{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2000-04-06","aktenzeichen":"IX ZR 122/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"GesO § 10 Abs. 1 Nr. 1 Eine objektive Gläubigerbenachteiligung liegt nicht vor, wenn der Schuldner über einen Gegenstand verfügt, dessen er sich schon vorher aufgrund eines verlän- gerten Eigentumsvorbehalts wirksam entäußert hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 122/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n6. April 2000\nBürk\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ:\n\nnein\n\nGesO § 10 Abs. 1 Nr. 1\n\nEine objektive Gläubigerbenachteiligung liegt nicht vor, wenn der Schuldner über\n\neinen Gegenstand verfügt, dessen er sich schon vorher aufgrund eines verlän-\n\ngerten Eigentumsvorbehalts wirksam entäußert hat.\n\nBGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 122/99 - OLG Naumburg\n\n LG Dessau\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 6. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die Richter\n\nDr. Kreft, Stodolkowitz, Dr. Zugehör und Dr. Ganter\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Naumburg vom 16. März 1999 aufgeho-\n\nben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung\n\n- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nAufgrund eines Auftrags vom 11. August 1994 lieferte die Beklagte\n\nFrischbeton auf die Baustelle \"Wohn- und Geschäftshaus W.straße in H.\" der\n\nB. GmbH (im folgenden: Schuldnerin). Auf die entsprechenden Rechnungen\n\nder Beklagten über \n\ninsgesamt 158.593,68 DM zahlte die Schuldnerin\n\n39.417,09 DM. Ein darüber hinaus der Beklagten übergebener Scheck in Höhe\n\nvon 30.000 DM wurde nicht eingelöst; dadurch entstanden Kosten in Höhe von\n\n172,50 DM. Am 10. Januar 1995, als die Schuldnerin ihre Zahlungen bereits\n\neingestellt hatte, trat sie an die Beklagte von einer Forderung gegen die Gene-\n\nralunternehmerin (im folgenden: Drittschuldnerin) erfüllungshalber einen Teil-\n\nbetrag in Höhe von 119.349,09 DM zzgl. 8 % Verzugszinsen ab Rechnungs-\n\ndatum ab. Aufgrund der ihr angezeigten Abtretung zahlte die Drittschuldnerin\n\nam 6. Februar 1995 einen Betrag in Höhe von 78.775 DM an die Beklagte. Mit\n\nBeschluß vom 31. März 1995 wurde über das Vermögen der Schuldnerin die\n\nGesamtvollstreckung eröffnet. Zum Verwalter wurde der Kläger bestellt. Dieser\n\nhat - gestützt auf die Anfechtungsvorschriften der Gesamtvollstreckungsord-\n\nnung - Klage auf Auskehr des von der Drittschuldnerin gezahlten Betrages von\n\n78.775 DM und Rückabtretung der restlichen Forderung von 40.574,09 DM\n\nerhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz\n\nhatte diese weitgehend Erfolg. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte Wieder-\n\nherstellung des erstinstanzlichen Urteils.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDas Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und\n\nZurückverweisung der Sache.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begründet:\n\nDie Anfechtung der Abtretung greife gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO\n\ndurch. Die Beklagte habe eine inkongruente Deckung erhalten. Das sei ein er-\n\nhebliches Indiz für das Bestehen einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht auf\n\nseiten der Schuldnerin und die entsprechende Kenntnis auf seiten der Beklag-\n\nten. Ihre Unkenntnis habe diese nicht bewiesen. Aufgrund der Nichtigkeit des\n\nAbtretungsvertrages sei die Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB\n\nzur Rückgewähr der erhaltenen Leistung verpflichtet. Soweit die Drittschuldne-\n\nrin bereits gezahlt habe, schulde die Beklagte gemäß § 818 Abs. 2 BGB Wer-\n\ntersatz.