{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VI. Zivilsenat","decided":"2000-05-16","aktenzeichen":"VI ZR 90/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 823 Be; StGB § 266 a Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung können auch dann im Sinne des § 266 a Abs. 1 StGB vorenthalten sein, wenn für den betreffenden Zeitraum kein Lohn an die Arbeitnehmer ausgezahlt worden ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVI ZR 90/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: ja\n\nVerkündet am\n16. Mai 2000\nHolmes,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nBGB § 823 Be; StGB § 266 a\n\nArbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung können auch dann im Sinne des\n\n§ 266 a Abs. 1 StGB vorenthalten sein, wenn für den betreffenden Zeitraum kein\n\nLohn an die Arbeitnehmer ausgezahlt worden ist.\n\nBGH, Urteil vom 16. Mai 2000 - VI ZR 90/99 - OLG Hamm\n\nLG Detmold\n\nDer VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 16. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Groß und die Richter Dr. v.\n\nGerlach, Dr. Müller, Dr. Dressler und Wellner\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Hamm vom 15. Januar 1999 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin er-\n\nkannt worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,\n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie klagende Allgemeine Ortskrankenkasse nimmt den Beklagten als\n\nfrüheren Geschäftsführer der I. GmbH, der Komplementärin der I. GmbH & Co.\n\nKG (künftig: KG), auf Ausgleich des Schadens in Anspruch, der ihr als der zu-\n\nständigen Einzugsstelle für die Sozialversicherungsbeiträge dadurch entstan-\n\nden ist, daß die KG Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung für die Mo-\n\nnate Januar und Februar 1994 (24.400,43 DM bzw. 22.528,35 DM) nicht be-\n\nzahlt hat.\n\nWährend die KG ihren Arbeitnehmern den Nettolohn für den Monat Ja-\n\nnuar 1994 in vollem Umfang auszahlte, erfolgten für den Monat Februar 1994\n\nkeine Lohnzahlungen mehr. Mit Beschluß vom 22. März 1994 ordnete das zu-\n\nständige Konkursgericht gegenüber der KG die Sequestration an und erließ ein\n\nallgemeines Veräußerungsverbot. Am 27. April 1994 wurde das Konkursverfah-\n\nren über das Vermögen der KG eröffnet.\n\nDie Klägerin hält den Beklagten hinsichtlich der beide Monate betreffen-\n\nden Arbeitnehmerbeiträge für schadensersatzpflichtig, da er die Beitragszah-\n\nlung trotz im jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt noch ausreichender Finanzmittel\n\nder KG vorsätzlich unterlassen habe.\n\nDas Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die\n\nBerufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage insoweit abge-\n\nwiesen, als der Beklagte zur Zahlung von mehr als 24.400,43 DM nebst Zinsen\n\n(Beiträge für Januar 1994) verurteilt worden ist. Mit der zugelassenen Revision\n\nbegehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hält, soweit es um die Arbeitnehmerbeiträge zur\n\nSozialversicherung für den Monat Februar 1994 geht, die Voraussetzungen\n\neines auf § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 266 a Abs. 1 StGB gegründeten Scha-\n\ndensersatzanspruchs der Klägerin nicht für erfüllt, da der Beklagte diese Bei-\n\nträge nicht im Sinne der gesetzlichen Regelung \"vorenthalten\" habe.