{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2000-06-15","aktenzeichen":"VII ZR 30/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"VOB/B § 16 E Nr. 1 Der Auftragnehmer kann bei nicht beendetem Vertrag nach erteilter Schlußrechnung den einmal begründeten Anspruch auf Abschlagszahlung im Prozeß jedenfalls für den Fall hilfsweise geltend machen, daß er eine Abnahme oder deren unberechtigte Verweigerung nicht nachweisen kann.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 30/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n15. Juni 2000\nWerner,\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nVOB/B § 16 E Nr. 1\n\nDer Auftragnehmer kann bei nicht beendetem Vertrag nach erteilter Schlußrechnung\n\nden einmal begründeten Anspruch auf Abschlagszahlung im Prozeß jedenfalls für\n\nden Fall hilfsweise geltend machen, daß er eine Abnahme oder deren unberechtigte\n\nVerweigerung nicht nachweisen kann.\n\nBGH, Urteil vom 15. Juni 2000 - VII ZR 30/99 - OLG Stuttgart\n LG Stuttgart\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 15. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die\n\nRichter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kniffka und Wendt\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 1998 aufge-\n\nhoben.\n\nDie Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin fordert von den Beklagten Restwerklohn.\n\nDie Klägerin betreibt ein Unternehmen, in dem sich Bauhandwerker ver-\n\nschiedener Gewerke zu dem Zweck zusammengeschlossen haben, einem Auf-\n\ntraggeber Bauleistungen aus einer Hand anbieten zu können. Die beklagten\n\nWohnungseigentümer beauftragten die Klägerin im Mai 1996 mit verschiede-\n\nnen Sanierungsarbeiten an ihrem Haus; die Geltung der VOB/B war vereinbart.\n\nVertragsbestandteil waren ferner die Allgemeinen Auftragsbedingungen der\n\nKlägerin (künftig AAB). Nach Nr. 14 der AAB waren u.a. Einzelgewerke jeweils\n\nnach Fertigstellung und Abnahme abzurechnen.\n\nDie Klägerin erstellte bezüglich einiger ihrer Teilleistungen zunächst\n\nTeilabschlags- und Teilschlußrechnungen. Diese wurden von den Beklagten\n\nbezahlt. Mit Schreiben vom 15. November 1996 forderte die Klägerin die Be-\n\nklagten zu einer \"Gesamtabnahme gemäß § 12 VOB/B\" auf. In dem Schreiben\n\nheißt es u.a.: \"Hiermit teilen wir Ihnen die Fertigstellung der vertraglich verein-\n\nbarten Leistungen mit. Wir bitten Sie daher um Abnahme der Bauleistungen\".\n\nIm Termin am 20. November 1996 wurde ein Abnahmeprotokoll mit Mängelliste\n\nerstellt, das die Beklagten nicht unterzeichneten. In Nr. 3 dieses Protokolls\n\nheißt es: \"Abnahme erfolgt mit den unten bzw. auf der Rückseite erwähnten\n\nVorbehalten wegen Leistungsmängeln. Sie wird erst wirksam, wenn die bean-\n\nstandeten Mängel behoben sind.\" Einen Teil der in der Liste aufgeführten\n\nMängel beseitigte die Klägerin in der Folgezeit. Unstreitig bestehen jedoch ei-\n\nnige der aufgeführten Mängel weiterhin. Die Beklagten verweigerten aufgrund\n\ndieser und anderer Mängel weitere Zahlungen.\n\nDie Klägerin hat aus \n\nfünf Schlußrechnungen über \n\ninsgesamt\n\n91.593,62 DM einen Teilbetrag von 65.000 DM geltend gemacht. Landgericht\n\nund Berufungsgericht haben die Klage aufgrund zu Recht verweigerter Ab-\n\nnahme als derzeit unbegründet abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revisi-\n\non der Klägerin, die ihr Klagebegehren weiterverfolgt.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-\n\nteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nI.\n\n1. Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagten hätten am 20. Novem-\n\nber 1996 die von der Klägerin geforderte Gesamtabnahme verweigert. Dies\n\nergebe sich bereits aus Nr. 3 des Abnahmeprotokolls.\n\nDie Beklagten hätten die Abnahme auch zu Recht verweigert. Nach dem\n\neigenen Vortrag der Klägerin bestünden Mängel in nicht unwesentlichem Um-\n\nfang. Dies folge bereits daraus, daß sie den Beklagten mit der Beschränkung\n\nihrer Klageforderung auf 70 % ein Zurückbehaltungsrecht von nicht unerhebli-\n\nchem Wert zugestehe. Selbst wenn sie hierbei im Sinne eines Druckzuschla-\n\nges eine Vervielfältigung angesetzt habe, so ergäben sich immer noch Nach-\n\nbesserungskosten in nicht unerheblicher Höhe. Schließlich sei der Klägerin ein\n\nRückgriff auf frühere Teilabnahmen verwehrt, da die Besonderheit ihres Ange-\n\nbots darin bestehe, die verschiedenen Handwerkerleistungen aus einer Hand\n\nanzubieten.