{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2000-05-18","aktenzeichen":"VII ZR 178/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"VOB/B § 17 Verkündet am: 18. Mai 2000 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle a) Nimmt der Sicherungsnehmer die ihm als Austauschsicherheit gestellte Gewähr- leistungsbürgschaft entgegen und verletzt er seine Verpflichtung aus der Siche- rungsabrede dadurch, daß er den Bareinbehalt nicht auszahlt und die Bürgschaft nicht herausgibt, sondern verwertet, dann steht dem Sicherungsgeber ein Scha- densersatzanspruch in Höhe der an den Sicherungsnehmer ausgezahlten Bürg- schaftssumme zu. b) Gegenüber dem Anspruch auf Schadensersatz ist der Sicherungsnehmer nicht berechtigt, mit Gegenansprüchen aufzurechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen, selbst wenn die Gegenansprüche vom Sicherungszweck der Sicherungsabrede und der Bürgschaft erfaßt werden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 178/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nVOB/B § 17\n\nVerkündet am:\n18. Mai 2000\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\na) Nimmt der Sicherungsnehmer die ihm als Austauschsicherheit gestellte Gewähr-\n\nleistungsbürgschaft entgegen und verletzt er seine Verpflichtung aus der Siche-\n\nrungsabrede dadurch, daß er den Bareinbehalt nicht auszahlt und die Bürgschaft\n\nnicht herausgibt, sondern verwertet, dann steht dem Sicherungsgeber ein Scha-\n\ndensersatzanspruch in Höhe der an den Sicherungsnehmer ausgezahlten Bürg-\n\nschaftssumme zu.\n\nb) Gegenüber dem Anspruch auf Schadensersatz ist der Sicherungsnehmer nicht\n\nberechtigt, mit Gegenansprüchen aufzurechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht\n\ngeltend zu machen, selbst wenn die Gegenansprüche vom Sicherungszweck der\n\nSicherungsabrede und der Bürgschaft erfaßt werden.\n\nBGH, Urteil vom 18. Mai 2000 - VII ZR 178/99 - OLG Bamberg\n LG Bayreuth\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 18. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die\n\nRichter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel und Wendt\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 8. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Bamberg vom 24. Februar 1999 wird zu-\n\nrückgewiesen.\n\nDie Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nI.\n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn in Höhe\n\nvon 865.160 DM Zug um Zug gegen Beseitigung unterschiedlicher Mängel, die\n\nRückerstattung einer Überzahlung von Miet- und Zinsausfallschäden in Höhe\n\nvon 197.000 DM sowie Schadensersatz in Höhe von 130.000 DM aufgrund ei-\n\nner von der Beklagten zu Unrecht in Anspruch genommenen Gewährleistungs-\n\nbürgschaft. Die Beklagte hat mit Gegenansprüchen in Höhe von insgesamt\n\n196.071 DM aufgerechnet und im übrigen ein Zurückbehaltungsrecht wegen\n\nBaumängeln in Höhe von 1.060.000 DM geltend gemacht. Gegenstand der re-\n\nvisionsrechtlichen Beurteilung \n\nist die Schadensersatzforderung über\n\n130.000 DM.\n\nII.\n\nDie Beklagte beauftragte die Klägerin im September 1991 mit der Er-\n\nrichtung eines Laden- und Dienstleistungszentrums in H. zu einem Pauschal-\n\npreis von 4.880.000 DM netto. Die Vergütung wurde durch eine ergänzende\n\nvertragliche Vereinbarung vom April 1992 auf 4.980.000 DM netto erhöht. Die\n\nVOB/B ist vereinbart.\n\nDurch Zusatzvereinbarung vom 18. Februar 1993 vereinbarten die Par-\n\nteien einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 480.000 DM. 130.000 DM des\n\nBareinbehalts sollte zur Mängelbeseitigung einbehalten werden. Der Beklagten\n\nwar das Recht eingeräumt, den Sicherheitseinbehalt durch drei Bürgschaften\n\njeweils in Höhe von 250.000 DM, 100.000 DM und 130.000 DM abzulösen.\n\nZur Ablösung des Sicherheitseinbehalts übergab die Klägerin der Be-\n\nklagten drei Bürgschaften der Commerzbank N. in der vereinbarten Höhe. Die\n\nBeklagte zahlte die Gewährleistungseinbehalte trotz einer Mahnung nicht aus.