{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2000-03-27","aktenzeichen":"II ZR 109/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nII ZR 109/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n27. März 2000\nVondrasek\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 27. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die\n\nRichter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin Münke\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandes-\n\ngerichts Naumburg vom 18. März 1999 wird auf Kosten des Klä-\n\ngers zurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger ist Verwalter im Gesamtvollstreckungsverfahren über das\n\nVermögen der S. GmbH im Aufbau B. und fordert\n\nvon der beklagten Bundesanstalt Zahlung von 50.000,-- DM als ausstehende\n\nEinlage. Hilfsweise begehrt er im Wege der Teilklage 50.000,-- DM aus einer\n\nnach seiner Auffassung bestehenden Ausgleichsforderung der Gemeinschuld-\n\nnerin gemäß § 24 Abs. 1 DMBilG.\n\nDie Gemeinschuldnerin ist zum 1. Juli 1990 im Wege der gesetzlichen\n\nUmwandlung gemäß § 11 Abs. 2 TreuhG aus dem früheren VEB Sp. \n\nB. hervorgegangen. Am 21. Juni 1991 schloß die Treu-\n\nhandanstalt, die Namensvorgängerin der Beklagten, als Alleingesellschafterin\n\nder Gemeinschuldnerin einen notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag, in\n\ndem das Stammkapital auf 50.000,-- DM festgesetzt wurde. Der Geschäftsfüh-\n\nrer der Gemeinschuldnerin beantragte ebenfalls unter dem 21. Juni 1991 die\n\nLöschung des Zusatzes “im Aufbau” beim Handelsregister und fügte der An-\n\nmeldung auch eine DM-Eröffnungsbilanz der Gesellschaft zum 1. Juli 1990 bei.\n\nDie Bilanz weist als Aktiva unter anderem eine ausstehende Einlage in Höhe\n\nvon 50.000,-- DM und eine Ausgleichsforderung gemäß § 24 Abs. 1 DMBilG in\n\nHöhe von mehr als 2,2 Mio. DM aus. Ob diese Bilanz von der Treuhandanstalt\n\nfestgestellt worden ist, ist zwischen den Parteien im Streit. In der Folge ent-\n\nschied die Treuhandanstalt, den Betrieb der Gemeinschuldnerin nicht fortzu-\n\nführen, und holte ein Gutachten über den Vergleich der Kosten einer stillen\n\nLiquidation mit denen der Durchführung der Gesamtvollstreckung ein. Im Mai\n\n1992 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Ge-\n\nmeinschuldnerin eröffnet. Das Landgericht hat die Beklagte auf den Hauptan-\n\ntrag zur Zahlung der ausstehenden Einlage verurteilt. Das Oberlandesgericht\n\nhat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen (Urteil veröffentlicht\n\nin NZG 1999, 676). Hiergegen richtet sich die - zugelassene - Revision des\n\nKlägers, mit der er sein Haupt- und Hilfsbegehren weiterverfolgt.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht ist ohne durch-\n\ngreifenden Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, daß der Gemeinschuldnerin\n\ndie vom Kläger begehrten 50.000,-- DM weder als ausstehende Einlage noch\n\nals Teilbetrag einer Ausgleichsforderung gegen die Beklagte zustehen.\n\nI. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, der Kläger habe\n\nnicht hinreichend substantiiert dargetan, daß die Treuhandanstalt die dem Re-\n\ngistergericht mit dem Antrag auf Löschung des Zusatzes \"im Aufbau\" über-\n\nsandte DM-Eröffnungsbilanz (wirksam) festgestellt hat. Infolgedessen bedurfte\n\nes - entgegen der Rüge der Revision - einer Einvernahme der vom Kläger an-\n\ngebotenen Zeuginnen nicht.