\n\nZwar sei der Beklagte als Geschäftsführer der Pflicht der KG zur Abfüh-\n\nrung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung für den Monat Februar\n\n1994 nicht nachgekommen, obwohl dies am Fälligkeitstag, dem 15. März 1994,\n\ndurch Überweisung zu Lasten des bei der Sparkasse D. geführten Geschäfts-\n\nkontos der KG möglich gewesen wäre, die finanziellen Mittel also zur Verfü-\n\ngung gestanden hätten. Indessen habe der Beklagte den Tatbestand des § 266\n\na Abs. 1 StGB deshalb nicht verwirklicht, weil ein \"Vorenthalten\" der Beiträge\n\neine (mindestens teilweise) Auszahlung der Löhne für den betreffenden Zeit-\n\nraum voraussetze, eine solche aber für Februar 1994 nicht mehr erfolgt sei.\n\nZwar verlange § 266 a Abs. 1 StGB im Gegensatz zu früheren Strafvor-\n\nschriften kein \"Einbehalten\" der Arbeitnehmeranteile seitens des Arbeitgebers\n\nmehr. Jedoch liege das in § 266 a Abs. 1 StGB unter Strafe gestellte Unrecht\n\nnicht nur in der Beeinträchtigung des Beitragsaufkommens der Sozialversiche-\n\nrung durch schlichte Nichtzahlung der Arbeitnehmerbeiträge. Vielmehr müsse\n\nein untreueähnliches Verhalten des Täters hinzukommen. Der Arbeitgeber ha-\n\nbe gegenüber der Sozialversicherung nicht nur die Stellung eines originären\n\nSchuldners, sondern ihm sei zugleich im Interesse der Solidargemeinschaft der\n\nVersicherten das Recht zum Lohnabzug verliehen, das die treueähnliche\n\nPflicht begründe, die dem Abzugsrecht unterliegenden Beiträge entsprechend\n\nihrer Zweckbestimmung abzuführen. Nur wenn diese Pflicht verletzt werde,\n\nkönne von einem \"Vorenthalten\" gesprochen werden, nicht hingegen bereits\n\ndann, wenn mangels einer Lohnzahlung auch die Möglichkeit eines Lohnab-\n\nzugs nicht bestehe und die Verletzung der sozialversicherungsrechtlichen\n\nZahlungspflicht deshalb nicht anders als die von vornherein nicht unter Strafe\n\ngestellte Nichtabführung der Arbeitgeberanteile zu bewerten sei.\n\nII.\n\nDas Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht stand. Entge-\n\ngen der Ansicht des Berufungsgerichts kann ein Schadensersatzanspruch\n\nnach § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 266 a Abs. 1 StGB auch dann gegeben sein,\n\nwenn nicht nur die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung nicht abge-\n\nführt worden sind, sondern für den betreffenden Zeitraum auch keinerlei Lohn\n\nan die Arbeitnehmer ausgezahlt worden ist.\n\n1. Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung werden dann im Sinne\n\ndes § 266 a Abs. 1 StGB vorenthalten, wenn sie bei Fälligkeit nicht an die zu-\n\nständige Einzugsstelle abgeführt werden (ständige Rechtsprechung, vgl. BGHZ\n\n134, 304, 307; Senatsurteile vom 1. Oktober 1991 - VI ZR 374/90 - VersR\n\n1991, 1378, 1379 und vom 15. Oktober 1996 - VI ZR 327/95 - VersR 1996,\n\n1541). Das Berufungsgericht geht insoweit ohne Rechtsfehler davon aus, daß\n\ndie hier streitigen Arbeitnehmerbeiträge für den Monat Februar 1994 am\n\n15. März 1994 zur Zahlung an die Klägerin fällig waren und daß es der KG in\n\ndiesem Zeitpunkt auch finanziell möglich gewesen wäre, die entsprechende\n\nZahlung zu leisten.