{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2000-03-09","aktenzeichen":"IX ZR 355/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":"KO §§ 54, 55 Satz 1 Nr. 1; BGB § 728 Vereinbaren die Gesellschafter der zur Durchführung eines Bauvorhabens be- gründeten Arbeitsgemeinschaft, daß ein Gesellschafter ausscheidet, sobald beantragt wird, das Konkursverfahren über sein Vermögen zu eröffnen, daß er jedoch verpflichtet ist, der Gesellschaft weiterhin Geräte und Personal gegen Vergütung zu überlassen, sind die daraus herrührenden Forderungen im Kon- kurs aufrechnungsrechtlich als schon vor dem Ausscheiden des Gesellschaf- ters bedingt entstanden zu behandeln.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 355/98\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ:\n\nnein\n\nVerkündet am:\n9. März 2000\nPreuß\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nKO §§ 54, 55 Satz 1 Nr. 1; BGB § 728\n\nVereinbaren die Gesellschafter der zur Durchführung eines Bauvorhabens be-\n\ngründeten Arbeitsgemeinschaft, daß ein Gesellschafter ausscheidet, sobald\n\nbeantragt wird, das Konkursverfahren über sein Vermögen zu eröffnen, daß er\n\njedoch verpflichtet ist, der Gesellschaft weiterhin Geräte und Personal gegen\n\nVergütung zu überlassen, sind die daraus herrührenden Forderungen im Kon-\n\nkurs aufrechnungsrechtlich als schon vor dem Ausscheiden des Gesellschaf-\n\nters bedingt entstanden zu behandeln.\n\nBGH, Urteil vom 9. März 2000 - IX ZR 355/98 - OLG München\n\n LG München I\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 9. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die Rich-\n\nter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Kirchhof und Dr. Fischer\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts München vom 22. Mai 1998 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-\n\nrückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der A. GmbH\n\n& Co. A.-KG. Diese hatte mit der Beklagten mehrere Arbeitsgemeinschaftsver-\n\nträge zur Durchführung von Bauvorhaben geschlossen, darunter am 14. Fe-\n\nbruar 1991 betreffend das Krankenhaus T. Bauabschnitt II, am 16. Juli 1993 für\n\nden U-Bahnhof J. sowie am 15. September 1994 über das Los 4/2 K. Mit Aus-\n\nnahme des Bauvorhabens T. war an den Arbeitsgemeinschaften noch ein wei-\n\nteres Unternehmen beteiligt. Diese Verträge wurden entsprechend einem im\n\nBaugewerbe üblicherweise verwendeten Muster geschlossen. Sie sehen vor,\n\ndaß ein Gesellschafter ausscheidet, wenn über sein Vermögen das Konkurs-\n\nverfahren beantragt wird (§ 23.62). In diesem Falle haben die Gesellschafter\n\neine Auseinandersetzungsbilanz zum Stichtag des Ausscheidens zu erstellen.\n\nVon diesem Tage an nimmt der ausscheidende Gesellschafter nicht mehr am\n\nGewinn und Verlust teil, mit Ausnahme bereits erkennbarer Verluste (§ 24.2).\n\nDer ausgeschiedene Gesellschafter hat der Arbeitsgemeinschaft die im Rah-\n\nmen der vereinbarten Mietverhältnisse zur Verfügung gestellten Geräte und\n\nStoffe sowie auf Verlangen auch das abgestellte Personal gegen Vergütung bis\n\nzur Beendigung der Bauarbeiten zu überlassen (§ 24.9).\n\nAm 17. Mai 1996 reichte die Gemeinschuldnerin Konkursantrag ein;\n\nnoch am selben Tage ordnete das Konkursgericht Sequestration an und be-\n\nstellte den Kläger zum Sequester. Am 1. Juli 1996 wurde das Konkursverfahren\n\neröffnet. Die Gemeinschuldnerin hat der Beklagten im Rahmen der oben be-\n\nzeichneten Verträge bis zur Konkurseröffnung Material und Personal zur Ver-\n\nfügung gestellt. Der Kläger verlangt deshalb mit der Klage insgesamt\n\n238.691,19 DM, und zwar\n\n- aus der Arbeitsgemeinschaft Krankenhaus T.