{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VIII. Zivilsenat","decided":"2000-06-14","aktenzeichen":"VIII ZR 73/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 459 Abs. 2 Zur Frage einer stillschweigenden Eigenschaftszusicherung beim Kauf gebrauchter Wärmetauscher.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVIII ZR 73/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n14. Juni 2000\nMayer,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ:\n\nnein\n\nBGHR: ja\n\nBGB § 459 Abs. 2\n\nZur Frage einer stillschweigenden Eigenschaftszusicherung beim Kauf gebrauchter\n\nWärmetauscher.\n\nBGH, Urteil vom 14. Juni 2000 - VIII ZR 73/99 - OLG Naumburg\n LG Halle\n\nDer VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 17. Mai 2000 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter\n\nDr. Beyer, Ball, Dr. Leimert und Wiechers\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision des\n\nKlägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts\n\nNaumburg vom 20. Januar 1999 aufgehoben, soweit nicht unter\n\nAbänderung des Urteils der 2. Kammer für Handelssachen des\n\nLandgerichts Halle vom 29. September 1998 der Widerklage in\n\nHöhe von 21.987,20 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 18. Juli 1997\n\nstattgegeben worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-\n\nonsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Beklagte hatte verschiedene gebrauchte Wärmetauscher auf Lager,\n\nan deren Erwerb der Kläger interessiert war. Die Beklagte übersandte ihm eini-\n\nge \"Einlagerungsschein(e) f. Apparatelager\", die in entsprechend bezeichneten\n\nRubriken handschriftliche Eintragungen unter anderem über Lagernummer,\n\nBauart, Typ, Baujahr, Abmessung, Leistung, Material und Gewicht des betref-\n\nfenden Wärmetauschers enthalten. Im unteren Bereich der Einlagerungsschei-\n\nne befindet sich eine weitere Rubrik mit dem vorgedruckten Text:\n\n\"Die Sauberkeit und Freiheit von Quecksilber und anderen ge-\nfährlichen Stoffen wird bescheinigt.\nBetrieb:\nRuf-Nr.:\nDatum:\nUnterschrift:\"\n\nDie Einlagerungsscheine sind in dieser Rubrik vollständig ausgefüllt und\n\nunterschrieben.\n\nDer Kläger besichtigte die Wärmetauscher und suchte mehrere aus, die\n\ndie Mitarbeiterin K. der Beklagten in einer handschriftlichen Liste mit Lager-\n\nnummer, Anzahl, Gewicht und Material zusammenstellte. Unter dem 9. Juni\n\n1997 unterzeichneten der Kläger und Frau K. ein Verhandlungsprotokoll, in\n\ndem auf die vorbezeichnete Liste verwiesen wird. Ob das Protokoll eine zweite\n\nSeite hat, ist streitig. Am folgenden Tag schlossen die Parteien einen von der\n\nBeklagten vorbereiteten schriftlichen Vertrag, im dem es eingangs heißt:\n\n\"Auf der Grundlage unseres Verkaufsangebots und dem Angebot\ndes Käufers vom 9. Juni 1997 liefert der Verkäufer unter Aus-\nschluß der Gewährleistung und frei von Rechten Dritter ab Lager\nZ 118\n\nWärmetauscher aus Altbeständen\n\ngemäß Besichtigung bzw. Absprache. ...\"\n\nAls Preis sind 800 DM zuzüglich Mehrwertsteuer je Tonne des durch\n\nAbwiegen ermittelten Gewichts vereinbart.\n\nAm 10. und 11. Juni 1997 holte der Kläger bei der Beklagten mindestens\n\n48 Wärmetauscher ab. Hierfür stellte ihm die Beklagte am 14. Juli 1997\n\n89.936 DM und am 17. Dezember 1997 weitere 18.464 DM, jeweils zuzüglich\n\n15 % Mehrwertsteuer, in Rechnung, die der Beklagte bislang nicht bezahlt hat.