\n\na) Das Entstehen der Beitragspflicht zur Sozialversicherung und die Fäl-\n\nligkeit der für den Monat Februar 1994 zu leistenden Arbeitnehmerbeiträge\n\nzum 15. März 1994 waren unabhängig davon, ob und wann Lohn für diesen\n\nZeitraum an die Arbeitnehmer tatsächlich ausgezahlt wurde (vgl. Senatsurteil\n\nvom 1. Oktober 1991 - VI ZR 374/90 - aaO; BSGE 75, 61, 65; BSG, MDR 1996,\n\n1268, 1269).\n\nGemäß § 22 Abs. 1 i.V. mit §§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und 7 Abs. 1 SGB IV ent-\n\nsteht die Beitragspflicht zur gesetzlichen Sozialversicherung allein durch die\n\nversicherungspflichtige Beschäftigung eines Arbeitnehmers gegen Entgelt.\n\nNach § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV knüpft die Fälligkeit der Beiträge zum 15. des\n\nFolgemonats ausschließlich an die Ausübung der Beschäftigung oder Tätigkeit\n\nan, mit der das Arbeitsentgelt erzielt wird, ohne daß es darauf ankommt, ob das\n\nEntgelt selbst bereits geleistet und empfangen ist (vgl. BSGE 75, 61, 65; vgl.\n\nferner - für die frühere Regelung des § 293 Abs. 1 Satz 1 RVO - BSGE 54, 136,\n\n137; s. auch Schönke/Schroeder-Lenckner, StGB, 25. Aufl., Rdn. 7 zu § 266 a\n\nStGB; Tröndle/Fischer, StGB, 49. Aufl., Rdn. 11 c zu § 266 a StGB; a.A. Grib-\n\nbohm, LK-StGB, 1998, Rdn. 36 ff. zu § 266 a StGB). \"Erzielt\" im Sinne dieser\n\nRegelung ist das Arbeitsentgelt nicht erst, wenn es tatsächlich ausbezahlt,\n\nsondern bereits, wenn es durch die Arbeitsleistung \"verdient\" worden ist (so\n\nausdrücklich auch BSGE 75, 61, 66). Die Fälligkeit ist auch nicht davon ab-\n\nhängig, daß die Beitragshöhe durch Abrechnung oder gar Auszahlung des\n\nEntgelts bereits endgültig \"konkretisiert\" ist; die Regelung in § 23 Abs. 1 Satz 4\n\nSGB IV zeigt, daß sich die fälligen Beiträge gegebenenfalls zunächst an der\n\n\"voraussichtlichen Höhe der Beitragsschuld\" ausrichten können.\n\nb) Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei festgestellt, daß dem\n\nBeklagten die Zahlung der Arbeitnehmeranteile zu den Sozialversicherungs-\n\nbeiträgen für Februar 1994 im somit maßgeblichen Fälligkeitszeitpunkt des\n\n15. März 1994 tatsächlich möglich gewesen wäre, da der Kreditrahmen des\n\nGeschäftskontos der KG bei der Sparkasse D. noch nicht ausgeschöpft war\n\nund der Höhe nach ausgereicht hätte, so daß dem Beklagten normgemäßes\n\nVerhalten jedenfalls aus finanziellen Gründen seinerzeit nicht unmöglich war\n\n(vgl. hierzu BGHZ 133, 370, 379 f.; 134, 304, 307; Senatsurteil vom 18. No-\n\nvember 1997 - VI ZR 11/97 - VersR 1998, 468, 469). Das Berufungsgericht hat\n\nferner zutreffend dargelegt, daß die am 4. März 1994 zugestellte Pfändungs-\n\nverfügung seitens des Finanzamts D. der Zahlung nicht entgegenstand, da die\n\nPfändung ins Leere ging, weil das betreffende Konto der KG im März 1994\n\nausschließlich im Soll geführt wurde. Der Erlaß eines Veräußerungsverbots\n\ndurch das Konkursgericht erfolgte erst nach Fälligkeit der Beitragsschuld.\n\n2. Das Berufungsgericht erachtet dennoch den (objektiven) Tatbestand\n\ndes § 266 a Abs. 1 StGB deshalb - soweit es um die Arbeitnehmerbeiträge für\n\nFebruar 1994 geht - für nicht verwirklicht, weil die Nichtabführung nur dann ein\n\nstrafbares \"Vorenthalten\" im Sinne der gesetzlichen Regelung darstelle, wenn\n\nder Lohn für den betreffenden Zeitraum ausgezahlt worden ist. Dagegen wen-\n\ndet sich die Revision mit Recht.