 ff; BGH, Urt. v. 17. März 1998 - XI ZR 59/97, WM\n\n1998, 923, 924; v. 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342, 1344).\n\n1. Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf die Besorgung fremder\n\nRechtsangelegenheiten geschäftsmäßig nur von Personen betrieben werden,\n\ndenen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist. Das Beru-\n\nfungsgericht ist davon ausgegangen, daß die von HE. übernommene Tätigkeit\n\ndie geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten umfaßte, oh-\n\nne daß HE. die dafür erforderliche Erlaubnis erteilt war. Insofern sind Rechts-\n\nfehler nicht ersichtlich.\n\nVon der Erlaubnispflicht werden Tätigkeiten erfaßt, die darauf gerichtet\n\nund geeignet sind, konkrete fremde Rechte zu verwirklichen oder konkrete\n\nfremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (BGH, Urt. v. 24. Juni 1987 - I ZR\n\n74/85, NJW 1987, 3003, 3004; v. 16. März 1989 - I ZR 30/87, BGHR RBerG\n\nArt. 1 § 1 Abs. 1 - Rechtsbesorgung 1; vgl. ferner BGHZ 38, 71, 75; 48, 12, 19).\n\nKonkrete fremde Rechtsverhältnisse werden insbesondere durch den Abschluß\n\nvon Verträgen gestaltet, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines\n\nDritten abgeschlossen werden. Ob der Geschäftsbesorger dabei einen inhaltli-\n\nchen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendete Vertragsfor-\n\nmulare benutzt, ist unerheblich.\n\nAllerdings muß zwischen den Zielen des - insgesamt verfassungskon-\n\nformen (vgl. zuletzt BVerfG NJW 2000, 1251 m.w.N.) - Rechtsberatungsgeset-\n\nzes und der durch Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit dessen, der ohne Er-\n\nlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG rechtsbesorgend tätig werden will,\n\nabgewogen werden (BVerfG NJW 1998, 3481, 3482). Soweit eine Berufstätig-\n\nkeit schon vom Ansatz her nicht als umfassende Beratung (oder Betreuung) auf\n\nmindestens einem Teilgebiet des Rechts angeboten wird und es auch nicht um\n\nden in Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG ausdrücklich verbotenen Forderungseinzug\n\ngeht, bedarf es im Lichte des Art. 12 GG sorgfältiger Prüfung, ob eine ange-\n\nbotene Dienstleistung als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten oder nur\n\nals kaufmännische Hilfeleistung einzuordnen ist. Entwickeln sich Spezialberu-\n\nfe, die auf kleine und einfach zu beherrschende Ausschnitte aus dem Berufs-\n\nbild des Rechtsanwalts beschränkt sind, und bedarf es zur Bewältigung der\n\ndabei anfallenden Aufgaben nicht der Kenntnisse und Fertigkeiten, die durch\n\nein Studium oder langjährige Berufserfahrung vermittelt werden, ist ein Verbot\n\nnur dann erforderlich, wenn dies ernsthaft zur Abwehr der Gefahren dient, um\n\nderentwillen das Rechtsberatungsgesetz erlassen worden ist. Im Rahmen der\n\nErforderlichkeitsprüfung ist entscheidend, ob die Teiltätigkeit als sozial ab-\n\ngrenzbare Aktivität mit eigenem, von dem sonstigen Berufsinhalt geschiedenen\n\ncharakteristischen Gepräge im Hinblick auf die zu wahrenden Gemeinwohlbe-\n\nlange bei Anlegung eines besonders strengen Maßstabs verboten werden muß\n\n(BVerfG NJW 1998, 3482 f). Für die Überwachung und Mitteilung der Fälligkeit,\n\nBerechnung der Höhe und die Einzahlung der von Patentinhabern geschulde-\n\nten Aufrechterhaltungsgebühren