\n\nAusweislich eines Telefax-Schreibens vom 26. Juni 1997 bot der Kläger\n\nder Firma K. & P. in B. \"diverse Wärmetauscher aus Kupfer, Messingen\n\nund Edelstahl Gesamtgewicht: ca. 120 Tonnen\" zu einem \"Angebotspreis\" von\n\n760.000 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer an. Gemäß Telefax-Schreiben\n\nvom 7. Juli 1997 antwortete die Firma K. & P. unter anderem:\n\n\"... Wir beziehen uns auf Ihr Angebot sowie die verschiedenen\ntelefonischen Besprechungen und geben wie folgt in Auftrag:\n\nCa. 120 t Wärmetauscher wie angeboten und besichtigt, ohne\nStahlmantel (dies wurde von Herrn D. [= Kläger] zugesagt)\nfett- und ölfrei und frei von sonstigen Anhaftungen.\n\nFestpreis: DM 720.000\n\nLieferzeit: fest KW 29, d.h. spätestens 18.09.1997 oder früher\n\n...\n\nVertragsstrafe: 50 % des Warenwertes bei Nichteinhaltung des\nLiefertermins ... .\"\n\nAm 15. Juli 1997 ließ der Kläger auf seinem Betriebsgelände an einigen\n\nWärmetauschern Schweißarbeiten vornehmen. Dabei erlitten vier Arbeiter Ver-\n\ngiftungen durch Quecksilberdämpfe, weil die innenliegenden Rohre der be-\n\ntreffenden Wärmetauscher mit Quecksilber verseucht waren.\n\nAufgrund eines Bescheides des Landkreises A. vom\n\n13. November 1997 entfernte die Beklagte am 28. November 1997 von dem\n\nBetriebsgelände des Klägers 30 Wärmetauscher. Die anderen Wärmetauscher\n\nhatte der Kläger bereits veräußert. Von den verbliebenen 30 Wärmetauschern\n\nwaren zehn mit Quecksilber verseucht und mußten entsorgt werden; die restli-\n\nchen 20 Wärmetauscher lagerte die Beklagte zunächst bei sich ein.\n\nDer Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe ihm durch Übersendung\n\nder Einlagerungsscheine zugesichert, daß die Wärmetauscher frei von Queck-\n\nsilber seien. Er behauptet, zum Zeitpunkt des Unfalls am 15. Juli 1997 habe\n\nbereits ein bindender Kaufvertrag mit der Firma K. & P. bestanden, den er\n\nwegen der Verseuchung der Wärmetauscher nicht habe erfüllen können. Da-\n\ndurch sei ihm ein Gewinn von (720.000 DM - 89.936 DM =) 630.064 DM ent-\n\ngangen. Weiterer Schaden sei ihm durch Transport- und Krankosten in Höhe\n\nvon 10.255,40 DM sowie Sachverständigenkosten in Höhe von 9.295 DM ent-\n\nstanden. Ferner schulde er der Firma K. & P. die vereinbarte Vertrags-\n\nstrafe von 360.000 DM.\n\nDemgemäß hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung von 649.614,40 DM\n\nnebst Zinsen an sich sowie auf Zahlung weiterer 360.000 DM nebst Zinsen an\n\ndie Firma K. & P. , hilfsweise auf Freistellung von dem Vertragsstrafenan-\n\nspruch der Firma K. & P. in Höhe von 360.000 DM in Anspruch genom-\n\nmen (Klageantrag zu 1). Ferner hat der Kläger die Feststellung beantragt, daß\n\ndie Beklagte verpflichtet ist, ihm alle künftigen materiellen und immateriellen\n\nSchäden aus dem Arbeitsunfall vom 15. Juli 1997 zu ersetzen (Klageantrag\n\nzu 2), ihn von allen Ansprüchen Dritter im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag\n\nvom 10. Juni 1997 und dem Arbeitsunfall vom 15. Juli 1997 freizustellen (Kla-\n\ngeantrag zu 3) und für eine ordnungsgemäße Entsorgung der Wärmetauscher\n\nauf seinem Betriebsgelände zu sorgen sowie alle Kosten dafür zu tragen (Kla-\n\ngeantrag zu 4). Schließlich hat der Kläger die Feststellung begehrt, daß er\n\nnicht verpflichtet ist, den Kaufpreis aus dem Kaufvertrag vom 10. Juni 1997 in\n\nHöhe von (89.936 DM + 15 % Mehrwertsteuer =) 103.426,40 DM zu zahlen\n\n(Klageantrag zu 5).\n\nDie Beklagte verneint demgegenüber eine konkludente Eigenschaftszu-\n\nsicherung und behauptet unter anderem, bei den Einlagerungsscheinen han-\n\ndele es sich lediglich um betriebsinterne Papiere, deren Übersendung der Klä-\n\nger allein deswegen erbeten habe, um eine Auswahl nach Material und Ge-\n\nwicht treffen zu können. Widerklagend hat sie den Kläger auf Zahlung von\n\n(89.936 DM + 18.464 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer =) 124.660 DM nebst\n\nZinsen Zug um Zug gegen Herausgabe der 20 quecksilberfreien Wärmetau-\n\nscher in Anspruch genommen.