{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2000-05-31","aktenzeichen":"XII ZR 41/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 542 Abs. 1, 543 Satz 1, 539; ZPO § 256 Abs. 1 a) Zur Verwirkung eines Rechts zur fristlosen Kündigung nach § 542 Abs. 1 BGB in entsprechender Anwendung des § 539 BGB. b) Der Annahmeverzug kann nicht Gegenstand einer isolierten Feststellungsklage sein (im Anschluß an das Senatsurteil vom 19. April 2000 - XII ZR 332/97 - zur Veröffentlichung vorgesehen).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nXII ZR 41/98\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nVerkündet am:\n31. Mai 2000\nKüpferle,\nJustizamtsinspektorin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nBGB §§ 542 Abs. 1, 543 Satz 1, 539; ZPO § 256 Abs. 1\n\na) Zur Verwirkung eines Rechts zur fristlosen Kündigung nach § 542 Abs. 1 BGB in\n\nentsprechender Anwendung des § 539 BGB.\n\nb) Der Annahmeverzug kann nicht Gegenstand einer isolierten Feststellungsklage\n\nsein (im Anschluß an das Senatsurteil vom 19. April 2000 - XII ZR 332/97 - zur\n\nVeröffentlichung vorgesehen).\n\nBGH, Urteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98 - OLG Düsseldorf\n\n LG Mönchengladbach\n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 31. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die\n\nRichter Dr. Krohn, Dr. Hahne, Gerber und Weber-Monecke\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 8. Januar 1998 aufgeho-\n\nben.\n\nSoweit die Klägerin die Feststellung begehrt, daß die Beklagte\n\nsich mit der Rücknahme der Gaststättenräume in Annahmeverzug\n\nbefinde, wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der\n\n1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Mönchenglad-\n\nbach vom 28. Februar 1997 zurückgewiesen mit der Maßgabe,\n\ndaß die Klage als unzulässig abgewiesen wird.\n\nIm übrigen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entschei-\n\ndung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das\n\nBerufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin hat von der Beklagten - der Generalmieterin - in einem da-\n\nmals noch nicht fertiggestellten Einkaufszentrum Räume zum Betrieb einer\n\nGaststätte gemietet. Die Laufzeit des Vertrages sollte 15 Jahre betragen. Die\n\nEinzelheiten der vertraglichen Regelungen sind in mehreren Urkunden enthal-\n\nten, zuletzt in einem \"Nachtrag Nr. 1 zum Mietvertrag\", den die Klägerin am\n\n8. Februar 1982 und die Beklagte am 16. Februar 1982 unterschrieben hat.\n\nDas Lokal wurde am 8. April 1983 an die Klägerin übergeben und von ihr in der\n\nFolgezeit als Speisegaststätte untervermietet.\n\nAufgrund eines Prüfungsberichts des TÜV-Rheinland vom 18. August\n\n1983 kam es zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten über die\n\nFunktionstauglichkeit der eingebauten Be- und Entlüftungsanlage. Die Klägerin\n\nzog aus den Beanstandungen aber keine Konsequenzen. Erst wieder mit\n\nSchreiben vom 6. Oktober 1989 rügte sie, daß im Bereich der Küche \"völlig\n\nunzumutbare Zustände\" herrschten.\n\nEnde April 1993 erklärte der damalige Untermieter der Klägerin die\n\nfristlose Kündigung des Untermietvertrages mit der Begründung, die Be- und\n\nEntlüftung der Gaststätte sei unzureichend. In einem zwischen ihm und der\n\nKlägerin daraufhin geführten Rechtsstreit kam ein von dem Gericht beauftrag-\n\nter Sachverständiger in einem Gutachten vom 11. Juli 1994 zu dem Ergebnis,\n\ndie von ihm gemessenen Zu- und Abluftmengen seien für den Bedarf des Kü-\n\nchenbetriebs viel zu gering. Mit Anwaltsschreiben vom 18. August 1994 for-\n\nderte die Klägerin die Beklagte auf, bis zum 30. September 1994 für eine ein-\n\nwandfreie Funktion der Be- und Entlüftungsanlage zu sorgen. Mit Schreiben\n\nvom 27. Oktober 1994 erklärte die Klägerin die fristlose Kündigung des Miet-\n\nverhältnisses, weil die von ihr zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist fruchtlos\n\nverstrichen sei. Die Beklagte wies die Kündigung zurück und forderte die Klä-\n\ngerin auf, den Mietvertrag zu erfüllen.