hat das Bundesverfassungsgericht das ver-\n\nneint (BVerfG aaO). Entsprechend hat der Bundesgerichtshof für Tätigkeiten\n\neiner Kfz-Werkstatt im Zusammenhang mit der Reparatur eines Unfallfahr-\n\nzeugs entschieden. Dabei bot die Werkstatt an, das Gutachten eines Sachver-\n\nständigen über den Unfallschaden einzuholen, dieses der gegnerischen Versi-\n\ncherung zuzuleiten und bei einem Fahrzeugvermieter einen Ersatzwagen re-\n\nservieren zu lassen (BGH, Urt. v. 30. März 2000 - I ZR 289/97, NJW 2000,\n\n2108 ff.).\n\nÜber solche einfachen Dienstleistungen gehen diejenigen, welche HE.\n\nim vorliegenden Fall zu erbringen hatte, weit hinaus. Diese waren in der\n\nHauptsache rechtsbesorgender Art. Ihr Gepräge erhielt die Tätigkeit der HE.\n\ndurch den Abschluß der Kauf-, Finanzierungs- und Mietgarantieverträge, die\n\ndingliche Belastung des Eigentums und die Geschäfte zur Bildung der Woh-\n\nnungseigentümergemeinschaft. Dabei handelt es sich nicht um einfache Hilfs-\n\ntätigkeiten; vielmehr hatte HE. eine umfassende Rechtsbetreuung auf einem\n\nTeilgebiet des Rechts zu erbringen. Falls einzelne Maßnahmen - wie die Ent-\n\ngegennahme von Steuerbescheiden (Ziff. IV.3.8) und die Führung von Konten\n\n(Ziff. IV.3.10) - nicht als Rechtsbesorgung anzusprechen sein sollten, waren sie\n\n- sowohl nach der Anzahl als auch nach ihrem Gewicht - für die Bewertung der\n\nGesamtheit der zu erfüllenden Aufgaben nicht charakteristisch.\n\nBei den von HE. zu besorgenden Geschäften konnte sich in rechtlicher\n\nHinsicht mannigfaltiger Beratungsbedarf ergeben, den ein juristischer Laie\n\nnicht befriedigen konnte. So standen die Bedingungen des abzuschließenden\n\nKaufvertrages nicht von vornherein fest, weil HE. diese sollte \"festlegen\" dürfen\n\n(Ziff. IV.3.1). Schon die Frage, ob es ratsam ist, einer bestimmten Änderung\n\nder Teilungserklärung zuzustimmen, kann eine sorgfältige rechtliche Beratung\n\nerforderlich machen. Im vorliegenden Fall stimmte der Erwerber durch die Be-\n\nvollmächtigung von HE. einer jeglichen Änderung im voraus zu, und dies ohne\n\ndie geringste Beratung (Ziff. IV.3.2 Abs. 1). Entsprechendes galt für die Ände-\n\nrung der Miteigentumsanteile sowie die Begründung von Sondernutzungs-\n\nrechten (Ziff. IV.3.2 Abs. 3). Zum Abschluß eines Finanzierungsvermittlungs-\n\nvertrages (Ziff. IV.3.4 Abs. 2) konnte sich ebenfalls eine Beratung des Erwer-\n\nbers empfehlen. Die Beurteilung (Ziff. IV.3.7), ob das Sonder- und Gemein-\n\nschaftseigentum in einem abnahmefähigen Zustand war, überließ der Erwerber\n\ngänzlich dem Ermessen von HE. Ob der \"baufinanzierenden Bank\" (gemeint\n\nwar wohl die Bank, welche den Kaufpreis finanzieren sollte, denn mit der Fi-\n\nnanzierung des Baues hatte der Erwerber nichts zu tun) und/oder dem Bauträ-\n\nger die Mietansprüche abzutreten waren (Ziff. IV.3.9 Abs. 4) - sicherungs- oder\n\nerfüllungshalber? und falls sicherungshalber: neben den sonstigen Sicherhei-\n\nten oder wahlweise? -, bedurfte einer sorgfältigen Prüfung. Auch für die Ver-\n\ntretung in der ersten Eigentümerversammlung (Ziff. IV.3.15), wo mit der Erörte-\n\nrung von Rechtsfragen zu rechnen war, wurde HE. völlig freie Hand gelassen.\n\n2. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts greift der Ausnahme-\n\ntatbestand des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG nicht ein.