\n\nDer Kläger hat die Abweisung der Widerklage beantragt und hilfsweise\n\nseinen Klageantrag zu 5 in der Hauptsache für erledigt erklärt.\n\nDas Landgericht hat die Beklagte nach Beweisaufnahme auf den Klage-\n\nantrag zu 1 verurteilt, an den Kläger (630.064 DM + 9.295 DM =) 639.361 DM\n\n(rechnerisch richtig: 639.359 DM) nebst Zinsen zu zahlen und den Kläger von\n\ndem Vertragsstrafenanspruch der Firma K. & P. in Höhe von 360.000 DM\n\nnebst Zinsen freizustellen. Ferner hat es den Klageanträgen zu 2 und 4 statt-\n\ngegeben und die Erledigung des Klageantrags zu 5 festgestellt. Die Klage im\n\nübrigen und die Widerklage hat das Landgericht abgewiesen. Mit der Berufung\n\nhat die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage sowie ih-\n\nren Widerklageantrag, wegen der zwischenzeitlich erfolgten Verschrottung der\n\n20 quecksilberfreien Wärmetauscher ohne die Zug-um-Zug-Einschränkung,\n\nweiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil unter Zu-\n\nrückweisung des weitergehenden Rechtsmittels insofern abgeändert, als es nur\n\neine Erledigung des Klageantrags zu 5 in Höhe von 18.786,40 DM festgestellt\n\nund den Kläger auf die Widerklage hin zur Zahlung von 84.640 DM nebst Zin-\n\nsen an die Beklagte verurteilt hat. Hiergegen richtet sich die Revision der Be-\n\nklagten. Mit der Anschlußrevision wendet sich der Kläger dagegen, daß das\n\nBerufungsgericht die Erledigung seines Klageantrags zu 5 in Höhe von weniger\n\nals 81.439,20 DM festgestellt und der Widerklage in Höhe von mehr als\n\n21.987,20 DM nebst Zinsen stattgegeben hat.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nA. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:\n\nDer Kläger habe gegen die Beklagte gemäß §§ 459 Abs. 2, 469 Satz 1,\n\n463 BGB einen Schadensersatzanspruch wegen Fehlens einer zugesicherten\n\nEigenschaft. Die Beklagte habe dem Kläger vor Abschluß des Kaufvertrages\n\ndurch Übersendung der Einlagerungsscheine konkludent zugesichert, daß die\n\nangebotenen Wärmetauscher nicht mit Quecksilber oder anderen gefährlichen\n\nStoffen belastet seien. In den Einlagerungsscheinen werde die Freiheit von\n\nQuecksilber und anderen gefährlichen Stoffen bescheinigt. Daß es sich dabei\n\nnicht nur um eine Beschaffenheitsangabe handele, ergebe sich bereits aus\n\ndem Wort \"bescheinigen\" und der gesonderten Unterschrift, denn damit über-\n\nnehme der Unterzeichnende die Verantwortung für eine von ihm nach eigener\n\nPrüfung getroffene Feststellung. Die Behauptung der Beklagten, die Beschei-\n\nnigung der Schadstofffreiheit beziehe sich nur auf die Außenseite der Wärme-\n\ntauscher, ergebe sich aus der Formulierung nicht. Der Beklagten sei zwar zu-\n\nzugeben, daß die Bescheinigung offensichtlich nicht für Dritte, sondern nur für\n\nihre betriebsinternen Zwecke bestimmt gewesen sei. Mit der Übersendung der\n\nEinlagerungsscheine habe sich die Beklagte jedoch die Bescheinigung der\n\nSchadstofffreiheit wegen der hohen Gefährlichkeit von Quecksilberverunreini-\n\ngungen dem Kläger gegenüber zu eigen gemacht. Die Zusicherung der Schad-\n\nstofffreiheit habe sich auch auf die verkauften Wärmetauscher bezogen, für die\n\nder Kläger keine Einlagerungsscheine erhalten habe. Da alle ihm übersandten\n\nEinlagerungsscheine die Bescheinigung enthalten hätten, habe der Kläger da-\n\nvon ausgehen müssen, daß die Beklagte nur solche Wärmetauscher verkaufen\n\nwolle, deren Schadstofffreiheit sie garantieren könne. Die angebliche zweite\n\nSeite des Verhandlungsprotokolls vom 9. Juni 1997 enthalte keine Erklärung,\n\ndie der Wirksamkeit der Zusicherung entgegenstehe. Der vertraglich verein-\n\nbarte Gewährleistungsausschluß lasse die Zusicherung mangels eindeutigen\n\nWiderrufs der Beklagten nicht entfallen.