{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2000-03-16","aktenzeichen":"IX ZR 10/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 775 a) Ist der Rechtsgrund für eine Bürgschaftsübernahme streitig, muß der Bürge, der den Hauptschuldner auf Befreiung von der Bürgschaftsschuld in Anspruch nimmt, beweisen, daß ihm bezüglich der Bürgschaft die Rechte eines Beauf- tragten zustehen. b) Der Befreiungsanspruch ist auch dann nicht auf Zahlung an den Gläubiger ge- richtet, wenn dieser den Bürgen bereits in Anspruch nimmt (im Anschluß an BGHZ 140, 270, 274 f).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 10/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n16. März 2000\nPreuß\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk:\n\nBGHZ:\n\nja\n\nnein\n\n------------------------------------\n\nBGB § 775\n\na)\n\nIst der Rechtsgrund für eine Bürgschaftsübernahme streitig, muß der Bürge, der\n\nden Hauptschuldner auf Befreiung von der Bürgschaftsschuld in Anspruch\n\nnimmt, beweisen, daß ihm bezüglich der Bürgschaft die Rechte eines Beauf-\n\ntragten zustehen.\n\nb) Der Befreiungsanspruch ist auch dann nicht auf Zahlung an den Gläubiger ge-\n\nrichtet, wenn dieser den Bürgen bereits in Anspruch nimmt (im Anschluß an\n\nBGHZ 140, 270, 274 f).\n\nBGH, Urteil vom 16. März 2000 - IX ZR 10/99 - OLG Köln\n\n LG Köln\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 16. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die\n\nRichter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Dr. Zugehör und Dr. Ganter\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Köln vom 17. Dezember 1998 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten verurteilt wor-\n\nden sind, als Gesamtschuldner auf die Bürgschaftsforderung, die\n\nGegenstand des Verfahrens 15 O 229/98 des Landgerichts Köln\n\nist, 40.000 DM nebst 6,81 % Zinsen seit dem 21. November 1997\n\nzu zahlen, und festgestellt worden ist, daß die Beklagten ver-\n\npflichtet sind, den dem Kläger durch die Inanspruchnahme als\n\nBürge entstandenen und noch entstehenden Schaden zu erset-\n\nzen.\n\nIm Umfange der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisi-\n\nonsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nAm 21. März 1994 übernahm der Kläger gegenüber der S. K. (im folgen-\n\nden: Bank) eine selbstschuldnerische Bürgschaft über 40.000 DM zur Siche-\n\nrung von Ansprüchen der Bank gegen die verklagten Eheleute, mit denen der\n\nKläger seinerzeit befreundet war. Darüber hinaus gewährte der Kläger den Be-\n\nklagten Darlehen. Da die Beklagten ihre Bankverbindlichkeiten nicht erfüllten,\n\nverklagte die Bank den Kläger aus der Bürgschaft auf Zahlung von 40.000 DM\n\nnebst Zinsen (LG Köln 15 O 229/98).\n\nDer Kläger hat seinerseits die Beklagten darauf in Anspruch genommen,\n\nan die Bank die Beträge zu zahlen, welche die Bank von ihm - dem Kläger -\n\nbegehrt. Hilfsweise hat er Freistellung verlangt. Außerdem hat der Kläger die\n\nFeststellung beantragt, daß die Beklagten verpflichtet sind, ihm auch jeglichen\n\nweiteren durch die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft entstandenen und\n\nnoch entstehenden Schaden zu ersetzen. Schließlich hat er Rückzahlung der\n\nDarlehensbeträge verlangt und eine negative Feststellungsklage erhoben. Das\n\nLandgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr\n\nweitgehend stattgegeben. Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Revi-\n\nsion. Diese hat der Senat nur insoweit angenommen, als es um die Verurtei-\n\nlung zur Zahlung von 40.000 DM an die Bank und die Feststellung der Ver-\n\npflichtung zum Schadensersatz geht.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nA.\n\nAuch die Revision der Beklagten zu 2 ist zulässig, obwohl das Beru-\n\nfungsgericht für diese die Beschwer auf lediglich 55.190 DM festgesetzt hat\n\n[BU 19 a.E.]