\n\n- aus der Arbeitsgemeinschaft U-Bahnhof J.\n\n- aus der Arbeitsgemeinschaft K.\n\n82.142,74 DM,\n\n145.692,45 DM,\n\n10.856,00 DM.\n\nDiese Beträge sind rechnerisch unstreitig. Die Beklagte macht jedoch\n\ngeltend, es handele sich insoweit lediglich um unselbständige Rechnungspo-\n\nsten, die allein im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung zu\n\nberücksichtigen seien. Hilfsweise hat sie gegenüber den Forderungen, die die\n\nArbeitsgemeinschaften K. und U-Bahnhof J. betreffen, mit von ihr behaupteten\n\nVerlustausgleichsansprüchen aus diesen Gesellschaften aufgerechnet. Gegen-\n\nüber der Forderung aus der Arbeitsgemeinschaft T. hat die Beklagte die Auf-\n\nrechnung mit einem Verlustausgleichsanspruch aus der Arbeitsgemeinschaft N.\n\nLos 2/1 \"Sch. H.\" erklärt.\n\nDer Kläger hält die Aufrechnung aus konkursrechtlichen Gründen für\n\nunzulässig. Er hat zudem \"die Aufrechnung\" nach den Bestimmungen der Kon-\n\nkursordnung angefochten. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das\n\nOberlandesgericht die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die\n\nBeklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur\n\nZurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat angenommen, die eingeklagten Ansprüche\n\nkönnten selbständig geltend gemacht werden. Das ist rechtlich nicht zu bean-\n\nstanden.\n\n1. Die mit den Arbeitsgemeinschaftsverträgen gebildeten BGB-Gesell-\n\nschaften wurden infolge der in § 23.62 enthaltenen Bestimmung jeweils durch\n\nStellung des Konkursantrags aufgelöst. Damit waren alle Ansprüche der Ge-\n\nmeinschuldnerin aus dem Gesellschaftsverhältnis nur noch als unselbständige\n\nRechnungsposten im Rahmen einer abschließenden Auseinandersetzungs-\n\nrechnung zu berücksichtigen (st. Rspr.: BGH, Urt. v. 9. März 1992 - II ZR\n\n195/90, NJW 1992, 2757, 2758; v. 10. Mai 1993 - II ZR 111/92, ZIP 1993, 919,\n\n920; v. 2. Oktober 1997 - II ZR 249/96, WM 1997, 2220, 2221). Soweit die Ge-\n\nsellschaft nur aus zwei Personen bestand, gilt im Ergebnis nichts anderes. Der\n\nGrund dafür, daß bei Auflösung einer Gesellschaft die jeweiligen Forderungen\n\nnur noch unselbständige Rechnungsposten darstellen, hat in diesem Falle je-\n\ndoch in gleicher Weise Bedeutung. Es soll ein gegenseitiges Hin- und Her-\n\nzahlen vermieden werden (BGH, Urt. v. 9. März 1992, aaO; v. 12. Juli 1999 - II\n\nZR 4/98, ZIP 1999, 1526, 1527).\n\n2. Obwohl die streitgegenständlichen Forderungen sich auf § 24.9 der\n\nArbeitsgemeinschaftsverträge gründen, sind sie nicht als unselbständige\n\nRechnungsposten im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung der Gesell-\n\nschaft einzuordnen. Der Kläger verlangt hier die Vergütung von Leistungen, die\n\ndie Gemeinschuldnerin nach ihrem Ausscheiden aus den Arbeitsgemeinschaf-\n\nten erbracht hat. Da die Auseinandersetzungsbilanz zum Stichtag des Aus-\n\nscheidens zu erstellen ist und der Ausscheidende von diesem Zeitpunkt an\n\nnicht mehr am Gewinn und nur noch eingeschränkt am Verlust beteiligt ist, bil-\n\nden die hier erhobenen Ansprüche keinen Bestandteil der gesellschaftsrechtli-\n\nchen Auseinandersetzung. Sie können unabhängig von deren Ergebnis selb-\n\nständig geltend gemacht werden (vgl. BGHZ 86, 349, 354; a.A. OLG Hamm\n\nZIP 1982, 722, 723).\n\nII.