\n\nDie Klägerin hat Klage erhoben mit dem Antrag, festzustellen, daß die\n\nvon ihr unter dem 27. Oktober 1994 ausgesprochene fristlose Kündigung wirk-\n\nsam sei und daß die Beklagte sich wegen der Rücknahme des Gaststättenob-\n\njektes in Annahmeverzug befinde. Das Landgericht hat die Klage nach Beweis-\n\naufnahme abgewiesen.\n\nIn der Berufungsinstanz hat die Klägerin beantragt, festzustellen, daß\n\ndas Mietverhältnis der Parteien durch die von ihr unter dem 27. Oktober 1994\n\nausgesprochene fristlose Kündigung beendet worden sei, hilfsweise, daß es\n\nam 31. März 1995 geendet habe. Außerdem hat sie ihren Feststellungsantrag,\n\ndie Beklagte befinde sich mit der Rücknahme der Gaststättenräume in Annah-\n\nmeverzug, weiterverfolgt.\n\nDas Berufungsgericht hat unter Abänderung der erstinstanzlichen Ent-\n\nscheidung dem von der Klägerin mit ihren Hauptanträgen verfolgten Feststel-\n\nlungsbegehren stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten,\n\nmit der sie die Wiederherstellung des die Klage abweisenden erstinstanzlichen\n\nUrteils erreichen will.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und, soweit\n\ndie Klägerin die Feststellung begehrt, daß sich die Beklagte mit der Rücknah-\n\nme der Gaststättenräume in Annahmeverzug befinde, zur Abweisung der Klage\n\nals unzulässig, im übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-\n\ngericht.\n\n1. Das Berufungsgericht führt aus, die Vereinbarungen der Parteien sei-\n\nen dahin auszulegen, daß die Beklagte verpflichtet gewesen sei, der Klägerin\n\neine voll funktionierende Küche zum Betrieb einer Speisegaststätte zur Verfü-\n\ngung zu stellen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, daß die\n\nklima- und lüftungstechnische Ausrüstung des Gaststättenobjektes für den Kü-\n\nchenbetrieb einer Speisegaststätte nicht ausreiche. Die von der Beklagten\n\ndurchgeführten Nachbesserungsarbeiten hätten nicht zu einer nachhaltigen\n\nBesserung geführt. Die der Klägerin überlassenen Gaststättenräume seien\n\ndeshalb im Sinne des § 537 Abs. 1 BGB mit einem Fehler behaftet, der ihre\n\nTauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch erheblich einschränke. Da die\n\nBeklagte nicht innerhalb einer von der Klägerin gesetzten Frist für Abhilfe ge-\n\nsorgt habe, sei die Klägerin nach § 542 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung\n\nberechtigt gewesen.\n\nDie Klägerin habe dieses Recht, den Mietvertrag wegen eines Fehlers\n\nder Mietsache fristlos zu kündigen, auch nicht in entsprechender Anwendung\n\ndes § 539 BGB dadurch verloren, daß sie jahrelang vorbehaltlos den vollen\n\nMietzins gezahlt habe, auch nachdem sie zuletzt mit ihrem Schreiben vom\n\n6. Oktober 1989 die unzureichende Leistung der lüftungstechnischen Einrich-\n\ntungen der Gaststätte gerügt habe. Nach § 536 BGB sei der Vermieter ver-\n\npflichtet, die Mietsache während der Mietzeit in einem zu dem vertragsgemä-\n\nßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten. Auf diesen Erfüllungsanspruch\n\nfinde § 539 BGB keine Anwendung. Daraus ergebe sich, daß er auch nicht an-\n\nzuwenden sei auf \"eine auf die fehlende Erfüllung dieser Verpflichtung ge-\n\nstützte fristlose Kündigung des Mieters gemäß § 542 BGB\".