\n\na) Nach der genannten Bestimmung dürfen kaufmännische oder sonsti-\n\nge gewerbliche Unternehmer ohne Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG für ihre\n\nKunden rechtliche Angelegenheiten erledigen, die mit einem Geschäft ihres\n\nGewerbebetriebes in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Die Regelung be-\n\nzweckt, Berufe, die sich sachgerecht nicht immer ohne gleichzeitige Rechtsbe-\n\nratung oder sonstige Rechtsbesorgung ausüben lassen, von dem Erlaubnis-\n\nzwang des Art. 1 § 1 RBerG freizustellen. Die Ausübung solcher Berufe soll\n\nnicht deshalb unmöglich gemacht oder doch unangemessen erschwert werden,\n\nweil mit ihnen nach ihrer Eigenart eine rechtliche Tätigkeit verbunden ist. Dabei\n\nmuß es sich um eine Hilfs- oder Nebentätigkeit handeln, die sich im Rahmen\n\nder eigentlichen Berufsaufgabe vollzieht und deren Zweck dient, ohne daß sie\n\nuntergeordnet zu sein braucht. Die Rechtsbesorgung darf jedoch nicht selb-\n\nständig neben die anderen Berufsaufgaben treten oder gar im Vordergrund\n\nstehen (BGHZ 70, 12, 15; 102, 128, 132; BGH, Urt. v. 16. März 1989 - I ZR\n\n30/87, aaO).\n\nDie Ausnahmeregelung setzt demnach voraus, daß der Unternehmer\n\nüberhaupt zwei Geschäfte besorgt, und zwar ein zu seiner eigentlichen Be-\n\nrufsaufgabe gehörendes Hauptgeschäft, das keine Rechtsbesorgung darstellt,\n\nund ein notwendiges Hilfsgeschäft, das an sich nach Art. 1 § 1 RBerG erlaub-\n\nnispflichtig ist (BGH, Urt. v. 16. März 1989 - I ZR 30/87, aaO). Wird die Besor-\n\ngung fremder Rechtsangelegenheiten als Hauptgeschäft oder einziges Ge-\n\nschäft betrieben, so entfällt, wenn die notwendige Erlaubnis fehlt, ohne weite-\n\nres die Möglichkeit einer Anwendung des Art. 1 § 5 RBerG (BGH, Urt. v.\n\n12. März 1987 - I ZR 31/85, NJW 1987, 3005). Dasselbe gilt, wenn die Rechts-\n\nbesorgung selbständiger Gegenstand eines Auftrags ist (BVerfG NJW 1988,\n\n543, 544).\n\nb) Das Berufungsgericht hat sich auf die Rechtsprechung des Bundes-\n\ngerichtshofs gestützt, derzufolge die \"Vollbetreuung\" durch einen gewerblichen\n\nBaubetreuer oder ein Baubetreuungsunternehmen erlaubnisfrei ist (BGH, Urt.\n\nv. 11. Juni 1976 - I ZR 55/75, NJW 1976, 1635, 1636 f; vgl. auch BGHZ 70, 12,\n\n17). Dieser Rechtsprechung hat sich das Schrifttum angeschlossen (vgl. Alten-\n\nhoff/Busch/Chemnitz, RBerG 10. Aufl. Art. 1 § 5 RdNr. 534; Henssler/Prütting,\n\nBRAO Art. 1 § 5 RBerG Rdnr. 21; Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträ-\n\ngerrecht 4. Aufl. Rdnr. 62; Reithmann/Brych/Manhart, Kauf vom Bauträger und\n\nBauherrenmodelle 5. Aufl. Rdnr. 40). Insofern ging es aber stets um einen\n\n\"Baubetreuer im engeren Sinne\", der im Namen, in Vollmacht und für Rech-\n\nnung des Betreuten das Bauvorhaben - typischerweise auf einem Grundstück\n\ndes Betreuten - durchführt und die Verträge mit den am Bau Beteiligten ab-\n\nschließt (Locher/Koeble, aaO Rdnr. 14). Übernimmt er eine \"Vollbetreuung\", ist\n\ner verpflichtet, das Bauvorhaben in technischer Hinsicht entstehen zu lassen;\n\ndaneben hat er wirtschaftliche Betreuungsleistungen zu erbringen (Lo-\n\ncher/Koeble, aaO Rdnr. 15). Insbesondere hat er so wirtschaftlich wie möglich\n\nzu bauen, die Finanzierung zu regeln und das Baugeld zu verwalten (Lo-\n\ncher/Koeble, aaO Rdnr. 18). Bei einem derartig umfassenden, das eigentliche\n\nBauvorhaben miteinschließenden Aufgabenkreis ist es gerechtfertigt, die Bau-\n\nerrichtung als den Hauptzweck und die Rechtsbesorgung für den Bauherrn als\n\nNebenzweck des Baubetreuers anzusehen.