\n\nDas Berufungsgericht ist der Ansicht, die von der Beklagten erklärte Auf-\n\nrechnung greife nicht durch, weil das Aufrechnungsverbot des § 55 Satz 1\n\nNr. 1 KO schon ab Anordnung der Sequestration entsprechend gelte. Die Kla-\n\ngeansprüche seien erst nach diesem Zeitpunkt entstanden. Bei Abschluß der\n\nVerträge sei ungewiß gewesen, ob ein Gesellschafter vorzeitig ausscheide und\n\ndie Arbeitsgemeinschaft in einem solchen Fall seine Gerätschaften und seine\n\nPerson weiterhin für das Bauvorhaben einsetzen wolle. Daher seien die hier\n\ngeltend gemachten Ansprüche nicht als betagte oder bedingte Forderungen im\n\nSinne des § 54 Abs. 1 KO anzusehen.\n\nDiesen Erwägungen folgt der Senat nicht.\n\n1. Wenn und soweit jemand etwas nach Eröffnung des Verfahrens zur\n\nMasse schuldig geworden ist, kann er dagegen nicht mit einer eigenen Forde-\n\nrung aufrechnen (§ 55 Satz 1 Nr. 1 KO). Der Gesetzgeber hat die Aufrech-\n\nnungsbefugnis während der Sequestration nur durch die Regeln der Insolvenz-\n\nanfechtung eingeschränkt und daran auch nach neuem Recht festgehalten\n\n(vgl. §§ 21 - 24, 94, 95, 96 Nr. 3 InsO). § 55 Satz 1 Nr. 1 KO ist in dieser Phase\n\ndaher nicht entsprechend anwendbar (Senatsbeschl. v. 4. Juni 1998 - IX ZR\n\n165/97, ZIP 1998, 1319; ebenso BFH ZIP 1999, 714; BGHZ 99, 36; 109, 321,\n\n322 für das Vergleichsverfahren). Der Senat braucht sich mit der teilweise im\n\nSchrifttum sowie in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (vgl. zuletzt\n\nOLG Dresden ZIP 1998, 432) vertretenen Gegenansicht nicht näher zu befas-\n\nsen, weil die Aufrechnung in dieser Sache schon aus davon unabhängigen\n\nGründen zulässig ist.\n\na) Nach § 54 Abs. 1 KO wird die Aufrechnung nicht dadurch ausge-\n\nschlossen, daß die Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, im Zeit-\n\npunkt der Eröffnung des Verfahrens noch betagt oder bedingt war. Diese Be-\n\nstimmung wird von der höchstrichterlichen Rechtsprechung weit ausgelegt. Sie\n\nerfaßt auch Fälle, in denen nicht eine Bedingung, sondern eine gesetzliche\n\nVoraussetzung für das Entstehen der Forderung fehlt (vgl. BGHZ 71, 380,\n\n384 f; BGH, Urt. v. 6. November 1989 - II ZR 62/89, NJW 1990, 1301, 1302; v.\n\n24. März 1994 - IX ZR 149/93, NJW 1994, 1659). § 54 KO dehnt die Aufrech-\n\nnungsbefugnis allerdings nur dann aus, wenn lediglich ein Element der rechtli-\n\nchen Voraussetzungen des Anspruchs noch nicht erfüllt ist. Die Vorschrift soll\n\nnur den Gläubiger schützen, dessen Forderung in ihrem rechtlichen Kern auf-\n\ngrund gesetzlicher Bestimmungen oder vertraglicher Vereinbarungen bereits\n\ngesichert ist (Senatsurt. v. 24. März 1994, aaO S. 1660).\n\nb) Ansprüche des Gesellschafters auf Zahlung der Abfindung oder des\n\nAuseinandersetzungsguthabens gehören mit Abschluß des Gesellschaftsver-\n\ntrages zu den von § 54 KO geschützten Ansprüchen. Zwar handelt es sich da-\n\nbei zunächst lediglich um zukünftige Forderungen. Deren Rechtsgrund ist je-\n\ndoch mit Wirksamwerden des Gesellschaftsvertrages bereits gelegt. Dieser\n\nRechtsakt verschafft dem Gesellschafter eine gesicherte Position in Form einer\n\nbestimmten Erwerbsaussicht, so daß der Anspruch auch abgetreten werden\n\nkann (BGH, Urt. v. 11. Juli 1988 - II ZR 281/87, ZIP 1988, 1545, 1546).\n\nc) Die vom Kläger erhobenen Forderungen haben ebenfalls eine ent-\n\nsprechend gesicherte Grundlage im Gesellschaftsvertrag. Dieser legt dem\n\nGrunde nach bereits abschließend fest, in welchem Umfang der ausscheiden-\n\nde Gesellschafter Gerätschaften und Personal zu stellen verpflichtet ist und\n\ndaß er dafür die vertraglich festgelegte Vergütung verlangen kann. Zwar ist bei\n\nVertragsschluß noch nicht absehbar, ob es zu einer vorzeitigen Auflösung der\n\nArbeitsgemeinschaft kommen wird. Dies schließt es jedoch nicht aus, die For-\n\nderung als aufrechenbar im Sinne von § 54 KO zu behandeln.