\n\na) Die Frage, ob die Strafbarkeit nach § 266 a Abs. 1 StGB abhängig ist\n\nvon einer tatsächlich erfolgten Lohnzahlung, ist umstritten und bisher in der\n\nRechtsprechung noch nicht abschließend geklärt.\n\naa) Die dem Berufungsurteil zugrundeliegende Auffassung kann sich auf\n\nverschiedentliche Äußerungen im rechtswissenschaftlichen Schrifttum stützen\n\n(vgl. etwa Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht, Besonderer Teil, Teilband\n\n1, 8. Aufl., S. 540; Lackner/Kühl, StGB, 23. Aufl., Rdn. 8 a zu § 266 a StGB;\n\nSchönke/Schroeder-Lenckner, aaO, Rdn. 9 zu § 266 a StGB; Tröndle/Fischer,\n\naaO, Rdn. 11 b zu § 266 a StGB; LK-Gribbohm, aaO, Rdn. 30 zu § 266 a StGB;\n\nGribbohm, JR 1997, 479 ff.; Bente, Die Strafbarkeit des Arbeitgebers wegen\n\nBeitragsvorenthaltung, 1992, S. 58 ff.). Kurz zusammengefaßt wird sie insbe-\n\nsondere mit folgenden Überlegungen begründet:\n\nZwar enthalte die Vorschrift des § 266 a Abs. 1 StGB nicht mehr - wie\n\ndie entsprechenden früheren gesetzlichen Regelungen - das Tatbestands-\n\nmerkmal des \"Einbehaltens\" der Beiträge vom Arbeitslohn. Indessen lasse sich\n\nden Gesetzesmaterialien entnehmen, daß dadurch keine Erweiterung der\n\nStrafbarkeit auf die Fälle habe herbeigeführt werden sollen, in denen kein Lohn\n\ngezahlt, die Arbeitnehmerbeiträge also auch nicht von diesem abgezogen wor-\n\nden seien. Das strafbare Unrecht in § 266 a Abs. 1 StGB verlange weiterhin ein\n\nuntreueähnliches Verhalten des Arbeitgebers (im Hinblick auf die ihm einge-\n\nräumte Möglichkeit des Lohnabzugs), an dem es bei gänzlich unterbliebener\n\nLohnzahlung fehle. Zur Rechtfertigung der Strafbarkeit könne die schlichte\n\nNichterfüllung der Zahlungsverpflichtung nicht ausreichen, wie sich auch daran\n\nzeige, daß die Nichtentrichtung der Arbeitgeberbeiträge straffrei bleibe.\n\nbb) Für die entgegengesetzte Auffassung, die Verwirklichung des Tat-\n\nbestandes des § 266 a Abs. 1 StGB setze keine Auszahlung des Lohns an die\n\nArbeitnehmer voraus, wird vor allem angeführt (vgl. aus der Rechtsprechung:\n\nKG, NStZ 1991, 287; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1993, 1448 sowie NJW-RR\n\n1998, 689; OLG Celle, NStZ 1998, 303; aus dem Schrifttum vgl. z.B. Samson in\n\nSK, StGB, Rdn. 20 zu § 266 a StGB; Groß, ZGR 1998, 551, 558; Holzkämper,\n\nBB 1996, 2142, 2143; Martens, wistra 1986, 154, 156; Mitsch, JZ 1994, 877,\n\n888; Tag, BB 1997, 1115, 1118; Wegner, wistra 1998, 283, 286 f.):\n\nNachdem § 266 a Abs. 1 StGB kein \"Einbehalten\" der Arbeitnehmerbei-\n\nträge vom Lohn mehr voraussetze, liege das nunmehr allein relevante \"Vorent-\n\nhalten\" bereits in der Nichtzahlung an die zuständige Stelle bei Fälligkeit. Dem\n\nentspreche, daß das durch die Strafvorschrift geschützte Rechtsgut in der Si-\n\ncherung des Aufkommens der Sozialversicherungsbeiträge liege. Die Gesetz-\n\ngebungsgeschichte rechtfertige keine andere Beurteilung. Die Gesetzesfas-\n\nsung des § 266 a Abs. 1 StGB knüpfe nicht mehr an ein Untreueverhalten des\n\nArbeitgebers an. Die Unabhängigkeit der Tatbestandsverwirklichung von einer\n\ntatsächlichen Lohnauszahlung gewährleiste, daß gleichwertige Sachverhalte in\n\nderselben Weise von der Strafsanktion erfaßt würden.\n\nb) Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Die Tatbe-\n\nstandsmerkmale des § 266 a Abs. 1 StGB können auch für Zeiträume erfüllt\n\nsein, in denen es zur Lohnauszahlung nicht gekommen ist.