\n\nc) Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um eine \"Baubetreuung im\n\nengeren Sinne\", sondern um einen Fall der Bauträgerschaft. Diese unterschei-\n\ndet sich von der \"Baubetreuung im engeren Sinne\" dadurch, daß auf einem\n\nGrundstück gebaut wird, das nicht dem Betreuten gehört, jedoch an diesen\n\nübereignet werden soll und daß der Bauträger die Verträge mit den am Bau\n\nBeteiligten im eigenen Namen und für eigene Rechnung abschließt (Lo-\n\ncher/Koeble, aaO Rdnr. 17). Bei dem hier praktizierten \"Erwerbermodell\" ver-\n\nkauft der Bauträger die Gebäudeeinheiten an einzelne Erwerber, die nicht\n\nBauherren sind. Für die Erwerber wird ein \"Treuhänder\" - hier war es HE. -\n\neingeschaltet, der einzelne Bauträgerleistungen übernimmt (zu diesem Bauträ-\n\ngermodell vgl. Reithmann/Meichssner/v. Heymann, Kauf vom Bauträger 6. Aufl.\n\nRdnr. 184 ff; Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle 3. Aufl. Rdnr. 83 f,\n\n1155 ff). Diese werden in einem \"Treuhandvertrag\" - hier als Geschäftsbesor-\n\ngungsvertrag bezeichnet - umschrieben. Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist\n\nder \"Basisvertrag\" des Modells (Reithmann/Meichssner/v. Heymann aaO\n\nRdnr. 199).\n\nUnter Vernachlässigung des Umstands, daß der Bauträger auf einem\n\nGrundstück baut, das nicht dem Vertragspartner gehört, unterscheiden sich die\n\n\"Baubetreuung im engeren Sinne\" und das hier praktizierte Modell insbesonde-\n\nre dadurch, daß die Leistungen, die im zuerst genannten Fall der \"Vollbetreuer\"\n\nzu erbringen hat, hier auf mehrere Personen aufgeteilt sind. Die Rechtsbesor-\n\ngung ist verselbständigt und auf einen der Beteiligten, den \"Treuhänder\", kon-\n\nzentriert.\n\nAußer den in dem Geschäftsbesorgungsvertrag übernommenen hatte\n\nHE. für die Erwerber keine Leistungen zu erbringen. Die übernommenen Lei-\n\nstungen waren - wie oben (unter 1) ausgeführt - hauptsächlich rechtsbesor-\n\ngender Art. Falls sich einzelne Leistungen nicht als Rechtsbesorgung darstel-\n\nlen, waren diese jedenfalls nicht der Hauptzweck des Vertrages. Die Ansicht\n\ndes Berufungsgerichts, HE. habe auch die \"wirtschaftliche und kaufmännische\n\nBetreuung der Vermögensanlage\" oblegen und dies sei ihre Hauptleistung ge-\n\nwesen, neben der die Rechtsbetreuung von untergeordneter Bedeutung gewe-\n\nsen sei, ist unzutreffend. Zwar ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen,\n\ndaß zur Festlegung des Leistungsinhalts des Geschäftsbesorgungsvertrags\n\nauch die Stammurkunde heranzuziehen ist, falls in dem Geschäftsbesorgungs-\n\nvertrag auf diese verwiesen wird. Dies ist hier geschehen (Ziff. II.1., III.1. des\n\nGeschäftsbesorgungsvertrags). Indes ergibt sich weder aus der Stammurkunde\n\nnoch aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag, daß HE. eine wirtschaftliche Be-\n\ntreuung oblegen hat. In § 3 Ziff. 1 Satz 3 der Stammurkunde heißt es:\n\n\"Der Geschäftsbesorger hat weder die wirtschaftlichen, steuerlichen und\ntechnischen Grundlagen des Angebots noch die Bonität der vorgesehe-\nnen Vertragspartner überprüft.