\n\nDa die von der Klägerin erklärte fristlose Kündigung zur Beendigung des\n\nMietvertrages geführt habe, könne dahinstehen, ob der Mietvertrag mangels\n\nEinhaltung der Schriftform des § 566 BGB durch ordentliche Kündigung habe\n\nbeendet werden können.\n\nDa die Beklagte sich geweigert habe, die von der Klägerin zur Rückgabe\n\nangebotene Mietsache zurückzunehmen, weil sie die von der Klägerin erklärte\n\nKündigung für unbegründet angesehen habe, sei sie in Annahmeverzug gera-\n\nten. Auch der diesbezügliche Feststellungsantrag der Klägerin sei deshalb be-\n\ngründet.\n\nDiese Ausführungen des Berufungsgerichts halten nicht in allen Punkten\n\neiner rechtlichen Überprüfung stand.\n\n2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme\n\ndes Berufungsgerichts, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, eine für eine\n\nSpeisegaststätte geeignete, voll funktionstüchtige Küche zur Verfügung zu\n\nstellen. Zu dieser Annahme ist das Berufungsgericht durch eine Auslegung des\n\nzwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages gelangt. Diese Auslegung\n\nist als tatrichterliche Würdigung in der Revisionsinstanz nur beschränkt nach-\n\nprüfbar, und zwar darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Ausle-\n\ngungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt wor-\n\nden sind oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil unter\n\nVerstoß gegen Verfahrensvorschriften wesentliches Auslegungsmaterial außer\n\nacht gelassen worden ist (st.Rspr. des Bundesgerichtshofs, vgl. z.B. BGH, Ur-\n\nteil vom 25. Februar 1992 - X ZR 88/90 - NJW 1992, 1967, 1968 m.w.N.). Sol-\n\nche revisionsrechtlich relevante Auslegungsfehler rügt die Revision zu Unrecht.\n\nDas Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die zur\n\nVerfügung gestellte Küche zum Betrieb einer Speisegaststätte nicht geeignet\n\nwar. Daraus hat das Berufungsgericht zu Recht gefolgert, daß die Gaststätten-\n\nräume mangelhaft waren und daß die Voraussetzungen für eine fristlose Kün-\n\ndigung nach § 542 BGB an sich vorlagen, nachdem die Beklagte trotz einer\n\nvon der Klägerin erklärten Fristsetzung nicht für Abhilfe gesorgt hatte.\n\n3. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht dagegen, § 539 BGB sei auf\n\nein Recht zur fristlosen Kündigung nach § 542 Abs. 1 BGB nicht - auch nicht\n\nentsprechend - anwendbar. Nach § 539 BGB kann der Mieter die ihm in den\n\n§§ 537, 538 BGB eingeräumten Gewährleistungsrechte regelmäßig nicht gel-\n\ntend machen, wenn er den Mangel der Mietsache beim Abschluß des Vertra-\n\nges gekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt hat oder wenn er\n\neine mangelhafte Sache vorbehaltlos entgegengenommen hat, obwohl er den\n\nMangel kannte. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann\n\nes in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift ebenfalls zum Ausschluß\n\nvon Gewährleistungsrechten führen, wenn der Mieter nach Vertragsschluß\n\nKenntnis von einem Mangel erlangt und dennoch den ungeminderten Mietzins\n\nüber eine gewisse Zeit vorbehaltlos weiterzahlt (Senatsurteil vom 18. Juni 1997\n\n- XII ZR 63/95 - NJW 1997, 2674 m.N.).\n\n§ 543 Satz 1 BGB bestimmt ausdrücklich, daß auf das dem Mieter nach\n\n§ 542 BGB zustehende Kündigungsrecht die Vorschriften der §§ 539 bis 541\n\nentsprechende Anwendung finden.