\n\naa) Bis zur Einführung des § 266 a StGB durch das Zweite Gesetz zur\n\nBekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 15. Mai 1986 (BGBl. I 721) war die\n\nbis dahin in den §§ 529, 1428 RVO, § 225 AFG, § 150 AVG und § 234\n\nRKnappschG geregelte Strafbarkeit der Beitragsvorenthaltung nach dem\n\nWortlaut dieser Vorschriften davon abhängig, daß die bei Fälligkeit nicht ab-\n\ngeführten Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung \"einbehalten\" worden\n\nwaren. Dieses Merkmal war verwirklicht, wenn der Arbeitgeber die vertragsge-\n\nmäße Vergütung der Arbeitnehmer im Hinblick auf deren Verpflichtung zur\n\nZahlung von Sozialversicherungsbeiträgen um die entsprechenden Beträge\n\ngekürzt auszahlte (vgl. BGHZ 58, 199, 201; Senatsurteil vom 25. Februar 1975\n\n- VI ZR 222/73 - VersR 1975, 739, 740; BGH, Urteil vom 17. November 1981\n\n- 1 StR 557/81 - NJW 1982, 588, 589); ein \"Einbehalten\" lag danach nur vor,\n\nwenn Lohn tatsächlich ausbezahlt wurde.\n\nbb) Dieses Merkmal des \"Einbehaltens\" wurde in den Wortlaut des neu-\n\nen Straftatbestandes des § 266 a Abs. 1 StGB nicht übernommen. Entschei-\n\ndend für die Tatbestandsverwirklichung ist nunmehr lediglich das \"Vorenthal-\n\nten\" der Beiträge gegenüber der zuständigen Stelle. Dies verlangt - wie ein-\n\ngangs bereits dargelegt - lediglich die Nichtabführung der Arbeitnehmerbeiträ-\n\nge bei Fälligkeit (vgl. etwa BGHZ 134, 304, 307 m.w.N.). Dieses Verständnis\n\ndes Begriffs \"Vorenthalten\" i.S. der Nichterfüllung einer Verpflichtung entspricht\n\nseiner Verwendung in anderen gesetzlichen Regelungen, sowohl innerhalb als\n\nauch außerhalb des Strafrechts (vgl. z.B. § 170 Abs. 2 StGB sowie §§ 542\n\nAbs. 2 und 557 Abs. 1 BGB). Da - wie bereits erörtert - weder die Entstehung\n\nnoch die Fälligkeit der Verpflichtung zur Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen\n\nvon der tatsächlichen Lohnauszahlung abhängig sind, führt der Wortlaut des\n\n§ 266 a Abs. 1 StGB eindeutig zu dem Schluß, daß auch die Verwirklichung\n\ndieses Straftatbestandes nicht an eine Lohnzahlung geknüpft ist.\n\ncc) Eine einschränkende Auslegung des Merkmals des \"Vorenthaltens\"\n\nerscheint weder aufgrund der Gesetzgebungsgeschichte noch im Hinblick auf\n\ndie gesetzessystematische Stellung der Vorschrift geboten.\n\n(a) Allerdings knüpfte die Begründung des Regierungsentwurfs zunächst\n\nnoch weitgehend an die zuvor bestehende Rechtslage an und sah auch für die\n\nvorgeschlagene Neuregelung den Kern des strafbaren Unrechts darin, daß\n\n\"der Arbeitgeber treuhänderisch einbehaltene Beitragsteile bestimmungswidrig\n\nverwendet\" (vgl. BT-Drucks. 10/318, S. 12). Das Merkmal des \"Einbehaltens\"\n\nsollte insoweit konkludent in die Neufassung, für die nur noch der Begriff des\n\n\"Vorenthaltens\" vorgesehen war, mit einbezogen sein (vgl. BT-Drucks. 10/318,\n\nS. 25 f., 28).\n\n(b) Eine deutliche Loslösung der Neuregelung in § 266 a Abs. 1 StGB\n\nvon den überkommenen rechtlichen Strukturen der bis dahin bezüglich der\n\nNichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen geltenden Strafnormen hat\n\njedoch im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens ihren Niederschlag in der Be-\n\nschlußempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (BT-\n\nDrucks. 