. An diese Wertfestsetzung ist der Senat nicht gebunden (§ 546\n\nAbs. 3 Satz 2 ZPO). Sie kann nicht nur auf gesonderten Antrag vor Einlegung\n\nder Revision, sondern auch danach (vgl. BGH, Urt. v. 15. Januar 1997 - VIII ZR\n\n303/96, NJW 1997, 1241) - sei es im Annahme-, sei es im Urteilsverfahren -\n\nüberprüft werden.\n\nRichtiger Ansicht nach beträgt der Wert der Beschwer für die Beklagte\n\nzu 2 - ebenso wie für den Beklagten zu 1 - 70.000 DM. Die Aberkennung des\n\nAnspruchs, den der Beklagte zu 1 hilfsweise - erfolglos - gegen den Darlehens-\n\nrückzahlungsanspruch zur Aufrechnung gestellt hat, ist auch bei der Festset-\n\nzung des Werts der Beschwer für die Beklagte zu 2 (allerdings lediglich in Hö-\n\nhe von 14.810 DM) zu berücksichtigen. Bei der subjektiven Klagehäufung ist\n\ndie Beschwer aller Streitgenossen zusammenzurechnen, soweit es sich nicht\n\num wirtschaftlich identische Streitgegenstände handelt (BGH, Urt. v. 28. Okto-\n\nber 1980 - VI ZR 303/79, NJW 1981, 578; v. 23. Juni 1983 - IVa ZR 136/82,\n\nNJW 1984, 927, 928; v. 30. März 1998 - II ZR 146/96, NJW 1998, 2667, inso-\n\nweit in BGHZ 138, 211 n. abgedr.). Dies ist hier nicht der Fall.\n\nB.\n\nDie Revision führt im Umfang der Annahme zur Aufhebung und Zurück-\n\nverweisung.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger mache - im Hinblick auf\n\nseine Inanspruchnahme als Bürge - einen Befreiungsanspruch gemäß § 775\n\nAbs. 1 Nr. 3 BGB geltend. Dessen Voraussetzungen seien gegeben, weil die\n\nBeklagten mit der Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten gegenüber der Bank in Ver-\n\nzug seien. Dies folge aus ihrer - von den Beklagten eingeräumten - gerichtli-\n\nchen Inanspruchnahme seitens der Bank. Aus demselben Grunde sei der Be-\n\nfreiungsanspruch ausnahmsweise auf Zahlung der Bürgschaftssumme an die\n\nBank gerichtet. Ihre Behauptung, daß der Kläger die Bürgschaft als vorläufige\n\nGegenleistung für die Übertragung von Geschäftsanteilen übernommen habe,\n\nhätten die Beklagten nicht bewiesen; dies gehe zu ihren Lasten.\n\nDer positive Feststellungsanspruch sei gerechtfertigt, weil dem Kläger\n\naus seiner Inanspruchnahme als Bürge über die Zahlung der Bürgschaftssum-\n\nme hinaus ein Schaden entstehen könne, den die Beklagten als Gesamt-\n\nschuldner zu ersetzen hätten.\n\nII.\n\nDiese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.\n\n1. Die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 40.000 DM nebst\n\nZinsen auf die Bürgschaftsverpflichtung des Klägers gegenüber der Bank be-\n\nruht auf Rechtsfehlern.\n\na) Der Rechtsgrund für die Verbürgung durch den Kläger ist zwischen\n\nden Parteien umstritten. Der Kläger hat behauptet, er habe die Bürgschaft \"aus\n\nFreundschaft\" übernommen, um den Beklagten aus einer vorübergehenden\n\nGeldverlegenheit zu helfen. Die Beklagten haben demgegenüber geltend ge-\n\nmacht, die Übernahme der Bürgschaft sei als \"vorläufige Gegenleistung\" für die\n\nAbtretung von GmbH-Anteilen durch die Beklagte zu 2 an den Kläger anzuse-\n\nhen. Dieses Vorbringen ist dahin zu verstehen, daß ein Bürgenregreß ausge-\n\nschlossen sein sollte.\n\nb) Zu Unrecht meint die Revision, der Kläger habe die Voraussetzungen\n\neines Befreiungsanspruchs gemäß § 775 BGB schon nicht schlüssig dargetan.\n\nAllerdings hat einen solchen Befreiungsanspruch nur ein Bürge, der die\n\nBürgschaft kraft Auftrags, auftragsloser Geschäftsführung oder Geschäfts-\n\nbesorgungsvertrags für den Hauptschuldner übernommen (§ 775 Abs. 1\n\nSatz 1 BGB) und aus diesem Verhältnis gegen den Hauptschuldner einen\n\nRückgriffsanspruch hat (Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. § 775 Rdnr. 7;\n\nMünchKomm-BGB/Habersack, 3. Aufl. § 775 Rdnr. 1; Palandt/Sprau, BGB\n\n59. Aufl. § 775 Rdnr. 1; Schmitz, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-\n\nHandbuch § 91 Rdnr. 96). Die