\n\nDer Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, daß die Verweisung des\n\n§ 543 Satz 1 BGB auf § 539 BGB auch dann greift, wenn § 539 BGB in analo-\n\nger Anwendung nur deshalb anzuwenden ist, weil der Mieter trotz eines wäh-\n\nrend der Mietzeit aufgetretenen Mangels den Mietzins über eine gewisse Zeit\n\nvorbehaltlos weitergezahlt hat (BGH, Urteil vom 15. Februar 1967 - VIII ZR\n\n222/64 - WM 1967, 515, 517). Die analoge Anwendung des § 539 BGB auch in\n\nsolchen Fällen ist auch deshalb gerechtfertigt, weil das Recht zur fristlosen\n\nKündigung nach § 542 BGB ohnehin innerhalb einer angemessenen Frist aus-\n\ngeübt werden muß, nachdem der Berechtigte den Kündigungsgrund erfahren\n\nhat (vgl. Gerber/Eckert, Gewerbliches Miet- und Pachtrecht, 3. Aufl. Rdn. 113\n\nm.N.).\n\n4. Das Berufungsurteil kann deshalb mit der gegebenen Begründung\n\nnicht bestehenbleiben. Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, daß das\n\nMietverhältnis durch die von ihr erklärte fristlose Kündigung beendet worden\n\nist, ist der Senat nicht in der Lage, selbst abschließend zu entscheiden (§ 565\n\nAbs. 3 ZPO). Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, um\n\nabschließend beurteilen zu können, ob die Voraussetzungen des § 539 BGB\n\nerfüllt sind oder nicht. Zwar hat das Berufungsgericht festgestellt, daß es schon\n\nim August 1983 zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über\n\ndie Funktionstauglichkeit der Be- und Entlüftungsanlage für die Gaststätte ge-\n\nkommen ist, daß die Klägerin im Oktober 1989 nochmal \"unzumutbare Zustän-\n\nde\" im Bereich der Küche gerügt und daß sie dennoch anschließend fast fünf\n\nJahre lang den Mietzins vorbehaltlos weitergezahlt hat. Dies spricht für eine\n\nAnwendbarkeit des § 539 BGB. Andererseits ist zu berücksichtigen, daß der\n\nUntermieter der Klägerin die mangelhafte Belüftung bis zum Jahre 1993 hinge-\n\nnommen hat, ohne daraus Konsequenzen zu ziehen, daß er erst im Jahre 1993\n\nwegen dieser Mängel die fristlose Kündigung des Untermietvertrages erklärt\n\nhat, was darauf hindeuten könnte, daß sich der Mangel im Laufe der Zeit ver-\n\nschlimmert haben könnte, und daß in dem anschließend zwischen der Klägerin\n\nund ihrem Untermieter anhängigen Rechtsstreit am 11. Juli 1994 der Mangel\n\nvon einem gerichtlich bestellten Sachverständigen mit exakten Meßergebnis-\n\nsen bestätigt worden ist. Es bedarf weiterer tatrichterlicher Aufklärung, ob da-\n\ndurch für die Klägerin eine neue, sie zur fristlosen Kündigung berechtigende\n\nSituation entstanden ist.\n\nSelbst wenn man unterstellt, das Recht der Klägerin zur fristlosen Kün-\n\ndigung sei entsprechend § 539 BGB ausgeschlossen, könnte zu diesem Fest-\n\nstellungsantrag aber keine abschließende Entscheidung ergehen. Die Klägerin\n\nhat nämlich hilfsweise die Feststellung beantragt, das Mietverhältnis der Par-\n\nteien sei durch ordentliche Kündigung zum 31. März 1995 beendet worden.\n\nDieser Hilfsantrag enthält als ein Weniger den Antrag festzustellen, das Miet-\n\nverhältnis sei zum 30. Juni 1995 beendet worden (§ 565 Abs. 1 a BGB in der\n\nseit dem 1. Januar 1994 gültigen Fassung). Ob dieser Hilfsantrag begründet\n\nist, hängt davon ab, ob der an sich auf 15 Jahre fest abgeschlossene Mietver-\n\ntrag mangels Einhaltung der Schriftform ordentlich kündbar war. Diese Frage\n\nhat das Berufungsgericht dahingestellt sein lassen. Sollte es auf den Hilfsan-\n\ntrag ankommen, sind auch diesbezüglich weitere Feststellungen erforderlich.\n\nInsofern muß die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen wer-\n\nden.