\n\nII.\n\nDiese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.\n\n1. Selbst wenn dem Berufungsgericht darin zu folgen wäre, daß die Ab-\n\ntretung vom 10. Januar 1995 anfechtbar ist, wäre diese nicht deshalb nichtig\n\n(zu der heute nicht mehr vertretenen Anfechtungstheorie der Unwirksamkeit\n\nkraft Gesetzes vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 37 Rdnr. 4 m.w.N.). Der Kla-\n\ngeanspruch könnte deswegen nicht aus §§ 812 ff BGB, sondern allenfalls aus\n\n§ 37 KO analog begründet sein.\n\n2. Indessen kann derzeit nicht von der Anfechtbarkeit der Abtretung vom\n\n10. Januar 1995 ausgegangen werden.\n\nVoraussetzung einer jeden Anfechtung ist das Vorliegen einer objektiven\n\nGläubigerbenachteiligung. An dieser fehlt es im vorliegenden Fall, wenn der ihr\n\nan dem fraglichen Tag abgetretene Anspruch der Beklagten ohnehin zustand.\n\nWenn der Schuldner über einen Gegenstand verfügt, dessen er sich schon\n\nwirksam entäußert hat, wird die Aktivmasse nicht verkürzt. Das hat das Beru-\n\nfungsgericht übersehen, weil es den Prozeßstoff nicht ausgeschöpft hat (Ver-\n\nstoß gegen § 286 ZPO).\n\na) Das Berufungsgericht hat den bereits in erster Instanz gehaltenen\n\nVortrag der Beklagten nicht berücksichtigt, daß sie mit der Gemeinschuldnerin\n\neinen verlängerten Eigentumsvorbehalt entsprechend ihren - der Gemein-\n\nschuldnerin überlassenen - Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart ha-\n\nbe. Dieser Vortrag war entgegen der von der Revisionserwiderung vertretenen\n\nAnsicht auch Gegenstand des Berufungsverfahrens.\n\nEs ist zwar zutreffend, daß die Beklagte - nachdem das Landgericht in\n\nseinem Urteil auf den Eigentumsvorbehalt nicht eingegangen war - in ihrer Be-\n\nrufungserwiderung wie auch im gesamten Berufungsrechtszug dieses Thema\n\nnicht mehr ausdrücklich angesprochen hat, obwohl - worüber sich die Parteien\n\nim Revisionsverfahren einig sind - der auf die Forderungsabtretung vom 10. Ja-\n\nnuar 1995 gerichtete Vortrag beider Parteien weitgehend unerheblich war,\n\nwenn der Gegenstand dieser Abtretung der Beklagten bereits aufgrund ihrer\n\nAllgemeinen Geschäftsbedingungen zustand. Daraus folgert die Revisionser-\n\nwiderung zu Unrecht, die Beklagte habe sich auf den Eigentumsvorbehalt\n\n\"nicht ernsthaft\" berufen; jedenfalls habe sie diesen Vortrag im zweiten Rechts-\n\nzug fallengelassen. Für die Annahme mangelnder Ernsthaftigkeit reicht es nicht\n\naus, daß eine Partei auf bestimmten Vortrag später nicht mehr zurückgekom-\n\nmen ist. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Beklagte in der ersten Instanz\n\nobsiegt und in der zweiten auf den bisher gehaltenen Vortrag Bezug genom-\n\nmen hat.\n\nb) Nach dem Vortrag der Beklagten war die am 10. Januar 1995 abge-\n\ntretene Forderung ihr zuvor schon wirksam abgetreten. Die zweite - von dem\n\nKläger angefochtene - Abtretung ging dann ins Leere.\n\naa) Die Beklagte hat die Kopie der an die Schuldnerin gerichteten Auf-\n\ntragsbestätigung vom 12. August 1994 vorgelegt, in der auf die \"umseitigen\n\nVerkaufs-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen\" hingewiesen wird. Diese\n\nsind nach der Behauptung der Beklagten auf der Rückseite einer jeden Auf-\n\ntragsbestätigung abgedruckt.