\"\n\nDas steht im Einklang mit Ziff. III.8. des Geschäftsbesorgungsvertrags.\n\nDort wird der Erwerber darauf hingewiesen,\n\n\"daß der Geschäftsbesorger nicht den Kaufpreis kalkuliert und überprüft\nhat. Er hat auch keine Überprüfung der wirtschaftlichen Angaben vorge-\nnommen. Insofern obliegen dem Geschäftsbesorger auch keine Aufklä-\nrungspflichten.\"\n\nNach Ziff. IV.3.4 des Geschäftsbesorgungsvertrages war der\n\n\"Geschäftsbesorger ... nicht beauftragt, ... die Konditionen der finanzie-\nrenden Bank zu überprüfen.\"\n\nDer abschließende Charakter des Aufgabenkatalogs in dem Geschäfts-\n\nbesorgungsvertrag wird in § 3 Ziff. 1 Abs. 2 der Stammurkunde betont. Dort ist\n\nbestimmt, der Geschäftsbesorger schulde \"allein die Dienstleistungen, die In-\n\nhalt dieses Geschäftsbesorgungsvertrages sind\".\n\nIII.\n\nDie Amtspflichtverletzung kann jedoch im vorliegenden Fall ausnahms-\n\nweise nicht als schuldhaft angesehen werden.\n\n1. Hat ein Notar eine Amtspflichtverletzung begangen, ist davon auszu-\n\ngehen, daß er schuldhaft gehandelt hat (§ 282 BGB), es sei denn, er trägt - von\n\nihm zu beweisende - Umstände vor, bei deren Vorliegen die Amtspflichtverlet-\n\nzung nicht schuldhaft wäre (vgl. BGH, Urt. v. 16. Juni 1988 - IX ZR 34/87,\n\nWM 1988, 1639, 1642). Es kann auf sich beruhen, ob ein solcher Umstand\n\nunter bestimmten Voraussetzungen (dazu BGHZ 134, 100, 111) darin gesehen\n\nwerden kann, daß ein Kollegialgericht das Verhalten des Notars als objektiv\n\nrechtmäßig beurteilt hat (kritisch Ganter DNotZ 1998, 851, 861; dagegen Her-\n\ntel, \n\nin: Eylmann/Vaasen, BNotO § 23 Fußn. 108; Sandkühler, \n\nin:\n\nArndt/Lerch/Sandkühler, BNotO 4. Aufl. § 19 Rdnr. 109 b; Terbille MDR 1999,\n\n1426, 1429).\n\n2. Der Beklagte hat jedenfalls deshalb nicht schuldhaft gehandelt, weil\n\nim Zeitpunkt der Beurkundung ein durchschnittlich erfahrener und pflichtbe-\n\nwußter Notar - der für das Verschulden den Maßstab gibt (BGH, Urt. v. 2. Juli\n\n1992 - IX ZR 209/91, WM 1992, 1662, 1665) - keine Bedenken haben mußte,\n\ndas Angebot zum Abschluß des Geschäftsbesorgungsvertrages zu beurkun-\n\nden.\n\na) Allerdings muß der Notar über die für die Ausübung seines Berufs\n\nerforderlichen Rechtskenntnisse verfügen. Er hat sich jedenfalls über die\n\nRechtsprechung der obersten Gerichte, die in den amtlichen Sammlungen und\n\nden für seine Amtstätigkeit wesentlichen Zeitschriften veröffentlicht ist, unver-\n\nzüglich zu unterrichten sowie die üblichen Erläuterungsbücher auszuwerten\n\n(BGH, Urt. v. 2. Juli 1992 - IX ZR 209/91, aaO m.w.N.). Einem durchschnittlich\n\nerfahrenen und pflichtbewußten Notar mußte deshalb im Dezember 1993 ge-\n\nläufig sein, daß für den Immobilienerwerb vielfältige neue Vertragstypen ent-\n\nwickelt worden waren (vgl. dazu nur Reithmann NJW 1992, 649 ff) und daß die\n\nz.B. für den \"Baubetreuer im engeren Sinne\" geltenden Grundsätze nicht ohne\n\nweiteres auf einen \"Treuhänder\" beim Bauträgergeschäft anwendbar waren.