\n\nGemäß § 252 BGB könne der Kläger Ersatz des ihm entgangenen Ge-\n\nwinns aus dem gescheiterten Weiterverkauf der Wärmetauscher an die Firma\n\nK. & P. verlangen. Der Kläger habe den Abschluß eines entsprechenden\n\nKaufvertrages durch die erstinstanzliche Aussage des Zeugen K. bewiesen.\n\nDie Beweiswürdigung des Landgerichts sei im Ergebnis nicht zu beanstanden.\n\nWeiter habe der Kläger Anspruch auf Erstattung der Sachverständigenkosten.\n\nAußerdem könne der Kläger Freistellung von dem möglicherweise ge-\n\ngen ihn erhobenen Vertragsstrafenanspruch in Höhe von 360.000 DM verlan-\n\ngen. Die Höhe der Vertragsstrafe verstoße nicht gegen § 138 Abs. 1 und 2\n\nBGB. Die Beklagte habe insbesondere zu den subjektiven Voraussetzungen\n\ndieser Vorschriften nichts vorgetragen.\n\nDer Kläger habe weiter Anspruch auf Freistellung von Ansprüchen der\n\nverletzten Arbeiter. Der Vortrag der Beklagten zur Nichteinhaltung der Unfall-\n\nverhütungsvorschriften sei unsubstantiiert, da es sich um Spekulation handele.\n\nDie Beklagte sei schließlich verpflichtet, die Kosten für die Entsorgung\n\nder Wärmetauscher und die Entseuchung des Betriebsgeländes des Klägers\n\nzu tragen.\n\nEntgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Klageantrag zu 5 le-\n\ndiglich in Höhe von 18.756,40 DM erledigt. Der Anspruch der Beklagten auf\n\nZahlung des Kaufpreises von insgesamt 124.660 DM bestehe in Höhe von\n\n84.640 DM fort. Er entfalle auch im Rahmen des von dem Kläger geltend ge-\n\nmachten sogenannten großen Schadensersatzanspruchs gemäß §§ 469\n\nSatz 1, 463 Satz 1 BGB nur für die zehn mit Quecksilber verseuchten Wärme-\n\ntauscher, auf die nach ihrem Gewicht von 43,5 Tonnen bei einem Kaufpreis\n\nvon 800 DM (zuzüglich Mehrwertsteuer) je Tonne ein Betrag von 40.020 DM\n\nentfalle.\n\nB. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung in\n\nwesentlichen Punkten nicht stand.\n\nI. Revision der Beklagten\n\n1. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht\n\nden vom Kläger gegen die Beklagte geltend gemachten Schadensersatzan-\n\nspruch aus §§ 463 Satz 1, 459 Abs. 2 BGB auf entgangenen Gewinn und\n\nSachverständigenkosten wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft der\n\ngekauften Wärmetauscher zu Unrecht bejaht. Mit Erfolg wendet sich die Revi-\n\nsion im Ergebnis gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte ha-\n\nbe dem Kläger vor Abschluß des Kaufvertrages konkludent zugesichert, daß\n\ndie zum Verkauf stehenden Wärmetauscher nicht mit Quecksilber oder ande-\n\nren gefährlichen Stoffen belastet seien.\n\na) Das Berufungsgericht ist allerdings, wie auch die Revision einräumt,\n\nin rechtlicher Hinsicht zutreffend davon ausgegangen, daß für die Annahme\n\neiner Zusicherung entscheidend ist, ob aus der Sicht des Käufers der Wille des\n\nVerkäufers erkennbar wird, die Gewähr für das Vorhandensein einer bestimm-\n\nten Eigenschaft der Kaufsache zu übernehmen, was auch stillschweigend\n\ndurch schlüssiges Verhalten geschehen kann, daß jedoch im Hinblick auf die\n\nweitreichenden Folgen bei der Annahme einer konkludenten Zusicherung Zu-\n\nrückhaltung geboten ist. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des\n\nBundesgerichtshofs (BGHZ 128, 111, 114; 132, 55, 57 f; Urteil vom\n\n13. Dezember 1995 - VIII ZR 328/94, WM 1996, 452 = NJW 1996, 836 unter\n\nII 2 a, jew. m.w.Nachw.).