\n\nDie Feststellung einer DM-Eröffnungsbilanz für die Gemeinschuldnerin\n\nhätte gemäß § 35 Abs. 1 Satz 3 DMBilG in Verbindung mit § 48 GmbHG durch\n\nGesellschafterbeschluß der Treuhandanstalt erfolgen müssen. Der Kläger hat\n\nfür die Fassung eines solchen Gesellschafterbeschlusses keine Tatsachen\n\nvorgetragen, sondern die Feststellung lediglich aus vermeintlichen Indizien\n\nabgeleitet. Diese Indizien lassen jedoch in keiner Hinsicht auf eine Feststellung\n\nder DM-Eröffnungsbilanz schließen. Das unter dem Briefkopf der Treuhandan-\n\nstalt abgefaßte Schreiben des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin an das\n\nRegistergericht vom 21. Juni 1991, mit dem er die Löschung des Zusatzes \"im\n\nAufbau\" beantragt hat, gibt für die Feststellung der Bilanz nichts her. In dem\n\nSchreiben wird lediglich auf die als Anlage beigefügte DM-Eröffnungsbilanz\n\nBezug genommen, ohne daß sich daraus ein Hinweis auf eine Feststellung\n\ndurch die Treuhandanstalt ergibt. Ebensowenig enthält die beigefügte Bilanz\n\nselbst einen Anhaltspunkt für eine Feststellung durch die Treuhandanstalt.\n\nAuch der Umstand, daß das Registergericht in der Zwischenverfügung vom 25.\n\nFebruar 1992 die Treuhandanstalt zwar auf das Fehlen eines Prüfungsberichts\n\nin bezug auf die vom Geschäftsführer vorgelegte DM-Eröffnungsbilanz, nicht\n\naber auch auf das Fehlen eines Feststellungsnachweises hingewiesen hat, läßt\n\nnicht den Schluß auf eine Feststellung der Bilanz durch die Treuhandanstalt\n\nzu, zumal eine solche Feststellung gemäß § 33 Abs. 1 Satz 2 DMBilG nicht\n\nohne vorherige Prüfung (durch einen Wirtschaftsprüfer) hätte erfolgen können.\n\nFür die gegenteilige - \"vorsorglich\" unter Zeugenbeweis gestellte - Schlußfol-\n\ngerung des Klägers, \"daß eine festgestellte Eröffnungsbilanz augenscheinlich\n\nexistiert\" habe, fehlt sonach jeglicher Anhaltspunkt. Es handelt sich offensicht-\n\nlich um eine Behauptung ins Blaue hinein, die auch einen Bezug zu einem\n\nkonkreten, gemäß §§ 35 Abs. 1 Satz 3 DMBilG, 48 GmbHG erforderlichen\n\nFeststellungsbeschluß der Treuhandanstalt nicht erkennen läßt. Zumindest ist\n\nmit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daß ein etwaiger Feststellungs-\n\nbeschluß gemäß § 33 Abs. 1 Satz 2 DMBilG wirkungslos wäre, weil das Regi-\n\nstergericht in der erwähnten Zwischenverfügung vom 25. Februar 1992 das\n\nFehlen eines Prüfungsberichts im Hinblick auf die beim Registergericht einge-\n\nreichte DM-Eröffnungsbilanz gerügt und der Kläger eine Prüfung der Bilanz\n\nweder dargelegt noch unter Beweis gestellt hat. Auf den Beweisantritt des Klä-\n\ngers für die \"augenscheinliche Existenz einer festgestellten Eröffnungsbilanz\"\n\nkommt es daher nicht an.\n\nII. Ohne wirksam festgestellte DM-Eröffnungsbilanz kann der Kläger die\n\nBeklagte weder auf Zahlung einer ausstehenden Einlage, noch auf Beglei-\n\nchung einer Ausgleichsforderung gemäß § 24 Abs. 1 DMBilG in Anspruch\n\nnehmen.\n\n1. Wie das Berufungsgericht richtig ausführt, entsteht bei den Kapitalge-\n\nsellschaften im Aufbau allein durch den Abschluß des Gesellschaftsvertrages\n\ndurch die Treuhandanstalt (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 TreuhG) - auch wenn darin be-\n\nreits ein bestimmtes Stammkapital ausgewiesen ist - noch keine Einlageforde-\n\nrung der Gesellschaft im Sinne des § 19 Abs. 1 GmbHG. Die Kapitalausstat-\n\ntung der gemäß §§ 11 ff. TreuhG umgewandelten ehemals volkseigenen Be-\n\ntriebe richtet sich vielmehr nach den speziellen Regelungen der §§ 24-26\n\nDMBilG (vgl. Sen.Urt. v. 23. November 1998 - II ZR 70/97, ZIP 1999, 281,\n\n282 f.; Spoerr, Treuhandanstalt und Treuhandunternehmen zwischen Verfas-\n\nsungs-, Verwaltungs- und Gesellschaftsrecht 1992, S. 234 ff.). Die Entstehung\n\neiner Einlageforderung und deren Höhe bestimmt sich gemäß § 26 Abs. 1, Abs.\n\n3 Satz 1 DMBilG danach, ob das in der DM-Eröffnungsbilanz ausgewiesene\n\nEigenkapital abzüglich Sonderrücklagen und vorläufiger Gewinnrücklage zur\n\nBildung des gezeichneten Kapitals ausreicht. Unterschreitet das ausgewiesene\n\nEigenkapital das gezeichnete Kapital, bildet der Differenzbetrag die ausste-\n\nhende Einlage. Notwendige Grundlage für Feststellungen zur Entstehung und\n\nzur Höhe der ausstehenden Einlage ist somit die DM-Eröffnungsbilanz.