\n\nIn § 7 (\"Eigentumsvorbehalt\") ist ein verlängerter Eigentumsvorbehalt\n\nvereinbart. Es heißt dort:\n\n\"... wird die uns gehörende Ware in ein fremdes Grundstück verbaut und\nerhält der Käufer hierfür eine Forderung, die auch den Gegenwert für\nandere Leistungen des Käufers darstellt, so ist die Forderung des Käu-\nfers in Höhe des rechnungsmäßigen Wertes der uns gehörenden Waren\nzuzüglich 20 % dieses Betrages mit dem Rang vor dem Rest an uns ab-\ngetreten. ...\"\n\nbb) Die Erheblichkeit dieses Vorbringens wird von der Revisionserwide-\n\nrung zu Unrecht bezweifelt. Zwar hat die Beklagte zunächst ein Muster ihrer\n\nAllgemeinen Verkaufs-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen überreicht, bei\n\ndem der Text - zumindest dem ersten Anschein nach - durchgestrichen war.\n\nDas konnte vernünftigerweise aber nicht so verstanden werden, daß die Be-\n\nklagte habe zum Ausdruck bringen wollen, auch auf der Rückseite des der\n\nSchuldnerin zugesandten Bestätigungsschreibens seien die Allgemeinen Ge-\n\nschäftsbedingungen durchgestrichen gewesen. Zutreffend ist an sich auch der\n\nHinweis der Revisionserwiderung, die Beklagte habe im Laufe der ersten In-\n\nstanz unterschiedliche Muster von Auftragsbestätigungen vorgelegt. Entschei-\n\ndend ist indes, daß alle diese Muster in dem hier interessierenden Teil über-\n\neinstimmen.\n\nWenn die Schuldnerin die Auftragsbestätigung (mit rückseitig abge-\n\ndruckten AGB) erhalten und darauf - ohne dem Wunsch der Beklagten nach\n\nEinbeziehung ihrer AGB zu widersprechen - deren Betonlieferungen entgegen-\n\ngenommen hat, können die AGB der Beklagten Vertragsbestandteil geworden\n\nsein (vgl. BGHZ 61, 282, 287; BGH, Urt. v. 22. März 1995 - VIII ZR 20/94,\n\nNJW 1995, 1671, 1672; Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 2 AGBG Rdnr. 25).\n\n§ 2 AGBG gilt hier nicht, weil sowohl die Schuldnerin als auch die Beklagte\n\nKaufleute waren.\n\nEin verlängerter Eigentumsvorbehalt ist im kaufmännischen Verkehr\n\ngrundsätzlich zulässig (BGHZ 64, 312; 94, 105, 112). Die abgetretene Forde-\n\nrung ist hinreichend bestimmbar, wenn sie - wie hier - an dem Wert der Liefe-\n\nrung des Vorbehaltslieferanten ausgerichtet wird (vgl. BGHZ 56, 34 ff; BGH,\n\nUrt. v. 23. Oktober 1963 - VIII ZR 150/62, NJW 1964, 149, 150; v. 24. April\n\n1968 - VIII ZR 94/66, NJW 1968, 1516, 1519).\n\ncc) Nicht berücksichtigt hat das Berufungsgericht ferner den Vortrag,\n\ndaß die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten außerdem auf den\n\nRückseiten der über die Betonlieferungen erstellen Rechnungen abgedruckt\n\ngewesen seien. Wenn dem so war, ist zu erwägen, ob nicht die Schuldnerin\n\ndaraus - jedenfalls aus der wiederholten Übersendung solcher Rechnungen -\n\ndas Angebot entnehmen mußte, künftig nur noch unter Zugrundelegung dieser\n\nAllgemeinen Geschäftsbedingungen zu liefern. Dieses Angebot könnte die\n\nSchuldnerin durch das Abrufen der späteren Lieferungen und/oder deren Ent-\n\ngegennahme akzeptiert haben.