\n\nb) Ob danach der Verkäufer eine bestimmte Eigenschaft der Kaufsache\n\nzugesichert hat, ist zwar eine Frage der tatrichterlichen Vertragsauslegung\n\n(BGHZ 128, 111, 114 m.w.Nachw.), die revisionsrechtlich nur beschränkt auf\n\ndie Verletzung von Auslegungsregeln, Denkgesetzen, Erfahrungssätzen und\n\nVerfahrensvorschriften überprüfbar ist (BGHZ 131, 136, 138 m.w.Nachw.). Ein\n\nsolcher Fehler liegt hier aber vor, weil das Berufungsgericht erhebliche Ausle-\n\ngungsumstände unberücksichtigt gelassen hat.\n\nDas Berufungsgericht hat eine konkludente Eigenschaftszusicherung\n\ndarin gesehen, daß die Beklagte dem Kläger im Rahmen der Vertragsver-\n\nhandlungen einige Einlagerungsscheine zu den angebotenen Wärmetauschern\n\nübersandt hat, in denen deren \"Sauberkeit und Freiheit von Quecksilber und\n\nanderen gefährlichen Stoffen\" durch gesonderte Unterschrift \"bescheinigt\" wird.\n\nInsoweit hat das Berufungsgericht nicht verkannt, daß die Bescheinigung of-\n\nfensichtlich nicht für Dritte, sondern nur für betriebsinterne Zwecke der Be-\n\nklagten bestimmt war. Es hat jedoch gemeint, mit der Übersendung habe sich\n\ndie Beklagte die Bescheinigung der Schadstofffreiheit wegen der hohen Ge-\n\nfährlichkeit von Quecksilberverunreinigungen dem Kläger gegenüber zu eigen\n\ngemacht. Diese Auslegung beruht auf einem Rechtsfehler.\n\naa) Erheblichen Bedenken begegnet bereits die Annahme des Beru-\n\nfungsgerichts, aus dem Wort \"bescheinigen\" und der gesonderten Unterschrift\n\nergebe sich, daß die in den Einlagerungsscheinen getroffene Feststellung der\n\nSchadstofffreiheit der Wärmetauscher nicht nur eine bloße Beschaffenheitsan-\n\ngabe, sondern eine Eigenschaftszusicherung sei. Nach der oben zitierten\n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine Eigenschaftszusicherung\n\nvoraus, daß aus der Sicht des Käufers der Wille des Verkäufers erkennbar\n\nwird, die Gewähr für das Vorhandensein einer bestimmten Eigenschaft der\n\nKaufsache zu übernehmen. Das Berufungsgericht hat nicht dargelegt, daß sich\n\ndem Wort \"bescheinigen\" und der gesonderten Unterschrift die Bereitschaft\n\nentnehmen läßt, für die weitreichenden Folgen des Fehlens der Schadstofffrei-\n\nheit einstehen zu wollen. Das erscheint auch eher fernliegend. Dagegen, daß\n\nder Kläger die \"Bescheinigung\" der Schadstofffreiheit in diesem Sinne verste-\n\nhen durfte, sprechen mehrere Umstände. Die Bescheinigungen waren aus-\n\nweislich der angegebenen Daten zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt 1997\n\njeweils bereits mehrere Jahre alt; zu einem großen Teil stammten sie noch aus\n\nder Zeit vor der \"Wende\" in der ehemaligen DDR. Sie waren, wie auch das Be-\n\nrufungsgericht nicht verkannt hat, nicht für Dritte, sondern nur für betriebsinter-\n\nne Zwecke der Beklagten bestimmt, wie schon aus der Bezeichnung \"Einlage-\n\nrungsschein f. Apparatelager\" hervorgeht. Sie betrafen keine neuwertigen,\n\nsondern praktisch schrottreife Sachen. Hinzu kommt, daß bei den Vertragsver-\n\nhandlungen über eine mögliche Schadstoffbelastung der Wärmetauscher, die\n\njedenfalls äußerlich frei von Gefahrstoffen waren, nicht geredet worden ist.\n\nVielmehr haben die Parteien im schriftlichen Vertrag vom 10. Juni 1997 aus-\n\ndrücklich einen Gewährleistungsausschluß vereinbart. Ein solcher macht zwar\n\neine bei vorausgegangenen Vertragsverhandlungen abgegebene Eigen-\n\nschaftszusicherung nicht notwendigerweise hinfällig, sondern kann einschrän-\n\nkend dahin auszulegen sein, daß die mit der Eigenschaftszusicherung über-\n\nnommene Haftung hiervon unberührt bleibt (BGH, Urteil vom 12. April 1996\n\n- V ZR 83/95, WM 1996, 1730 unter II 1 b m.w.Nachw.; vgl. auch BGHZ 122,\n\n250, 259 m.w.Nachw., zur Durchsetzung von Eigenschaftszusicherungen ge-\n\ngenüber Freizeichnungsklauseln). Das schließt jedoch nicht aus, daß einem\n\nGewährleistungsausschluß für die hier in Rede stehende Frage, ob überhaupt\n\neine Eigenschaftszusicherung erfolgt ist, negative Indizwirkung zukommt.