10/5058, S. 31) gefunden. Nunmehr wurde ausdrücklich auf die Unter-\n\nschiede im jeweiligen Regelungsgehalt zwischen Abs. 1 und Abs. 2 der ge-\n\nplanten Vorschrift des § 266 a StGB hingewiesen. Während in Abs. 2 dieser\n\nNorm ein untreueähnliches Verhalten des Arbeitgebers (betreffend anderweit\n\neinbehaltene Teile des Arbeitsentgelts) unter Strafe gestellt wird, soll es in\n\nAbs. 1 um den Schutz der Solidargemeinschaft gehen; das Aufkommen der\n\nSozialversicherungsträger und der Bundesanstalt für Arbeit soll strafrechtlich\n\ngewährleistet werden. Der Rechtsausschuß betont, daß diese Schutzrichtung\n\nin Abs. 1 durch die Streichung eingrenzender Merkmale des bis dahin gelten-\n\nden Rechts, insbesondere des Begriffs \"Einbehalten\", verdeutlicht werde, wo-\n\ndurch sich Abs. 1 bewußt von Abs. 2 unterscheide. Der Rechtsausschuß\n\nschlug dementsprechend auch eine Ergänzung der Überschrift, in der nach\n\ndem Regierungsentwurf nur von \"Veruntreuen von Arbeitsentgelt\" die Rede\n\nwar, durch die Neufassung \"Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt\"\n\nvor. In dieser Fassung wurde die Regelung Gesetz.\n\n(c) Auch wenn im Rahmen der gesetzgeberischen Arbeit ersichtlich der\n\nFall der unterbliebenen Lohnzahlung nicht Gegenstand der Überlegungen war,\n\nsondern insbesondere an den Fall gedacht wurde, daß im Einvernehmen zwi-\n\nschen Arbeitgeber und Arbeitnehmer von vornherein keine Beiträge einbehal-\n\nten und abgeführt werden sollten (vgl. dazu BGHZ 134, 304, 310 m.w.N.), er-\n\ngibt sich jedenfalls aus der Entwicklung des Gesetzgebungsverfahrens für des-\n\nsen Abschlußzeitpunkt nichts, was auf die weitere Erforderlichkeit der Auszah-\n\nlung des Lohnes als Voraussetzung für die Verwirklichung des Tatbestands-\n\nmerkmals \"Vorenthalten\" in § 266 a Abs. 1 StGB schließen ließe. Vielmehr\n\nkann davon ausgegangen werden, daß sich der Gesetzgeber für die Regelung\n\nin Abs. 1 (gerade im Gegensatz zu derjenigen des Abs. 2) dieser Norm von der\n\nfrüheren Vorstellung eines \"untreueähnlichen Verhaltens\" distanziert hat.\n\ndd) Von einem \"untreueähnlichen Verhalten\" des Arbeitgebers, das zu\n\nseiner Verwirklichung das Einbehalten eines Teils des tatsächlich ausgezahl-\n\nten Lohnes erfordern würde, kann nach der heutigen Rechtslage auch der Sa-\n\nche nach nicht - als die Strafbarkeit erst begründendes Element - ausgegangen\n\nwerden (zur Beurteilung der früheren Rechtslage vgl. insoweit z.B. Senatsur-\n\nteile vom 7. Juni 1963 - VI ZR 144/62 - VersR 1963, 1034 und vom\n\n4. Dezember 1979 - VI ZR 186/78 - VersR 1980, 647).\n\n(a) Um die Verletzung einer \"Vermögensbetreuungspflicht\" gegenüber\n\ndem Arbeitnehmer geht es hier schon deswegen nicht, weil letzterer durch die\n\nNichtabführung der Arbeitnehmerbeiträge grundsätzlich keinen Vermögens-\n\nschaden erleidet; sein Sozialversicherungsschutz, der an das Beschäftigungs-\n\nverhältnis anknüpft, wird durch die Nichtabführung in der Regel nicht beein-\n\nträchtigt (vgl. dazu z.B. Martens, wistra 1986, 154 f.; Tag, Das Vorenthalten\n\nvon Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozial- und Arbeitslosenversicherung, 1994,\n\nS. 35 f.; s. auch BT-Drucks. 