\n\nDer Anspruch des Gesellschafters auf das Auseinandersetzungsgutha-\n\nben hängt davon ab, daß bei Auflösung der Gesellschaft ein Guthaben zu sei-\n\nnen Gunsten besteht. Ob diese Voraussetzung sich erfüllen wird, ist bei Ab-\n\nschluß des Gesellschaftsvertrages ebenfalls ungewiß. Im Vergleich dazu hän-\n\ngen die hier geltend gemachten Forderungen nicht von wesentlich weiterge-\n\nhenden Unsicherheiten ab. Der Unterschied besteht lediglich darin, daß es\n\nnicht auf das Ergebnis der Bilanz, sondern auf eine vorzeitige Auflösung der\n\nGesellschaft ankommt. Die Befugnis zur Nutzung der Gerätschaften und des\n\nPersonals sowie der darauf gegründete Vergütungsanspruch des ausschei-\n\ndenden Teils ergeben sich schon aus dem Gesellschaftsvertrag. Sie stehen in\n\nunmittelbarem Zusammenhang mit der dort vereinbarten Lösungsklausel und\n\nbilden einen Teil der sich infolge Beendigung der Gesellschaft vollziehenden\n\nAbwicklung der rechtlichen Beziehungen der Gesellschafter. Daher ist kein\n\nsachlich einleuchtender Grund ersichtlich, sie insolvenzrechtlich anders zu be-\n\nhandeln als die gegenseitigen Forderungen, die als Rechnungsposten in die\n\nAuseinandersetzungsbilanz einfließen. Diese Betrachtungsweise entspricht\n\nauch dem Sinn und Zweck der vertraglichen Regelung, die dem Schutz der\n\nübrigen Gesellschafter dient und nicht dazu führen soll, die Durchsetzung von\n\nVerlustausgleichsansprüchen zu erschweren.\n\n2. Die Beklagte hat Verlustausgleichsansprüche aus den Arbeitsgemein-\n\nschaft K., U-Bahnhof J. und N. \"Sch. H.\" zur Aufrechnung gestellt.\n\na) Eine solche Aufrechnungsbefugnis besitzt die Beklagte auf der\n\nGrundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes nur, soweit das Gesell-\n\nschaftsvermögen ihr inzwischen zu Alleineigentum zugewachsen ist. Das trifft\n\nunstreitig bei der Arbeitsgemeinschaft U-Bahnhof J. zu. Steht der Verlustaus-\n\ngleichsanspruch dagegen noch einer Gesamthand zu, fehlt es an dem von\n\n§ 387 BGB geforderten Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen der klageweise\n\ngeltend gemachten und der zur Aufrechnung gestellten Forderung. Die Be-\n\nklagte ist in diesem Falle jedoch wegen des Gegenanspruchs der Gesellschaft\n\nanalog § 770 Abs. 2 BGB zur Leistungsverweigerung berechtigt, weil die Kon-\n\nkursmasse, deren Forderung sich gegen die Gesamthand richtet, selbst auf-\n\nrechnen könnte (vgl. BGHZ 38, 122, 126 ff).\n\nb) Gemäß § 24.2 der Arbeitsgemeinschaftsverträge können Einwendun-\n\ngen gegen die Auseinandersetzungsbilanz nur innerhalb von drei Monaten\n\nnach Zustellung erhoben werden. Nach Eintritt der Feststellungswirkung sind\n\nalle in der Auseinandersetzungsbilanz enthaltenen Ansätze und Bewertungen\n\nabschließend und endgültig. Die Beklagte hat behauptet, die Voraussetzungen\n\ndieser Rechtswirkungen seien eingetreten. Davon ist für die revisionsrechtliche\n\nPrüfung auszugehen; denn das Berufungsurteil enthält keine dazu in Wider-\n\nspruch stehenden Feststellungen.\n\nIII.\n\nDas Berufungsgericht meint, der Kläger habe die Aufrechnung wirksam\n\ngemäß § 30 Nr. 1 Fall 2 KO angefochten. Die Beklagte habe die Aufrechnung\n\nin Kenntnis der Zahlungseinstellung erklärt. Dadurch seien die Gläubiger be-\n\nnachteiligt; denn die Beklagte habe auf diese Weise Vermögenswerte zu ihrer\n\nBefriedigung verwandt, die sonst in die Konkursmasse gefallen wären. Der\n\nkonkursrechtlich gewährleistete Gläubigerschutz habe durch die gesellschafts-\n\nrechtlichen Vereinbarungen nicht umgangen werden können.