\n\n2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allem stand.\n\na) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe verfahrensfehler-\n\nhaft angenommen, die Klägerin hätte am 15. November 1996 abweichend vom\n\nbisherigen Verfahren eine Gesamtabnahme verlangt, hält der Senat für nicht\n\nbegründet; er sieht von einer Begründung ab (§ 565 a ZPO). Entsprechendes\n\ngilt bei der Auslegung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei mit ihrem Ver-\n\nlangen nach einer Gesamtabnahme von ihrem Recht abgerückt, künftig noch\n\nTeilabnahmen verlangen zu können.\n\nDie weitergehende Beurteilung des Berufungsgerichts, aus dem Verlan-\n\ngen der Klägerin nach Gesamtabnahme folge zugleich, daß sie nicht mehr auf\n\nfrühere Teilabnahmen zurückgreifen könne, läßt sich allerdings mit einer den\n\nInteressen beider Parteien gerecht werdenden Auslegung nicht vereinbaren.\n\nDas Verlangen der Klägerin nach einer Gesamtabnahme bezog sich erkennbar\n\nnur auf die Teile ihrer erbrachten Leistungen, die noch nicht abgenommen wa-\n\nren. Für die Klägerin bestand auch aus der Sicht der Beklagten kein nachvoll-\n\nziehbarer Grund, die Wirkungen bereits abgenommener Teile ihrer Leistungen,\n\nfür die sie einen fälligen Anspruch auf Teilvergütung hatte, nachträglich wieder\n\nentfallen zu lassen. Die nach den folgenden Ausführungen (Abschnitt b)) ge-\n\nbotene Aufhebung des Berufungsurteils und der Zurückverweisung der Sache\n\ngibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, dem streitigen Vorbringen der Klägerin\n\nnachzugehen, die Flaschner- und Dachdeckerarbeiten seien bereits am\n\n25. Oktober 1996 und die Maler- und Gipserarbeiten seien am 20. November\n\n1996 abgenommen worden.\n\nb) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten die Ab-\n\nnahme zu Recht verweigert, wird von den getroffenen Feststellungen nicht ge-\n\ntragen. Das Berufungsgericht hat den Begriff des wesentlichen Mangels, der\n\ngemäß § 12 Nr. 3 VOB/B zur Abnahmeverweigerung berechtigt, verkannt.\n\naa) Nach der Rechtsprechung des Senats hängt die Frage, ob ein Man-\n\ngel wesentlich ist und deshalb zur Verweigerung der Abnahme nach § 12 Nr. 3\n\nVOB/B berechtigt, von der Art des Mangels, seinem Umfang und vor allem sei-\n\nner Auswirkung ab; dies läßt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände\n\ndes jeweiligen Einzelfalles beurteilen. Selbst die Höhe der voraussichtlichen\n\nMängelbeseitigungskosten ist zwar ein wichtiger Ansatzpunkt, aber ebenfalls\n\nnur einer der zu berücksichtigenden Umstände (Senat, Urteil vom 26. Februar\n\n1981 - VII ZR 287/79, NJW 1981, 1448).\n\nbb) Für die nach diesen Grundsätzen gebotene Abwägung hat das Be-\n\nrufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen getroffen. Selbst wenn die\n\nKlägerin über 65.000 DM hinausgehende 26.593 DM im Hinblick auf Mängel\n\nunter Berücksichtigung eines Druckzuschlages nicht geltend machen sollte,\n\nwären damit wesentliche Mängel nicht festgestellt. Dem Verlangen nach Ab-\n\nnahme steht auch nicht entgegen, daß noch unwesentliche Restleistungen\n\nfehlen, die für die Entscheidung des Auftraggebers, ob er die Leistung als Er-\n\nfüllung annehmen und billigen will, unbedeutend sind (Beck'scher VOB-Komm/\n\nJagenburg B Vor § 12 Rdn. 79 f.; Heyermann/Riedl/Rusam, Kommentar zur\n\nVOB 8. Aufl. B § 12 Rdn. 3; Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB 13. Aufl. B\n\n§ 12 Rdn. 17). Da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen\n\nhat, ist in der Revision zugunsten der Klägerin davon auszugehen, daß ledig-\n\nlich unwesentliche Restarbeiten ausstehen.\n\nc) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Vortrag der\n\nBeklagten nicht berücksichtigt, daß eine Nachbesserung durch die Klägerin\n\nnicht mehr in Betracht komme, der Vertrag vielmehr gekündigt sei, hat keinen\n\nErfolg. Eine Kündigung des Vertrages haben die Beklagten nicht erklärt. Dies\n\nläßt sich auch nicht ihrem Vortrag entnehmen, eine Nachbesserung durch die\n\nKlägerin komme nicht mehr in Betracht, weil diese bereits erfolglos nachzubes-\n\nsern versucht habe.