\n\ndd) Die Revisionserwiderung meint, Ansprüche der Beklagten aus dem\n\nVerlust ihres Eigentums an dem gelieferten Frischbeton ließen sich nicht mit\n\nden - in der Abtretungserklärung vom 10. Januar 1995 genannten - \"aus der\n\nVeräußerung entstehenden Forderungen\" der Schuldnerin gegen ihre Abneh-\n\nmerin in Verbindung bringen. Dies trifft nicht zu. Die Abtretungen beziehen sich\n\nauf denselben Gegenstand; die AGB-mäßige (Voraus-)Abtretung geht lediglich\n\ndem Umfange nach noch weiter als die Individualabtretung vom 10. Januar\n\n1995. Nach dem übereinstimmenden Parteivortrag hat die Schuldnerin den von\n\nder Beklagten bezogenen Frischbeton in dem Bauvorhaben der Drittschuldne-\n\nrin verarbeitet. Der gelieferte Beton war somit zunächst Gegenstand der Ver-\n\näußerung von der Beklagten an die Schuldnerin und sodann von der Schuldne-\n\nrin an die Drittschuldnerin. Daß die Schuldnerin daneben auch noch Werklei-\n\nstungen an die Drittschuldnerin erbrachte, ändert daran nichts. Jedenfalls im\n\nRecht der Absonderung liegt eine \"Veräußerung\" auch dann vor, wenn ein\n\nBauhandwerker aufgrund eines Werk- oder Werklieferungsvertrages unter Ei-\n\ngentumsvorbehalt gelieferte Sachen als wesentliche Bestandteile eines frem-\n\nden Grundstücks einbaut (BGHZ 30, 176, 180; Gottwald, in: Insolvenzrechts-\n\nHandbuch 1990 § 43 Rdnr. 8; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 46 Rdnr. 6; Kil-\n\nger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 46 KO Anm. 3 a.E.). Gemäß § 7\n\nAbs. 3 Satz 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten war die\n\nWerklohnforderung der Schuldnerin gegen die Drittschuldnerin in Höhe des\n\nFakturenwerts des gelieferten Betons zuzüglich 20 % dieses Betrages an die\n\nBeklagte abgetreten. Gegenstand der Abtretung vom 10. Januar 1995 war nur\n\nnoch der - damals noch offene - Fakturenwert von 119.349,09 DM zuzüglich\n\n8 % Verzugszinsen. Der Umfang dieser Abtretung ging also weniger weit als\n\nbei der Abtretung vom 10. Januar 1995.\n\nee) Die Insolvenz der Zedentin steht der Wirksamkeit der ersten Abtre-\n\ntung nicht entgegen.\n\nDie AGB-mäßige Vorausabtretung wurde - wie oben bereits ausgeführt -\n\nmöglicherweise mit der Entgegennahme der ersten Betonlieferung vereinbart,\n\nalso noch im August 1994. Allerdings erwirbt der Zessionar im Falle einer Vor-\n\nausabtretung die abgetretene Forderung dann nicht, wenn diese erst entsteht,\n\nnachdem über das Vermögen des Zedenten ein Insolvenzverfahren eröffnet\n\nworden ist (vgl. BGHZ 135, 140, 145; Jaeger/Henckel, § 15 KO Rdnr. 44;\n\nKuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 17 Rdnr. 18 h). Im vorliegenden Fall ist jedoch\n\ndavon auszugehen, daß der Vergütungsanspruch der Schuldnerin gegen die\n\nDrittschuldnerin vor dem 31. März 1995 entstanden ist. Eine Werklohnforde-\n\nrung entsteht mit Abschluß des Werkvertrages (Soergel, in: MünchKomm-BGB,\n\n3. Aufl. § 631 Rdnr. 162). Wann der Werkvertrag zwischen der Schuldnerin\n\nund der Drittschuldnerin abgeschlossen worden ist, hat das Berufungsgericht\n\nnicht festgestellt. Nach der Lebenserfahrung wird man aber davon ausgehen\n\nmüssen, daß der Vertragsschluß vor der ersten Betonlieferung der Beklagten\n\nauf die Baustelle der Drittschuldnerin stattgefunden hat, also spätestens im\n\nAugust 1994. Zwar wurde die sich daraus ergebende Werklohnforderung erst\n\nspäter fällig. Nach dem Parteivortrag wurde das Werk der Schuldnerin am\n\n2. Mai 1995 abgenommen. Indes steht dieser Umstand nicht der Wirksamkeit\n\nder Abtretung entgegen. Nicht fällige Forderungen sind sowohl aussonde-\n\nrungs- als auch absonderungsfähig. Streitig ist nur, ob in entsprechender An-\n\nwendung des § 65 KO die Fälligkeit von Forderungen, die der Absonderung\n\nunterliegen, vorverlegt wird (vgl. BGHZ 31, 337, 340; Kuhn/Uhlenbruck, § 65\n\nKO Rdnr. 5). Darum geht es im vorliegenden Fall nicht.