\n\nDiese Erwägungen tragen die angefochtene Entscheidung nicht.\n\nAus den zu II 1 a dargelegten Gründen folgt, daß die Aufrechnungslage\n\nbereits mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages begründet wurde. Als an-\n\nfechtbare Handlung kommt daher nur die Vereinbarung der Lösungsklausel in\n\nBetracht. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Vereinbarung solcher auf\n\nden Konkursfall bezogenen Lösungsklauseln unwirksam ist oder nach Verfah-\n\nrenseröffnung angefochten werden kann (vgl. dazu BGH, Urt. v. 11. November\n\n1993 - IX ZR 257/92, ZIP 1994, 40 ff, teilweise abgedr. in BGHZ 124, 76 ff;\n\nBerger ZIP 1994, 174 ff), braucht jedoch nicht näher behandelt zu werden. Im\n\nStreitfall ist die Lösungsklausel anfechtungsrechtlich unerheblich, weil sie zu\n\nkeiner Gläubigerbenachteiligung führt.\n\n1. Ohne die Lösungsklausel hätte die Gemeinschuldnerin für die Bereit-\n\nstellung von Gerätschaften und Personal keine selbständige Forderung erwor-\n\nben. Der insoweit angefallene Vergütungsanspruch hätte mit Auflösung der\n\nGesellschaft \n\ninfolge Eröffnung des Konkursverfahrens \n\n(§ 728 Abs. 1\n\nSatz 1 BGB) als Rechnungsposten Eingang in die Auseinandersetzungsbilanz\n\ngefunden, und wäre dort mit den gegen die Gemeinschuldnerin begründeten\n\nAusgleichsansprüchen verrechnet worden. Der Masse hätte, soweit die Ar-\n\nbeitsgemeinschaften mit Verlust abgeschlossen haben, somit auch ohne die\n\nvereinbarte Lösungsklausel keine Forderung zugestanden, auf die sie hätte\n\nzugreifen können (vgl. BGHZ 86, 349, 354 ff; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 30\n\nRdnr. 273).\n\n2. In Höhe der aus der Arbeitsgemeinschaft T. hergeleiteten Forderung\n\ngründet sich die Aufrechnung auf den Verlustausgleichsanspruch aus einer\n\nanderen Gesellschaft (N. \"Sch. H.\"). Insoweit hat der für die Gläubigerbenach-\n\nteiligung beweispflichtige Kläger nicht dargetan, daß dieser Gegenanspruch\n\nauf der vorzeitigen Auflösung der Arbeitsgemeinschaft durch den Konkursan-\n\ntrag beruht und nicht entstanden wäre, wenn die Gemeinschuldnerin erst mit\n\nKonkurseröffnung aus der Arbeitsgemeinschaft ausgeschieden wäre.\n\nIV.\n\nDas Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sa-\n\nche ist nicht entscheidungsreif; denn der Kläger hat die zur Aufrechnung ge-\n\nstellten Gegenansprüche bestritten. Nach seinem Vorbringen wurden die Aus-\n\neinandersetzungsbilanzen nicht zugestellt, so daß Einwendungen gegen deren\n\nInhalt nicht ausgeschlossen sind. Das Berufungsgericht wird daher klären müs-\n\nsen, ob das Ergebnis der streitigen Auseinandersetzungsbilanzen zwischen\n\nden Parteien verbindlich geworden ist. Sollte dies zu verneinen sein, wird der\n\nKläger die von ihm erhobenen Einwände gegen die Bilanzen im einzelnen be-\n\nnennen müssen.\n\nPaulusch\n\nKreft\n\nStodolkowitz\n\nKirchhof\n\nFischer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-03-09/ix-zr-355-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 387","ref_norm":"387","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 770","ref_norm":"770","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 728","ref_norm":"728","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-03-09/ix-zr-355-98","retrieved":"2026-10-15 10:15:44.076136+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-03-09/ix-zr-355-98","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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