\n\nII.\n\n1. Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin könne die Klageforde-\n\nrung auch nicht als weitere Abschlagszahlung verlangen. Sie berufe sich aus-\n\nschließlich auf vorgelegte Schlußrechnungen. Diese seien deshalb erstellt\n\nworden, weil die Gewerke nach ihrer Ansicht fertiggestellt seien. Dann aber\n\nkönnten Abschlagszahlungen, die eine Abnahme nicht voraussetzten, nicht\n\nmehr verlangt werden.\n\n2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht uneingeschränkt stand. Die\n\nAnnahme, der Auftragnehmer könne sich bei nicht beendetem Vertrag und\n\nnach erteilter Schlußrechnung nicht mehr auf das Recht berufen, Abschlags-\n\nzahlungen fordern zu können, trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu.\n\na) Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob der Auftragnehmer bei nicht\n\nbeendetem Vertrag und nach erteilter Schlußrechnung noch Abschlag fordern\n\nkann, bislang offengelassen (vgl. Urteile vom 25. Oktober 1990 - VII ZR\n\n201/89, NJW 1991, 565 f und vom 21. Februar 1985 - VII ZR 160/83, NJW\n\n1985, 1840 m.w.N. zum Streitstand). Er braucht diese Frage auch jetzt nicht\n\nallgemein zu entscheiden. Denn der Auftragnehmer kann den Anspruch auf\n\nAbschlagszahlung im Prozeß jedenfalls für den Fall hilfsweise geltend machen,\n\ndaß er eine Abnahme oder deren unberechtigte Verweigerung nicht nachwei-\n\nsen kann. Der einmal begründete Anspruch auf Abschlagszahlung besteht in\n\ndiesem Fall fort (so OLG Bremen BauR 1980, 580, 581; wohl auch: Handbuch\n\ndes privaten Baurechts/Kleine-Möller § 10 Rdn. 84; a.A. Beck'scher\n\nVOB-Komm/Motzke B § 16 Nr. 1 Rdn. 11). Das Recht auf Abschlagszahlung\n\nsoll bei einem Bauvertrag die finanziellen Nachteile des Auftragnehmers aus-\n\ngleichen, die sich aus seiner gesetzlichen Vorleistungspflicht ergeben (BGH,\n\nUrteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 160/83 aaO). Ist davon auszugehen, daß\n\nder Auftragnehmer noch vorleistungspflichtig ist, so kann er auf den Anspruch\n\nauf Abschlagszahlung zurückgreifen und ihn jedenfalls hilfsweise geltend ma-\n\nchen. In diesem Fall führen Mängel der Teilleistungen nicht zur Klageabwei-\n\nsung mangels Fälligkeit, sondern zur Verurteilung Zug um Zug gegen Mängel-\n\nbeseitigung (Senat, Urteil vom 25. Oktober 1990 - VII ZR 201/89 aaO).\n\nb) Nach diesen Grundsätzen kann die Klägerin hilfsweise ihren Vergü-\n\ntungsanspruch auf ihr Recht auf Abschlagszahlung stützen. Das hat sie getan,\n\nwie die Revision zutreffend rügt. Das Berufungsgericht hat von seinem Stand-\n\npunkt aus folgerichtig nicht festgestellt, ob die Voraussetzungen hierfür vorlie-\n\ngen. Da die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag noch Restarbeiten schuldet,\n\nwird sie lediglich den Wert ihrer nachgewiesenen vertragsgemäßen Teillei-\n\nstungen geltend machen können.\n\nIII.\n\nNach alledem kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben; es\n\nist aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.\n\nEs wird zunächst die von der Klägerin konkret geschuldeten Leistungen\n\nzu bestimmen haben. Anhand des vereinbarten Leistungsumfangs wird es\n\ndann zu beurteilen haben, ob die Beklagten aufgrund der im Abnahmetermin\n\nvom 20. November 1996 festgestellten Mängel und der nicht fertiggestellten\n\nArbeiten die Abnahme zu Recht verweigert hatten. Sollte dies der Fall sein,\n\nwird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob und inwieweit die Beklagten\n\nnach dem Vortrag der Klägerin Teilleistungen bereits vor diesem Termin wirk-\n\nsam abgenommen hatten. Liegen keine Teilabnahmen vor, so wird die Klägerin\n\nihr Hilfsbegehren auf Abschlagszahlung näher darzulegen haben.\n\nUllmann \n\nHausmann \n\nWiebel\n\nKniffka \n\nWendt","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-06-15/vii-zr-30-99","cited_norms":[],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-06-15/vii-zr-30-99","retrieved":"2026-07-10 11:15:27.193697+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-06-15/vii-zr-30-99","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VII. 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