10/318, S. 29). Zudem ist von vornherein aus-\n\nschließlich der Arbeitgeber selbst Schuldner der Beiträge zur Sozialversiche-\n\nrung; er hat gemäß § 28 e Abs. 1 SGB IV den Gesamtsozialversicherungsbei-\n\ntrag (einschließlich der Arbeitnehmerbeiträge) zu zahlen (vgl. hierzu etwa\n\nBSGE 54, 136, 138). Der einzelne Arbeitnehmer hat für den Beitrag selbst\n\ndann nicht aufzukommen, wenn sein Arbeitgeber diese Verpflichtung nicht er-\n\nfüllt. Das Lohnabzugsverfahren ermöglicht gemäß § 28 g SGB IV lediglich dem\n\nArbeitgeber, vom Arbeitnehmer den auf diesen entfallenden Teil der Sozialver-\n\nsicherungsbeiträge wieder zu erlangen.\n\n(b) Es geht im vorliegenden Zusammenhang jedoch auch nicht um ein\n\n- die vom tatsächlich ausgezahlten Entgelt einbehaltenen Beiträge des Arbeit-\n\nnehmers betreffendes - \"treueähnliches Verhältnis\" zwischen Arbeitgeber und\n\nSozialversicherung (a.A. Schönke/Schroeder-Lenckner, Rdn. 2 zu § 266 a\n\nStGB). Der Arbeitgeber ist gemäß § 28 e Abs. 1 SGB IV originärer und alleini-\n\nger Schuldner des Gesamtsozialversicherungsbeitrags gegenüber der Ein-\n\nzugsstelle, und zwar unabhängig davon, ob er vom Lohnabzug gemäß § 28 g\n\nSGB IV Gebrauch gemacht hat oder noch machen kann, und - im Hinblick auf\n\ndie bereits erörterte Fälligkeitsregelung nach § 23 Abs. 1 SGB IV - auch unab-\n\nhängig davon, ob er seiner Lohnzahlungsverpflichtung an den Arbeitnehmer\n\nbereits nachgekommen ist oder nicht. Die Lohnabzugsregelung in § 28 g SGB\n\nIV gibt dem Arbeitgeber lediglich die Möglichkeit, sich für einen Teil des von\n\nihm gemäß § 28 e SGB IV zu entrichtenden Gesamtsozialversicherungsbei-\n\ntrags beim Arbeitnehmer in einem bestimmten Verfahren schadlos zu halten.\n\nAuf der Grundlage dieser Regelung kann ein gemäß § 28 g einbehaltener Ab-\n\nzugsbetrag nicht als Gegenstand eines \"treueähnlichen Verhältnisses\" zwi-\n\nschen Arbeitgeber und Sozialversicherungsträger angesehen werden.\n\nee) Daß somit in § 266 a Abs. 1 StGB - ohne \"untreueähnliches Ele-\n\nment\" - die vorsätzliche Nichtzahlung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialver-\n\nsicherung durch den Arbeitgeber strafrechtlich sanktioniert ist, und zwar unab-\n\nhängig davon, ob letzterer den Lohn ausgezahlt und hiervon einen entspre-\n\nchenden Beitrag in Abzug gebracht hat, findet seine Rechtfertigung in der be-\n\nsonderen Schutzbedürftigkeit der Aufbringung der Mittel zur Sozialversiche-\n\nrung (vgl. dazu BT-Drucks. 10/5058, S. 31). Die - öffentlich-rechtliche - Pflicht\n\ndes Arbeitgebers zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge ist dadurch gegen-\n\nüber sonstigen schuldrechtlichen Verbindlichkeiten deutlich herausgehoben\n\n(vgl. BGHZ 134, 304, 311).\n\nDieser Beurteilung steht nicht entgegen, daß die Nichtabführung der Ar-\n\nbeitgeberbeiträge ihrerseits nicht unter Strafe gestellt ist. Zwar dienen auch\n\ndiese Beiträge der finanziellen Sicherung der Sozialversicherung. Wenn sich\n\nder Gesetzgeber jedoch insoweit darauf beschränkt hat, mit einer strafrechtli-\n\nchen Sanktion nur die Nichtentrichtung der Arbeitnehmerbeiträge zu belegen,\n\nso erscheint dies keineswegs als ungerechtfertigt. Hinsichtlich dieser Beiträge\n\nsteht dem Arbeitgeber die Möglichkeit zum Lohnabzug gegenüber dem Arbeit-\n\nnehmer zu. Sie belastet den Arbeitgeber daher wirtschaftlich letztlich nicht, so\n\ndaß deren Zahlung von ihm noch selbstverständlicher erwartet werden kann\n\nund die