erforderliche Auslegung des Prozeßvortrags,\n\neine Bürgschaft sei \"aus Freundschaft\" übernommen worden, kann der Senat\n\nselbst vornehmen (vgl. BGH, Urt. v. 31. Mai 1995 - VIII ZR 267/94, NJW 1995,\n\n2593, 2594 unter 2 b; v. 18. Juni 1996 - VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 1210,\n\n1211). Daß eine Bürgschaft \"aus Freundschaft\" übernommen wurde, schließt\n\ndas Bestehen eines Auftragsverhältnisses usw. nicht aus. Den Vortrag des\n\nKlägers so zu verstehen, daß er sich \"gefälligkeitshalber\" - und nicht aufgrund\n\neines Auftrags oder Geschäftsbesorgungsvertrags - verbürgt habe und im Falle\n\nseiner Inanspruchnahme als Bürge keinen Rückgriff gegen die Beklagten habe\n\nnehmen wollen, wäre nicht interessengerecht. Wer eine Bürgschaft übernimmt\n\nund damit für einen anderen Schuldhilfe leistet, kann dies von der Zahlung ei-\n\nner Vergütung (Avalprovision) durch den Hauptschuldner abhängig machen.\n\nSieht er davon ab, kann man bereits die Annahme des Auftrags zur Übernahme\n\nder Bürgschaft als einen \"Freundschaftsdienst\" auffassen. Die Freundschaft\n\nmuß aber nicht so weit gehen, daß der Bürge im Falle seiner Inanspruchnahme\n\nbeim Hauptschuldner keinen Regreß nimmt. Für einen entsprechenden Ver-\n\nzicht müssen besondere Anhaltspunkte vorliegen. Solche haben die Beklagten\n\nnicht vorgetragen.\n\nc) Die Revision rügt indes mit Recht, daß das Berufungsgericht die Be-\n\nklagten für ihre Behauptung, die Bürgschaftsübernahme sei die Gegenleistung\n\nfür die Übertragung von Geschäftsanteilen gewesen, als beweisfällig angese-\n\nhen hat. Insofern hat das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast\n\nverkannt. Nicht die Beklagten hatten ihre Behauptung zu beweisen, sondern\n\numgekehrt der Kläger seine Behauptung, daß ihm bezüglich der Bürgschaft die\n\nRechte eines Beauftragten zustehen.\n\nDer Bürge, der einen Befreiungsanspruch gemäß § 775 BGB geltend\n\nmacht, hat die Erteilung des Bürgschaftsauftrags bzw. den Abschluß eines Ge-\n\nschäftsbesorgungsvertrags oder das Vorliegen der Voraussetzungen einer Ge-\n\nschäftsführung ohne Auftrag darzutun und zu beweisen (MünchKomm-\n\nBGB/Habersack, § 775 Rdnr. 16; Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweis-\n\nlast im Privatrecht 2. Aufl. § 775 BGB Rdnr. 1). Denn dabei handelt es sich\n\n- wie vorstehend unter b dargelegt - um die Voraussetzung des Befreiungsan-\n\nspruchs.\n\nd) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht auch insoweit, als\n\nes angenommen hat, der Anspruch des § 775 BGB könne ausnahmsweise - so\n\nauch im vorliegenden Fall - auf Zahlung an den Gläubiger gerichtet sein.\n\nGrundsätzlich hat der Schuldner die Wahl, auf welche Art und Weise er den\n\nBürgen freistellen will. Er kann an den Gläubiger zahlen oder diesen, z.B.\n\ndurch Stellung einer anderen Sicherheit, zum Verzicht auf die Bürgschaft ver-\n\nanlassen. Einen Zahlungsanspruch hat der Bürge erst, wenn er Rückgriff neh-\n\nmen darf. Dazu ist er gemäß § 774 BGB berechtigt, \"soweit\" er den Gläubiger\n\n\"befriedigt\" hat. Selbst dann, wenn der Gläubiger gegen den Bürgen bereits ein\n\nvollstreckbares Urteil auf Erfüllung erwirkt hat, wird dadurch nur ein Befrei-\n\nungsanspruch begründet (§ 775 Abs. 1 Nr. 4 BGB); als Voraussetzung für eine\n\n\"Umwandlung\" in einen Zahlungsanspruch kann dieser Umstand also nicht\n\nausreichen. Aus diesen Gründen hat sich der Senat mit Urteil vom 14. Januar\n\n1999 (IX ZR 208/97, BGHZ 140, 270, 274 f = NJW 1999, 1182, 1183 f) gegen\n\ndie vorzeitige \"Umwandlung\" eines Befreiungs- in einen Zahlungsanspruch\n\nausgesprochen. Zwar betraf diese Entscheidung einen Anspruch des Bürgen\n\nauf Zahlung an sich selbst. Für die im vorliegenden Fall begehrte Zahlung an\n\nden Gläubiger kann aber nichts anderes gelten.