\n\nbb) Letztlich bedarf hier indessen die Frage, ob in der unterschriebenen\n\n\"Bescheinigung\" der Schadstofffreiheit eine Eigenschaftszusicherung oder nur\n\neine Beschaffenheitsangabe gesehen werden kann, keiner abschließenden\n\nEntscheidung. Jedenfalls hat das Berufungsgericht bei der Annahme, mit der\n\nÜbersendung habe sich die Beklagte die Bescheinigung der Schadstofffreiheit\n\ndem Kläger gegenüber zu eigen gemacht und insoweit eine Einstandspflicht\n\nübernommen, erheblichen Vortrag der Beklagten, der auch im Tatbestand des\n\nBerufungsurteils wiedergegeben ist, nicht gewürdigt. Die Beklagte hat unter\n\nBenennung ihrer Mitarbeiterin K. als Zeugin behauptet, der Kläger habe al-\n\nlein deswegen um Übersendung der Einlagerungsscheine gebeten, um eine\n\nAuswahl nach Material und Gewicht der Wärmetauscher treffen zu können.\n\nSofern das nach dem entsprechenden Vortrag des Klägers in der Klageschrift\n\nund der Berufungserwiderung nicht sogar unstreitig sein sollte, ist jedenfalls\n\nmangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisi-\n\nonsinstanz von der Richtigkeit der Behauptung der Beklagten auszugehen.\n\nDafür, daß es dem Kläger allein auf Material und Gewicht der Wärmetauscher\n\nankam, spricht im übrigen auch die im Verhandlungsprotokoll vom 9. Juni 1997\n\nin Bezug genommene handschriftliche Liste der Mitarbeiterin K. der Beklag-\n\nten, in der neben den Nummern der vom Kläger ausgewählten Wärmetauscher\n\nderen Material und Gewicht ausdrücklich vermerkt sind. Hat aber der Kläger\n\nallein deswegen um Übersendung der Einlagerungsscheine gebeten, um eine\n\nAuswahl nach Material und Gewicht der Wärmetauscher treffen zu können,\n\nerscheint es fernliegend, daß er die Bescheinigung der Schadstofffreiheit in\n\nden übersandten Einlagerungsscheinen, die auch nach Ansicht des Beru-\n\nfungsgerichts offensichtlich nicht für Dritte, sondern nur für betriebsinterne\n\nZwecke der Beklagten bestimmt war, als konkludente Eigenschaftszusicherung\n\nder Beklagten mit weitreichenden Folgen verstehen durfte. Näher liegt es in\n\ndiesem Fall vielmehr, daß der Kläger der Übersendung der Einlagerungsschei-\n\nne keine rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Beklagten entnehmen durfte,\n\ndie über den damit verfolgten Zweck, ihm eine Auswahl nach Material und Ge-\n\nwicht der Wärmetauscher zu ermöglichen, hinausgehen. Unter diesen Umstän-\n\nden hätte der Kläger, sofern er auf die Zusicherung der Schadstofffreiheit Wert\n\nlegte, diese bei den Vertragsverhandlungen ansprechen und - abweichend von\n\ndem vereinbarten Gewährleistungsausschluß - in den schriftlichen Vertrag auf-\n\nnehmen lassen müssen. Da sich das Berufungsgericht mit diesen Fragen nicht\n\nauseinandergesetzt hat, ist seine Auslegung unvollständig und damit rechts-\n\nfehlerhaft.\n\nc) Erweist sich danach das Berufungsurteil in bezug auf den in Rede\n\nstehenden Schadensersatzanspruch aus § 463 Satz 1 BGB bereits aus dem\n\ndargelegten Grund als rechtsfehlerhaft, kommt es insoweit auf die weiteren\n\nAngriffe der Revision, insbesondere im Hinblick auf die Unvollständigkeit der\n\nAussage des Zeugen K. , nicht mehr an.