\n\n5. Der Senat kann dagegen abschließend entscheiden (§ 565 Abs. 3\n\nZPO) über den Antrag festzustellen, daß sich die Beklagte mit der Rücknahme\n\nder Gaststättenräume in Annahmeverzug befinde. Dieser Feststellungsantrag\n\nist nämlich in jedem Fall als unzulässig abzuweisen, auch dann, wenn das\n\nMietverhältnis durch die von der Klägerin erklärte Kündigung beendet worden\n\nsein sollte. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Gegenstand einer Feststellungsklage\n\n- abgesehen von der hier nicht in Betracht kommenden Feststellung der Echt-\n\nheit oder Unechtheit einer Urkunde - nur die Feststellung des Bestehens oder\n\nNichtbestehens eines Rechtsverhältnisses sein. Unter Rechtsverhältnis ist eine\n\nbestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen\n\noder einer Person zu einer Sache zu verstehen (BGHZ 22, 43, 47; Zöller/\n\nGreger, ZPO 21. Aufl. § 256 Rdn. 3). Der Annahmeverzug ist aber - wie auch\n\nder Schuldnerverzug (vgl. Senatsurteil vom 19. April 2000 - XII ZR 332/97 - zur\n\nVeröffentlichung vorgesehen) - lediglich eine gesetzlich definierte Vorausset-\n\nzung unterschiedlicher Rechtsfolgen, also lediglich eine Vorfrage für die Beur-\n\nteilung dieser Rechtsfolgen. Er ist selbst kein Rechtsverhältnis, das nach § 256\n\nZPO festgestellt werden könnte.\n\nRichtig ist allerdings, daß in Fällen, in denen der Kläger eine Verurtei-\n\nlung des Beklagten zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt,\n\nder weitere Antrag des Klägers, den Annahmeverzug des Schuldners hinsicht-\n\nlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, im Anschluß an eine Ent-\n\nscheidung des Reichsgerichts (RG, JW 1909, 463 Nr. 23) für zulässig angese-\n\nhen wird (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - VIII ZR 206/86 - WM 1987,\n\n1496, 1498; MünchKomm-ZPO/Lüke, § 256 Rdn. 24 m.N.).\n\nDer Senat hat bereits ausgeführt, daß es sich bei dieser Rechtsspre-\n\nchung um eine Ausnahme handelt, die allein aus Gründen der Zweckmäßigkeit\n\nund mit dem schutzwürdigen Interesse des Klägers zu rechtfertigen ist, den für\n\ndie Vollstreckung nach den §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis des An-\n\nnahmeverzugs bereits im Erkenntnisverfahren erbringen zu können. Daraus\n\nkann nicht hergeleitet werden, daß der Annahmeverzug ein zulässiger Gegen-\n\nstand einer isolierten, nicht mit einem Antrag auf Verurteilung zu einer\n\nZug-um-Zug-Leistung verbundenen Feststellungsklage sein kann (Senatsurteil\n\nvom 19. April 2000 aaO).\n\nEine Zug um Zug zu erbringende Leistung wird im vorliegenden Fall von\n\nder Klägerin nicht begehrt.\n\nBlumenröhr Krohn Hahne\n\n Gerber Weber-Monecke","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-05-31/xii-zr-41-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 539","ref_norm":"539","n":11},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 542","ref_norm":"542","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 537","ref_norm":"537","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 536","ref_norm":"536","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 538","ref_norm":"538","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 566","ref_norm":"566","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 756","ref_norm":"756","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 765","ref_norm":"765","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-05-31/xii-zr-41-98","retrieved":"2026-10-15 10:16:47.278118+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-05-31/xii-zr-41-98","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"XII. 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