\n\nAndererseits darf die objektiv unrichtige Anwendung einer neuen Vor-\n\nschrift, deren Inhalt zweifelhaft sein kann und durch eine höchstrichterliche\n\nRechtsprechung noch nicht klargestellt ist, einem Notar nicht als Verschulden\n\nangelastet werden, wenn die nach sorgfältiger Prüfung gewonnene Rechtsan-\n\nsicht für rechtlich vertretbar gehalten werden kann. Insoweit gilt für einen Notar\n\nnichts anderes als für einen Beamten (vgl. dazu BGHZ 36, 344, 347). Diese\n\nGrundsätze finden entsprechende Anwendung, wenn es darum geht, ob ein\n\nneu entwickelter Vertragstyp unter die Verbotsnorm des Art. 1 § 1 RBerG oder\n\nunter die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 RBerG zu subsumieren ist.\n\nb) Nach der unwiderlegten Behauptung des Beklagten sind im Rahmen\n\nvon Bauträgergeschäften in ständiger notarieller Praxis, vor und nach 1993,\n\nVerträge - ähnlich demjenigen, der hier abgeschlossen wurde - mit \"Treuhän-\n\ndern\", die nicht über eine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG verfügten, beurkun-\n\ndet worden. Weder aus der Rechtsprechung noch dem Schrifttum ergaben sich\n\nim Jahre 1993 Hinweise darauf, daß ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag\n\nwegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sein könnte. Auch\n\ndie Veröffentlichungen der Standesorganisationen waren insoweit unergiebig.\n\naa) Aus den bis zum Jahre 1993 ergangenen Entscheidungen des Bun-\n\ndesgerichtshofs ließ sich nichts entnehmen, was eindeutig für die Erlaubnis-\n\npflicht gesprochen hätte. Bejaht wurde diese für einen \"Sonderberater in Bau-\n\nsachen\", der seine Auftraggeber in \"juristisch-technischen Grenzfragen\" beriet\n\n(BGH, Urt. v. 11. Juni 1976 - I ZR 55/75, aaO), und für einen Architekten, der\n\nseine Architektenleistungen erbrachte und daneben unter anderem die Kauf-\n\nverträge über die Immobilie und die Teilungserklärung entwarf (Urt. v.\n\n10. November 1977, BGHZ 70, 12 ff). Diese Sachverhalte sind mit der hier vor-\n\nliegenden Fallgestaltung nicht vergleichbar.\n\nFür diese ist ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz erstmals\n\n- soweit ersichtlich - in unveröffentlichten Entscheidungen des Landgerichts\n\nKarlsruhe vom 21. August 1997 \n\n(5 S 133/97) und des Landgerichts\n\nLandau/Pfalz vom 6. Mai 1999 (4 O 772/98) bejaht worden.\n\nbb) Auch im Schrifttum wurde das Thema nicht so behandelt, daß ein\n\ndurchschnittlich sorgfältiger Notar im Jahre 1993 ernsthaft an eine Erlaubnis-\n\npflicht hätte denken müssen. Thomas (in: Palandt, BGB 52. Aufl. 1993, § 675\n\nRdnr. 20) erwähnte die Möglichkeit eines Verstoßes gegen das Rechtsbera-\n\ntungsgesetz nur im Zusammenhang mit der Baubetreuung (im engeren Sinne)\n\nund verwies auf die - im vorliegenden Fall nicht einschlägige - Entscheidung\n\ndes Bundesgerichtshofs vom 10. November 1977 (aaO). Locher/Koeble (Bau-\n\nbetreuungs- und Bauträgerrecht 4. Aufl. 1985 Rdnr. 62) wandten die Ausnahme\n\ndes Art. 1 § 5 RBerG gleichermaßen auf Baubetreuer und Bauträger an. Zwar\n\nführten sie im weiteren aus, \"soweit bei Bauherrenmodellen ein Treuhänder mit\n\nder Vorbereitung und dem Abschluß der Verträge befaßt\" sei, gebe es keine\n\nProbleme, wenn es sich um einen Rechtsanwalt handele. Ein solches Modell,\n\nbei dem die Erwerber Bauherren sind, lag hier aber gerade nicht vor. Reith-\n\nmann (in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, Kauf vom Bauträger 6. Aufl.\n\n1992 Rdnr. 66 f, 74) nahm zur Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes\n\nnicht unmittelbar Stellung. Er betonte aber, daß \"institutionelle Sicherungen ...