\n\n2. Aus dem Gesagten folgt, daß das Berufungsgericht nach den bisher\n\ngetroffenen Feststellungen auch den auf §§ 463 Satz 1, 459 Abs. 2 BGB ge-\n\nstützten Anspruch des Klägers auf Freistellung von einem möglichen Vertrags-\n\nstrafenanspruch aus dem behaupteten Kaufvertrag mit der Firma K. & P. \n\nzu Unrecht bejaht hat. Hinzu kommt, daß die Auffassung des Berufungsge-\n\nrichts, die Vertragsstrafe sei verwirkt, den Rügen der Revision gleichfalls nicht\n\nstandhält.\n\na) Ohne Erfolg stellt die Revision allerdings die Ansicht des Berufungs-\n\ngerichts zur Überprüfung, die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in Höhe von\n\n50 % des Warenwertes verstoße nicht gegen § 138 Abs. 1 und 2 BGB. Ob der\n\nobjektive Tatbestand dieser Vorschriften erfüllt ist, bedarf keiner Entscheidung.\n\nNicht zu beanstanden ist jedenfalls die Annahme des Berufungsgerichts, daß\n\ndie Beklagte nichts zu den subjektiven Voraussetzungen vorgetragen hat.\n\nÜbergangenen Vortrag der Beklagten hierzu zeigt die Revision nicht auf.\n\nb) Zu Recht weist die Revision jedoch darauf hin, daß die Verwirkung\n\neiner Vertragsstrafe nach § 339 BGB ein Verschulden des Verpflichteten vor-\n\naussetzt. Dieses Erfordernis kann zwar abbedungen werden (BGHZ 72, 174,\n\n178; 82, 399, 402; Urteil vom 29. Juni 1972 - II ZR 101/70, WM 1972, 1277\n\nunter 3 a; Urteil vom 28. Januar 1997 - XI ZR 42/96, WM 1997, 560 unter\n\nII 2 a cc). Ob das hier deswegen anzunehmen ist, weil die Vertragsstrafe nach\n\ndem Telefax-Schreiben der Firma K. & P. vom 7. Juli 1997 lediglich an die\n\nNichteinhaltung des Liefertermins gebunden ist, hat das Berufungsgericht je-\n\ndoch ebensowenig geprüft wie die Frage, ob die Nichteinhaltung des Lieferter-\n\nmins durch den Kläger andernfalls unverschuldet ist. Daher ist in der Revisi-\n\nonsinstanz zugunsten der Beklagten davon auszugehen, daß das Verschul-\n\ndenserfordernis nicht abbedungen wurde. Für die Nichteinhaltung des Liefer-\n\ntermins müßte sich der Kläger der Firma K. & P. gegenüber zwar entla-\n\nsten (§ 285 BGB). Ein Verschulden des Klägers könnte jedoch deshalb entfal-\n\nlen, weil er angesichts der bei dem Unfall vom 15. Juli 1997 zutage getretenen\n\nVergiftungsgefahr alle Wärmetauscher zunächst auf ihre Quecksilberbelastung\n\nprüfen mußte, bevor er sie an die Firma K. & P. ausliefern durfte.\n\n3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht nach dem oben (unter 1) Ge-\n\nsagten auch die - ebenfalls auf §§ 463 Satz 1, 459 Abs. 2 BGB gestützte -\n\nFeststellung des Landgerichts bestätigt, daß die Beklagte verpflichtet ist, dem\n\nKläger \n\n\"sämtliche künftig entstehenden \n\n- materiellen und \n\nimmateriel-\n\nlen - Schäden\" zu ersetzen, die sich aus der Verletzung von vier Arbeitern bei\n\ndem Unfall am 15. Juli 1997 ergeben, und daß die Beklagte weiter verpflichtet\n\nist, die Kosten für die Entsorgung der Wärmetauscher und die Entseuchung\n\ndes Betriebsgeländes des Klägers zu tragen.\n\nHinsichtlich der erstgenannten Verpflichtung beanstandet die Revision\n\ndarüber hinaus zu Recht, daß beim Kläger selbst keine immateriellen Schäden\n\nin Betracht kommen. Das Landgericht hat ersichtlich Schmerzensgeldansprü-\n\nche der verletzten Arbeiter gegen den Kläger gemeint. Auch dann, wenn solche\n\nAnsprüche gegen den Kläger bestehen sollten, entstünde diesem selbst daraus\n\naber kein immaterieller Schaden.\n\n4. Nach den Ausführungen unter 1 hat das Berufungsgericht schließlich\n\nzu Unrecht die Erledigung des Klageantrags zu 5 in Höhe von 18.756,40 DM\n\nfestgestellt und die Widerklage in Höhe von (124.660 DM - 84.640 DM =)\n\n40.020 DM nebst Zinsen abgewiesen.