\n\na) Ohne Feststellungsbeschluß des Anteilsinhabers fehlt es aber an ei-\n\nner wirksamen DM-Eröffnungsbilanz, die als Grundlage für die Berechnung der\n\nausstehenden Einlage dienen könnte, denn eine nicht wirksam festgestellte\n\nDM-Eröffnungsbilanz ist gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 DMBilG nichtig. Mit der\n\nFeststellung der Bilanz macht sich der Feststellungsberechtigte deren Inhalt zu\n\neigen. Sie begründet die Maßgeblichkeit der in der Bilanz ausgewiesenen\n\nWerte für das Unternehmen und den Anteilsinhaber (vgl. amtliche Begründung\n\nzu § 35 DMBilG, abgedruckt bei Budde/Forster, D-Markbilanzgesetz, Haupt-\n\nband, vor Rdn. 1). Erst die Feststellung der Eröffnungsbilanz rechtfertigt es\n\ndeshalb, das Zahlenwerk zur Grundlage für die Höhe der im Rahmen der Ei-\n\ngenkapitalsicherung entstehenden Einlageforderung gegen den Anteilsinhaber\n\nzu machen. Die in § 35 Abs. 2 Satz 2 DMBilG angeordnete Nichtigkeitsfolge\n\nwegen fehlender Feststellung führt deshalb dazu, daß die Bilanz nicht als\n\nGrundlage für die Berechnung und Einforderung der ausstehenden Einlage\n\ngemäß § 26 Abs. 3 DMBilG dienen kann (Budde/Kofahl in Budde/Forster aaO,\n\n§ 35 Rdn. 2, 24).\n\nb) Mangels festgestellter DM-Eröffnungsbilanz kann die Festsetzung des\n\nStammkapitals im Gesellschaftsvertrag vom 21. Juni 1991 auch nicht als Neu-\n\nfestsetzung der Kapitalverhältnisse der Gemeinschuldnerin im Sinne von § 26\n\nAbs. 2 DMBilG aufgefaßt werden, denn diese kann nur zeitlich mit oder nach\n\nder Feststellung der DM-Eröffnungsbilanz erfolgen (Sen.Urt. v. 7. Dezember\n\n1998 - II ZR 266/97, ZIP 1999, 139, 141, zur Veröffentlichung in BGHZ 140,\n\n156 vorgesehen). Sind die Kapitalverhältnisse der Gesellschaft nicht neu fest-\n\ngesetzt, fehlt es aber an der Grundvoraussetzung für die Entstehung einer\n\nEinlageforderung gemäß § 26 Abs. 3 DMBilG. Erst mit der Neufestsetzung sind\n\ndie Kapitalverhältnisse der in Kapitalgesellschaften umgewandelten früheren\n\nvolkseigenen Wirtschaftseinheiten fixiert und wird über den Kapitaleinsatz der\n\nöffentlichen Hand durch Übernahme der Finanzierungsverantwortung durch die\n\nTreuhandanstalt entschieden (vgl. Spoerr aaO, S. 292; Horn, Das Zivil- und\n\nWirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet 2. Aufl. § 18 Rdn. 169). Dies kommt\n\nauch in der Regelung des § 56 e Abs. 1 Satz 2 DMBilG zum Ausdruck, wonach\n\ndie Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechts erst für die nach dem Zeitpunkt\n\nder Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse gewährten Finanzierungshilfen der\n\nTreuhandanstalt zur Anwendung kommen.\n\nc) Gegen den dargestellten Zusammenhang zwischen der Feststellung\n\nder DM-Eröffnungsbilanz, der Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse und der\n\nEntstehung der Einlageforderung kann auch nicht - wie die Revision meint - die\n\nRegelung des § 26 Abs. 3 Satz 4 DMBilG ins Feld geführt werden, wonach die\n\nEinlageforderung entfällt, wenn der Anteilseigner innerhalb der Feststellungs-\n\nfrist für die Eröffnungsbilanz die Auflösung der Gesellschaft beschließt oder\n\nwenn innerhalb dieser Frist die Eröffnung der Gesamtvollstreckung beantragt\n\nwird. Die Vorschrift regelt nicht die Voraussetzungen für die Entstehung der\n\nEinlageforderung, sondern setzt voraus, daß bereits eine Einlageforderung der\n\nGesellschaft entstanden ist, die dann im Falle der fristgemäßen Auflösung der\n\nGesellschaft bzw. der rechtzeitigen Beantragung des Gesamtvollstreckungs-\n\nverfahrens wieder entfällt. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, daß\n\neine Einlageforderung unabhängig von der Feststellung der DM-\n\nEröffnungsbilanz und der Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse immer dann\n\nbesteht, wenn die dort genannten Erlöschenstatbestände nicht eingreifen.