\n\nDie Bürgschaften über 250.000 DM und 100.000 DM gab sie zurück. Die Bürg-\n\nschaft über 130.000 DM nahm sie in Anspruch. Die Bürgin belastete daraufhin\n\ndas Konto der Klägerin mit der ausgezahlten Summe.\n\nIII.\n\nDas Landgericht hat der Klage durch Teilurteil hinsichtlich der Scha-\n\ndensersatzforderung in Höhe von 130.000 DM stattgegeben. Die Berufung der\n\nBeklagten gegen dieses Urteil ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Revision er-\n\nstrebt die Beklagte die Abweisung des zuerkannten Teils der Klage.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI.\n\nDie Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat\n\ndie Berufung der Beklagten zu Recht zurückgewiesen.\n\nII.\n\nDas Landgericht hat zulässigerweise über die Forderung in Höhe von\n\n130.000 DM nebst Zinsen durch Teilurteil entschieden. Die Forderung war un-\n\nabhängig von den übrigen mit der Klage verfolgten Ansprüchen entscheidungs-\n\nreif. Das Teilurteil betrifft einen von den anderen Forderungen abgrenzbaren\n\nTeil des Rechtsstreits, dessen Entscheidung keinen Einfluß auf die Entschei-\n\ndung über die restlichen Ansprüche des Rechtsstreits hat, weil die Beklagte\n\ngegenüber dem Anspruch auf 130.000 DM weder mit Gegenforderungen auf-\n\nrechnen noch ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann.\n\nIII.\n\n1. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit folgenden\n\nErwägungen zurückgewiesen:\n\na) Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch aus § 160 Abs. 2\n\ni.V.m. § 160 Abs. 1 BGB zu. Die Beklagte habe durch ihr Verhalten, die Inan-\n\nspruchnahme der Bürgschaft bei gleichzeitiger Verweigerung der Auszahlung\n\ndes Bareinbehalts, die Rückgewähr der Gewährleistungsbürgschaft an die Klä-\n\ngerin schuldhaft vereitelt. Deshalb habe die Beklagte statt der nicht mehr mög-\n\nlichen Rückgabe der Bürgschaft Schadensersatz in Höhe von 130.000 DM zu\n\nleisten.\n\nb) Gegenüber dem Klaganspruch könne die Beklagte keine Gegen-\n\nrechte geltend machen. Durch die rechtswidrige Inanspruchnahme der Bürg-\n\nschaft habe sich die Beklagte eine unzulässige Doppelsicherung verschafft.\n\nDer Auftraggeber, der sich durch die unzulässige Inanspruchnahme der Aus-\n\ntauschbürgschaft einen weiteren Bareinbehalt beschafft habe, könne nicht\n\nbessergestellt sein, als der Auftraggeber, der seiner Verpflichtung nachkommt\n\nund die Austauschbürgschaft herausgibt. Deshalb könne die Beklagte sich\n\nnach Treu und Glauben nicht auf Gegenrechte berufen.\n\nc) Die Frage sei nicht anders zu beurteilen, weil die Klägerin sich in Li-\n\nquidation befinde. Der Sicherheitseinbehalt diene nicht dazu, der Beklagten im\n\nFalle der Verschlechterung der Liquidität ihres Auftragnehmers die Möglichkeit\n\nzu eröffnen, sich einen zusätzlichen Vermögensvorteil zu beschaffen.\n\n2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind im Ergebnis revisions-\n\nrechtlich nicht zu beanstanden. Der Klägerin steht ein Schadensersatzan-\n\nspruch in Höhe von 130.000 DM zu (a). Die Beklagte kann gegenüber diesem\n\nAnspruch weder mit Gegenforderungen aufrechnen noch ein Zurückbehal-\n\ntungsrecht geltend machen (b).\n\na) Der Schadensersatzanspruch ist aus positiver Forderungsverletzung\n\nbegründet, weil die Beklagte dadurch gegen die Sicherungsabrede verstoßen\n\nhat, daß sie die Gewährleistungsbürgschaft verwertet hat, obwohl sie ver-\n\npflichtet war, die Verwertung der Bürgschaft zu unterlassen und die Bürgschaft\n\nan die Klägerin herauszugeben.\n\n(1.) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Auftrag-\n\ngeber verpflichtet, die ihm als Austausch für einen Bareinbehalt gestellte Bürg-\n\nschaft herauszugeben, wenn er die Auszahlung des Bareinbehalts verweigert.