\n\nc) Die Abtretung im Rahmen des verlängerten Eigentumsvorbehalts ist\n\nauch nicht ihrerseits anfechtbar.\n\nBeim verlängerten Eigentumsvorbehalt unterliegt die Vorausabtretung\n\nkünftiger Forderungen, die sich auf das mit dem Vorbehaltseigentum Erlangte\n\nbeschränkt, selbst dann nicht der Insolvenzanfechtung, wenn die Forderungen\n\nerst in der kritischen Phase entstanden sind (BGHZ 64, 312, 314).\n\nSoweit die Vorausabtretung hier über das mit dem Vorbehaltseigentum\n\nErlangte hinausgeht - nämlich in Höhe von 20 % des rechnungsmäßigen Wer-\n\ntes des gelieferten Betons -, kann zwar eine Gläubigerbenachteiligung vorlie-\n\ngen. Indessen fehlt es an den weiteren Anfechtungsvoraussetzungen. Maß-\n\ngeblich ist hierbei wiederum der Zeitpunkt, in dem die im voraus abgetretene\n\nForderung entstanden ist (BGHZ 30, 238, 240; BGH, Urt. v. 16. März 1995\n\n- IX ZR 72/94, WM 1995, 995, 999; v. 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96,\n\nWM 1997, 545, 546). Das war spätestens im August 1994. Die Fälligkeit der\n\nForderung ist auch hier unerheblich. Daß die Schuldnerin bereits im August\n\n1994 die Absicht der Gläubigerbenachteiligung im Sinne von § 10 Abs. 1\n\nNr. 1 GesO gehabt habe, hat der Kläger nicht behauptet. Die Vorausabtretung\n\nwar weder insgesamt noch hinsichtlich des 20 %igen \"Zuschlags\" unentgeltlich\n\nim Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 3 GesO. Sie war vielmehr insgesamt entgeltlich,\n\nweil sie - wirtschaftlich betrachtet - die entgeltlich begründete Kaufpreisforde-\n\nrung der Vorbehaltsverkäuferin sicherte (vgl. Serick, Eigentumsvorbehalt und\n\nSicherungsübertragung Bd. V § 62 II 2 a (S. 332); Henckel, Aktuelle Probleme\n\nder Warenlieferanten beim Kundenkonkurs 2. Aufl. S. 3). Endlich hat der Klä-\n\nger auch nicht behauptet, daß die Schuldnerin bereits im August 1994 ihre\n\nZahlungen eingestellt gehabt habe oder daß damals ein Gesamtvollstrek-\n\nkungsantrag gestellt gewesen sei (§ 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO).\n\nIII.\n\nDas Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sa-\n\nche ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO),\n\ndamit insbesondere die fehlenden Feststellungen zum verlängerten Eigen-\n\ntumsvorbehalt nachgeholt werden.\n\nDas Berufungsgericht wird dabei zu prüfen haben, wie das Vorbringen\n\ndes Klägers zu verstehen ist, er könne nicht feststellen, daß die Auftragsbestä-\n\ntigung bei der Schuldnerin eingegangen sei, und bestreite dies mit Nichtwis-\n\nsen. Wenn sich dieses Bestreiten mit Nichtwissen auf das Vorhandensein der\n\nAuftragsbestätigung bei der Schuldnerin beziehen sollte, wäre es gemäß § 138\n\nAbs. 3 und 4 ZPO unbeachtlich. Denn dieses Vorhandensein ist Gegenstand\n\nseiner eigenen Wahrnehmung. Als Verwalter in der Gesamtvollstreckung über\n\ndas Vermögen der Schuldnerin ist er im Besitz der Geschäftsunterlagen und\n\nkann feststellen, ob sich die Auftragsbestätigung darunter befindet.\n\nPaulusch\n\nKreft\n\nStodolkowitz\n\nZugehör\n\nGanter","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-04-06/ix-zr-122-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 818","ref_norm":"818","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-04-06/ix-zr-122-99","retrieved":"2026-07-10 11:06:27.986831+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-04-06/ix-zr-122-99","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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