\n\n2. Auch die vom Kläger hilfsweise geltend gemachte Ausgleichsforde-\n\nrung der Gemeinschuldnerin gegen die Treuhandanstalt gemäß § 24\n\nAbs. 1 DMBilG, mit der eine zum 1. Juli 1990 bestehende Überschuldung der\n\nGesellschaft ausgeglichen wird, setzt ebenfalls eine wirksame - mithin ord-\n\nnungsgemäß festgestellte - Eröffnungsbilanz voraus vgl. Budde/Kofahl in\n\nBudde/Forster aaO, Hauptband, § 35 Rdn. 2, 24). Die Ausgleichsforderung er-\n\nrechnet sich auf der Grundlage der in der DM-Eröffnungsbilanz ausgewiesenen\n\nAktiva und Passiva und wird erst nach Ablauf der mit Einreichung einer festge-\n\nstellten Eröffnungsbilanz beginnenden Überlegungsfrist des Ausgleichsschuld-\n\nners (§ 24 Abs. 1 Satz 1 DMBilG) fällig (vgl. unten 3 a).\n\n3. Der Kläger kann seine Ansprüche auch nicht darauf stützen, daß die\n\nBeklagte die im Fall der Gemeinschuldnerin (mit mehr als 50 Arbeitnehmern)\n\ngemäß § 35 Abs. 1 Satz 3 DMBilG bis zum 30. Juni 1991 laufende Frist für die\n\nBilanzfeststellung versäumt hat.\n\na) Für die Ausgleichsforderung hat das Berufungsgericht dies zu Recht\n\nder Bestimmung in § 24 Abs. 1 Satz 1 DMBilG entnommen, wonach der\n\nSchuldner die Ausgleichsforderung noch innerhalb von drei Monaten nach Ein-\n\nreichung der festgestellten DM-Eröffnungsbilanz ablehnen kann. Diese mit dem\n\nPrivatisierungshemmnisbeseitigungsgesetz vom 22. März 1991 (BGBl. I S.\n\n766) eingeführte flexible Fristenregelung, die die vorherige starre, an den Ab-\n\nlauf der Feststellungsfrist geknüpfte Ablehnungsfrist abgelöst hat, ist vom Ge-\n\nsetzgeber ausdrücklich damit begründet worden, daß damit sichergestellt sei,\n\n\"daß der Schuldner in jedem Fall noch drei Monate Zeit zur Prüfung hat, auch\n\nwenn die festgestellte Eröffnungsbilanz erst zu einem späteren Zeitpunkt vor-\n\ngelegt wird.\" (amtliche Begründung des Gesetzentwurfs, abgedruckt bei Bud-\n\nde/Forster aaO, Ergänzungsband, vor Rdn. 1 zu § 24). Das zeigt, daß die Exi-\n\nstenz einer festgestellten Eröffnungsbilanz unabdingbare Voraussetzung für\n\ndie Entstehung einer Ausgleichsforderung ist, selbst wenn die Feststellungsfrist\n\nversäumt worden sein sollte.\n\nb) Auch im Hinblick auf § 26 Abs. 3 DMBilG bewirkt der fruchtlose Ablauf\n\nder Feststellungsfrist für die DM-Eröffnungsbilanz nicht, daß der Gesellschaft\n\ndamit eine Einlageforderung gegen die Treuhandanstalt zusteht. Wie der Senat\n\nbereits zur Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse gemäß § 26 Abs. 2 DMBilG\n\nausgeführt hat (Urt. v. 7. Dezember 1998 aaO, ZIP 1999, 139, 142), hat der\n\nGesetzgeber an die Überschreitung der Feststellungsfristen des § 35 Abs. 1\n\nSatz 3 DMBilG bewußt keine für die Treuhandanstalt nachteiligen Sanktionen\n\ngeknüpft, weil die Fristen offenbar zu knapp bemessen waren, um zu diesem\n\nZeitpunkt bereits fundierte Entscheidungen über die Sanierungsfähigkeit der\n\neinzelnen Unternehmen zuzulassen. Der fruchtlose Ablauf der Feststellungs-\n\nfrist bewirkt deshalb weder die Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse der\n\nTreuhandunternehmen gemäß § 26 Abs. 2 DMBilG (Sen.Urt. v. 7. Dezember\n\n1998 aaO), noch bringt sie eine Einlageforderung der Gesellschaft gemäß § 26\n\nAbs. 3 DMBilG zur Entstehung (vgl. oben II 1 c).\n\nRöhricht\n\nHesselberger\n\nHenze\n\n Kraemer Münke","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-03-27/ii-zr-109-99","cited_norms":[{"jurabk":"DMBilG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":8},{"jurabk":"DMBilG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":7},{"jurabk":"DMBilG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":6},{"jurabk":"DMBilG","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":2},{"jurabk":"TreuhG","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":2},{"jurabk":"DMBilG","ref":"§ 56e","ref_norm":"56e","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"TreuhG","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-03-27/ii-zr-109-99","retrieved":"2026-07-10 11:01:39.764438+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-03-27/ii-zr-109-99","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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