\n\ngesetzlich nicht vorgesehen\" seien: \"Außer der gewerberechtlichen Überwa-\n\nchung nach der MaBV bestehen keine besonderen Anforderungen ...; auch\n\nGmbHs mit geringem Stammkapital treten als Treuhänder auf. Vorzuziehen\n\nsind Personen, die sowohl hinsichtlich ihrer Ausbildung, als auch hinsichtlich\n\nihrer Überwachung berufsständischen Erfordernissen unterliegen. Dies ist bei\n\nRechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern der Fall.\" Diese Aus-\n\nführungen konnten dahin verstanden werden, daß der Treuhänder keiner Er-\n\nlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz bedurfte. Dieselbe Auffassung ver-\n\ntritt auch Pause noch im Jahre 1999 (in: Brych/Pause, Bauträgerkauf und\n\nBaumodelle 3. Aufl. Rdnr. 962, 964). Er erörtert die Verjährung von Ansprü-\n\nchen gegen den Treuhänder getrennt zum einen für \"Rechtsanwälte, Steuerbe-\n\nrater und Wirtschaftsprüfer\" und zum anderen für \"Treuhänder, die anderen\n\nBerufsgruppen angehören\".\n\ncc) Schließlich wurde im Informationsdienst des Deutschen Notarinsti-\n\ntuts das Berufungsurteil mit den Worten kommentiert, auf der Suche nach \"im-\n\nmer neuen rechtlichen Möglichkeiten\" sei man nun auf die Rüge eines Versto-\n\nßes gegen das Rechtsberatungsgesetz verfallen (DNotI-Report 2000, 85). Der\n\nInhalt dieser Anmerkung läßt nicht darauf schließen, daß ein Notar, der sich im\n\nJahre 1993 an das Deutsche Notarinstitut mit der Anfrage gewandt hätte, ob\n\nder hier in Rede stehende Treuhandvertrag unter dem Gesichtspunkt des\n\nRechtsberatungsgesetzes bedenklich sei, eine bejahende Antwort erhalten\n\nhätte.\n\ndd) Die Standesvertretungen haben die Frage ebensowenig problemati-\n\nsiert. Dies gilt insbesondere für das Merkblatt der Bundesnotarkammer \"Beur-\n\nkundungs- und Amtspflichten bei Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodel-\n\nlen\" vom 29. Juni 1984 (abgedr. bei Weingärtner, Notarrecht 6. Aufl. Ord-\n\nnungsnr. 291) und das - nicht unmittelbar einschlägige, weil Erwerbermodelle\n\nnicht betreffende - Merkblatt der Landesnotarkammer Bayern \"Gestaltung von\n\nVerträgen über den schlüsselfertigen Erwerb neuer Wohngebäude und Eigen-\n\ntumswohnungen - Bauträgermerkblatt\" vom 1. August 1991 (abgedr. bei Wein-\n\ngärtner, aaO Ordnungsnr. 294).\n\nee) Die Revision räumt ein, daß eine mit der vorliegenden Sachlage\n\nvergleichbare Fallgestaltung bisher weder in der Literatur noch in der Recht-\n\nsprechung behandelt worden ist, hält dies aber für unerheblich, weil der Ver-\n\nstoß\n\ngegen Art. 1 § 1 RBerG \"evident\" gewesen sei. Dagegen spricht indes, daß die\n\nVorinstanzen einen derartigen Verstoß verneint haben und diese Auffassung\n\nauch zuvor viele Jahre lang allgemein vertreten worden war.\n\nKreft\n\nKirchhof\n\nFischer\n\nZugehör\n\nGanter","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-09-28/ix-zr-279-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 282","ref_norm":"282","n":1},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-09-28/ix-zr-279-99","retrieved":"2026-07-10 11:28:00.861299+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-09-28/ix-zr-279-99","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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