Nichtleistung deshalb besonders vorwerfbar ist. Gerade für den Fall\n\nder finanziellen Krise eines Unternehmens kann somit wenigstens auf die Si-\n\ncherstellung dieses Teils des Gesamtsozialversicherungsbeitrags mit besonde-\n\nrem Nachdruck hingewirkt werden. Diese Überlegungen gelten auch für den\n\nFall, daß die Lohnauszahlung unterbleibt, andererseits aber noch finanzielle\n\nMittel zur Verfügung stehen, die für die Beitragszahlung ausreichen; ist auch\n\nletzteres nicht mehr der Fall (und dies dem Arbeitgeber nicht anzulasten), so\n\nsind die Voraussetzungen für die Strafbarkeit ohnehin nicht gegeben (vgl. dazu\n\nBGHZ 134, 304, 307 ff.; Senatsurteil vom 15. Oktober 1996 - VI ZR 327/95 -\n\naaO).\n\nff) Kann demgemäß das Tatbestandsmerkmal des \"Vorenthaltens\" der\n\nArbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung i.S. des § 266 a Abs. 1 StGB\n\nauch dann erfüllt sein, wenn es zu einer Lohnauszahlung nicht gekommen ist,\n\nso führt dies im Hinblick auf die besondere Schutzwürdigkeit des Beitragsauf-\n\nkommens auch nicht zu einer unangemessenen Ausweitung der Strafbarkeit.\n\nVielmehr ist diese - ihrem Wortlaut und ihrem Schutzzweck entsprechende -\n\nAuslegung der Vorschrift geeignet, in ihrer Strafwürdigkeit vergleichbar gela-\n\ngerte Fälle gleichermaßen zu erfassen. Denn es erscheint nicht als gerechtfer-\n\ntigt, denjenigen Arbeitgeber, der - bei insoweit noch vorhandenem finanziellem\n\nSpielraum - um eine (wenigstens teilweise) Auszahlung der Löhne bemüht ist,\n\ndie Abführung der Arbeitnehmerbeiträge jedoch unterläßt, der Strafsanktion zu\n\nunterwerfen, hingegen den Arbeitgeber, der - bei gleicher finanzieller Lage -\n\nnicht nur die Beitrags- sondern auch die Lohnzahlung in vollem Umfang unter-\n\nläßt, von der Strafbarkeit von vornherein auszunehmen. Die Pflichtenlage und\n\ndie bei Nichterfüllung drohenden Sanktionen müssen sich in derartigen Fällen\n\nentsprechen: Zahlt der Arbeitgeber den Lohn aus, muß er um die Sicherstel-\n\nlung der geschuldeten Arbeitnehmerbeiträge für den Fälligkeitszeitpunkt be-\n\nmüht sein (vgl. BGHZ 134, 304, 310 ff.); unterläßt er die Lohnzahlung, be-\n\nschäftigt seine Arbeitnehmer jedoch weiter, so trifft ihn dieselbe - strafrechtlich\n\nsanktionierte - Pflicht, für den Fälligkeitszeitpunkt die Sicherstellung der Mittel\n\nzur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge soweit möglich zu gewährleisten und\n\ndie Zahlung termingerecht vorzunehmen.\n\n3. Das Berufungsurteil kann auf der Grundlage der bisher getroffenen\n\nFeststellungen auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden.\n\nZu der Frage, ob der Beklagte die Abführung der Arbeitnehmeranteile\n\nfür den Monat Februar 1994 im maßgeblichen Fälligkeitszeitpunkt am 15. März\n\n1994 vorsätzlich unterlassen hat, hat das Berufungsgericht keine Feststellun-\n\ngen getroffen. Es kann daher derzeit nicht beurteilt werden, ob unter Berück-\n\nsichtigung der Anforderungen, die an den \"Vorenthaltungsvorsatz\" i.S. des\n\n§ 266 a Abs. 1 StGB zu stellen sind (vgl. dazu z.B. Senatsurteile vom\n\n1. Oktober 1991 - VI ZR 374/90 - aaO und vom 15. Oktober 1996 - VI ZR\n\n327/95 - VersR 1996, 1541, 1542), von einem vorsätzlichen Verhalten des Be-\n\nklagten ausgegangen werden kann.\n\nGroß Dr. v. 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