\n\nSteht dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus\n\n§§ 463 Satz 1, 459 Abs. 2 BGB mangels Zusicherung der Schadstofffreiheit der\n\nWärmetauscher nicht zu, entfällt der Kaufpreisanspruch der Beklagten aus\n\n§ 433 Abs. 2 BGB für die zehn mit Quecksilber belasteten Wärmetauscher in\n\nHöhe von 40.020 DM nicht. Insbesondere kann der Kläger insoweit wegen des\n\nvertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschlusses keine Mängeleinrede\n\n(§ 478 BGB) erheben.\n\nII. Anschlußrevision des Klägers\n\nAuch die Anschlußrevision des Klägers hat Erfolg. Auf der Grundlage\n\nseiner Entscheidung über den Klageantrag zu 1 hat das Berufungsgericht zu\n\nUnrecht die Erledigung des Klageantrags zu 5 nur in Höhe von 18.756,40 DM\n\nfestgestellt und der auf Zahlung des Kaufpreises für die Wärmetauscher ge-\n\nrichteten Widerklage in Höhe von 84.640 DM nebst Zinsen stattgegeben.\n\nDas Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, daß der Kläger im Rah-\n\nmen des von ihm geltend gemachten sogenannten großen Schadensersatzan-\n\nspruches aus §§ 463 Satz 1, 459 Abs. 2 BGB von seinem entgangenem Ge-\n\nwinn aus dem angeblichem Geschäft mit der Firma K. & P. in Höhe von\n\n720.000 DM bereits selbst den Kaufpreis aus der Rechnung der Beklagten vom\n\n14. Juli 1997 in Höhe von 89.936 DM netto abgezogen hat und ihm dement-\n\nsprechend unter Berücksichtigung von Sachverständigenkosten in Höhe von\n\n9.295 DM lediglich (720.000 DM - 89.936 DM + 9.295 DM =) 639.361 DM\n\n(rechnerisch richtig: 639.359 DM) zugesprochen worden sind. Danach ist zu-\n\ngunsten der Beklagten bereits ein größerer Kaufpreisteil berücksichtigt worden,\n\nals \n\nihr nach Ansicht des Berufungsgerichts zusteht (89.936 DM statt\n\n84.640 DM). Schon deswegen durfte das Berufungsgericht den Kläger nicht\n\nmehr zur Zahlung eines Kaufpreises von 84.640 DM verurteilen. Dementspre-\n\nchend ist auch der Klageantrag zu 5 entgegen der Annahme des Berufungsge-\n\nrichts nicht nur in der von ihm angenommenen Höhe von 18.756,40 DM erle-\n\ndigt. Auf die anderweitigen Rügen der Anschlußrevision kommt es danach nicht\n\nmehr an.\n\nIII. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, so-\n\nweit nicht der Widerklage in der von der Anschlußrevision nicht angegriffenen\n\nHöhe von 21.987,20 DM nebst Zinsen stattgegeben worden ist. Der Rechts-\n\nstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es gemäß den vorstehenden Aus-\n\nführungen noch weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf. In dem vorbe-\n\nzeichneten Umfang waren daher das Berufungsurteil aufzuheben und die Sa-\n\nche zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht\n\nzurückzuverweisen.\n\nDr. Deppert Dr. Beyer Ball\n\n Dr. Leimert Wiechers","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-06-14/viii-zr-73-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 463","ref_norm":"463","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 459","ref_norm":"459","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 469","ref_norm":"469","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 252","ref_norm":"252","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 285","ref_norm":"285","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 339","ref_norm":"339","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 433","ref_norm":"433","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 478","ref_norm":"478","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-06-14/viii-zr-73-99","retrieved":"2026-07-10 11:16:50.891813+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-06-14/viii-zr-73-99","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VIII. 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