\n\n2. Da das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines Anspruchs des\n\nKlägers auf Befreiung von der Bürgschaftsverbindlichkeit nicht rechtsfehlerfrei\n\nfestgestellt hat, kann auch die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Be-\n\nklagten wegen Nichterfüllung keinen Bestand haben. Zwar hat das Berufungs-\n\ngericht insoweit nicht ausdrücklich auf den Befreiungsanspruch des Klägers\n\ngegen die Beklagten, sondern auf den Zahlungsanspruch der Bank gegen die\n\nBeklagten abgestellt [BU 18 2. Abs.]. Die bloße Nichterfüllung der Bankver-\n\nbindlichkeiten hätte die Beklagten dem Kläger gegenüber aber nicht schadens-\n\nersatzpflichtig werden lassen. Dazu konnte es erst kommen, wenn die Beklag-\n\nten zugleich einen Befreiungsanspruch des Klägers verletzten. Dazu ist nichts\n\nvorgetragen.\n\nC.\n\nDas Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sa-\n\nche ist zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen\n\n(§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).\n\nPaulusch Kreft Stodolkowitz\n\n RiBGH Dr. Zugehör Ganter\n ist erkrankt und an\n der Unterschrift ver-\n hindert.\n\n Paulusch","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-03-16/ix-zr-10-99-2","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 775","ref_norm":"775","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 774","ref_norm":"774","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 546","ref_norm":"546","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-03-16/ix-zr-10-99-2","retrieved":"2026-07-10 11:04:13.886783+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-03-16/ix-zr-10-99-2","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. Zivilsenat","date":"2000-03-16","dockets":["IX ZR 10/99"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 16.03.2000 – IX ZR 10/99","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-03-16/ix-zr-10-99-2","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"BGB § 775 a) Ist der Rechtsgrund für eine Bürgschaftsübernahme streitig, muß der Bürge, der den Hauptschuldner auf Befreiung von der Bürgschaftsschuld in Anspruch nimmt, beweisen, daß ihm bezüglich der Bürgschaft die Rechte eines Beauf- tragten zustehen. b) Der Befreiungsanspruch ist auch dann nicht auf Zahlung an den Gläubiger ge- richtet, wenn dieser den Bürgen bereits in Anspruch nimmt (im Anschluß an BGHZ 140, 270, 274 f).","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Köln vom 17. Dezember 1998 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten verurteilt wor-\n\nden sind, als Gesamtschuldner auf die Bürgschaftsforderung, die\n\nGegenstand des Verfahrens 15 O 229/98 des Landgerichts Köln\n\nist, 40.000 DM nebst 6,81 % Zinsen seit dem 21. November 1997\n\nzu zahlen, und festgestellt worden ist, daß die Beklagten ver-\n\npflichtet sind, den dem Kläger durch die Inanspruchnahme als\n\nBürge entstandenen und noch entstehenden Schaden zu erset-\n\nzen.\n\nIm Umfange der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisi-\n\nonsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"BGB/775","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"775","label":"§ 775 BGB","mentions":7},{"id":"BGB/774","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"774","label":"§ 774 BGB","mentions":1},{"id":"ZPO/546","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"546","label":"§ 546 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/564","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"564","label":"§ 564 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/565","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"565","label":"§ 565 ZPO","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. That says nothing about whether earlier or later decisions exist."},"fundstellen":[],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-07-10T11:04:13.886783+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}