\n\nGegenüber dem Herausgabeanspruch steht dem Auftraggeber kein Zurückbe-\n\nhaltungsrecht zu (BGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - VII ZR 115/95, BGHZ 136, 195\n\n= ZfBR 1997, 298 = BauR 1997, 1026; Urteil vom 19. Februar 1998 - VII ZR\n\n105/97, ZfBR 1998, 185 = BauR 1998, 544). Die Pflicht zur Herausgabe der\n\nBürgschaft besteht unter diesen Voraussetzungen unabhängig davon, ob der\n\nSicherungsnehmer die Auszahlung des Bareinbehalts zu Recht oder zu Un-\n\nrecht verweigert. Der Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft ist aus der Si-\n\ncherungsabrede begründet.\n\n(2.) Die Voraussetzungen für die Verpflichtung zur Herausgabe der\n\nBürgschaft waren spätestens zu dem Zeitpunkt eingetreten, als die Beklagte\n\nauf die Mahnung der Klägerin die Bürgschaft nicht herausgab.\n\n(3.) Durch die vertragswidrige Verwertung der Bürgschaft hat die Be-\n\nklagte einen Anspruch der Klägerin aus positiver Forderungsverletzung be-\n\ngründet, weil sie nach der Sicherungsabrede nicht berechtigt war, die Bürg-\n\nschaft zu verwerten.\n\nVereinbaren die Parteien im Rahmen einer Gewährleistungssicherheit\n\ndas Recht des Sicherungsgebers, den Bareinbehalt gegen eine Bürgschaft\n\nauszutauschen, hat der Sicherungsnehmer nur Anspruch auf eine Sicherheit.\n\nÜbt der Sicherungsgeber sein Austauschrecht aus, ist der Sicherungsnehmer\n\nim Hinblick auf das durch die Sicherungsvereinbarung geschützte Liquidi-\n\ntätsinteresse des Sicherungsgebers verpflichtet, den Bareinbehalt auszuzahlen\n\n(BGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - VII ZR 115/95, BGHZ 136, 195 = ZfBR 1997,\n\n298 = BauR 1997, 1026). Nimmt der Sicherungsnehmer die ihm gestellte Aus-\n\ntauschsicherheit entgegen und verletzt er seine Verpflichtung aus der Siche-\n\nrungsabrede dadurch, daß er den Bareinbehalt nicht auszahlt und die Bürg-\n\nschaft nicht herausgibt, sondern verwertet, dann steht dem Sicherungsgeber\n\nein Anspruch auf Schadensersatz aus positiver Forderungsverletzung zu.\n\nb) Gegenüber dem Anspruch auf Schadensersatz ist der Sicherungs-\n\nnehmer nicht berechtigt, mit Gegenansprüchen aufzurechnen oder ein Zurück-\n\nbehaltungsrecht geltend zu machen, selbst wenn die Gegenansprüche vom\n\nSicherungszweck der Sicherungsabrede und der Bürgschaft erfaßt werden.\n\nEin interessengerechter Ausgleich für die Beeinträchtigung des ge-\n\nschützten Liquiditätsinteresses und ein effektiver Schutz des Sicherungsgebers\n\ndavor, daß der Sicherungsnehmer eine Doppelsicherung erhält, die ihm nach\n\nder Sicherungsvereinbarung nicht zusteht, kann nur dadurch gewährleistet\n\nwerden, daß der Sicherungsnehmer verpflichtet ist, die erlangte Bürgschafts-\n\nsumme auszuzahlen.\n\nc) Der Umstand, daß die Klägerin sich in Liquidation befindet, rechtfer-\n\ntigt keine andere rechtliche Beurteilung. Das Bonitätsrisiko der einen Partei\n\nträgt grundsätzlich die andere Vertragspartei, soweit sie dieses Risiko nicht\n\ndurch eine Sicherungsvereinbarung abgesichert hat.\n\nd) Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe sich selbst treuwidrig\n\nverhalten, weil sie den Sicherheitseinbehalt als Teil ihrer Werklohnklage gel-\n\ntend macht, ist unbegründet. Der Auftragnehmer ist grundsätzlich nicht daran\n\ngehindert, die in Höhe des Sicherheitseinbehalts nicht erfüllte Werklohnforde-\n\nrung gegen den Auftraggeber geltend zu machen. Gegenüber diesem Teil der\n\nWerklohnforderung kann sich der Auftraggeber uneingeschränkt mit der Auf-\n\nrechnung etwaiger Gegenforderungen oder mit einem Zurückbehaltungsrecht\n\nverteidigen.\n\nUllmann\n\nThode\n\nHaß\n\nWiebel\n\nWendt","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-05-18/vii-zr-178-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 160","ref_norm":"160","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-05-18/vii-zr-178-99","retrieved":"2026-07-10 11:08:39.025802+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-05-18/vii-zr-178-99","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VII. 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