{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2000-03-02","aktenzeichen":"VII ZR 475/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":"AGBG § 9 Bf, Ch Abs. 1 Verkündet am: 2. März 2000 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages \"Der AG bzw. dessen Bevollmächtigter behält sich das Recht vor, 5 % der Gesamtsumme des Auftrags bis zum Ablauf der Garantiezeit als Sicherheit für die Gewährleistung einzubehalten. Die Bestim- mungen des § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 3 VOB/B sind ausdrücklich ausgeschlossen. Der Gewährleistungseinbehalt ist durch eine Bürgschaft nach dem Muster des AG ablösbar.\" ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam (im Anschluß an BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVII ZR 475/98\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nAGBG § 9 Bf, Ch Abs. 1\n\nVerkündet am:\n2. März 2000\nSeelinger-Schardt,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nDie Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages\n\n\"Der AG bzw. dessen Bevollmächtigter behält sich das Recht vor,\n5 % der Gesamtsumme des Auftrags bis zum Ablauf der Garantiezeit\nals Sicherheit für die Gewährleistung einzubehalten. Die Bestim-\nmungen des § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 3 VOB/B sind\nausdrücklich ausgeschlossen.\n\nDer Gewährleistungseinbehalt ist durch eine Bürgschaft nach dem\nMuster des AG ablösbar.\"\n\nist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam (im Anschluß an BGH, Urteil vom 5. Juni\n\n1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27).\n\nBGH, Urteil vom 2. März 1999 - VII ZR 475/98 - OLG Karlsruhe\n LG Heidelberg\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 2. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die\n\nRichter Dr. Haß, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Wendt\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 29. September 1998 auf-\n\ngehoben.\n\nDie Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer\n\ndes Landgerichts Heidelberg vom 23. April 1998 wird zurückge-\n\nwiesen.\n\nDie Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelzüge.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin (Auftragnehmerin) verlangt von der Beklagten (Auftragge-\n\nberin) Herausgabe einer von ihr gestellten Bürgschaft auf erstes Anfordern zur\n\nAblösung eines Sicherungseinbehalts.\n\nIn dem von der Beklagten vorformulierten Verhandlungsprotokoll heißt\n\nes:\n\n\"6. Vertragsgrundlagen\n\nBestandteil des Vertrages sind in nachstehender Reihenfolge, wobei das\nvorhergehende gegenüber dem nachfolgenden bei Widersprüchen Vor-\nrang hat:\n\na) dieses Verhandlungsprotokoll und die nach Abschluß dieser Ver-\nhandlung zwischen den Parteien schriftlich getroffenen weiteren Ver-\neinbarungen. ...\n\n16. Schlußrechnung\n\nDer AG bzw. dessen Bevollmächtigter behält sich das Recht vor, 5 %\nder Gesamtsumme des Auftrags bis zum Ablauf der Garantiezeit als Si-\ncherheit für die Gewährleistung einzubehalten. Die Bestimmungen des\n§ 17, Ziffer 6, Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 3 VOB/B sind ausdrücklich\nausgeschlossen.\n\nDer Gewährleistungseinbehalt ist durch eine Bürgschaft nach dem Mu-\nster des AG ablösbar. ...\"\n\nDie nachrangigen Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) enthalten\n\nunter Nr. 1.15 die Klausel, daß der Auftraggeber 5 % der Gesamtsumme des\n\nAuftrags \"bis zum Ablauf der Garantiezeit als Sicherheit für die Gewährlei-\n\nstung\" einbehalten darf. § 17 VOB/B ist ausdrücklich ausgeschlossen.\n\nDas Landgericht hat der Herausgabeklage stattgegeben, das Beru-\n\nfungsgericht hat sie abgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin Wie-\n\nderherstellung des landgerichtlichen Urteils.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils\n\nund zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht ist der Ansicht, Nr. 16 des Verhandlungsprotokolls\n\nund Nr. 1.15 (AVB) widersprächen sich. Daher gelte gemäß Nr. 6 des Ver-\n\nhandlungsprotokolls Nr. 16 als vorrangige Regelung. Danach sei § 17 VOB/B\n\nnur teilweise ausgeschlossen. § 17 Nr. 3 VOB/B gelte, so daß der Klägerin das\n\nWahlrecht geblieben sei, die Einzahlung auf ein Sperrkonto zu verlangen oder\n\neine Bürgschaft i.S.d. § 17 Nr. 4 VOB/B zu stellen.\n\nNr. 16 des Verhandlungsprotokolls sei nicht in dem Sinne zu verstehen,\n\ndaß der Sicherungseinbehalt nur durch eine Bürgschaft nach dem Muster der\n\nBeklagten, einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, ablösbar sei.\n\nII.\n\n1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-\n\nfungsgerichts, Nr. 16 des Verhandlungsprotokolls und Nr. 1.15 (AVB) seien\n\nwidersprüchlich. Maßgebend ist Nr. 16 des Verhandlungsprotokolls und die\n\nBeurteilung, ob diese Klausel der Inhaltskontrolle nach den AGBG standhält.\n\n2. Das ist nicht der Fall.\n\na) Die dem Revisionsgericht obliegende Auslegung von Nr. 16 des Ver-\n\nhandlungsprotokolls ergibt, daß der Gewährleistungseinbehalt nur durch eine\n\nBürgschaft abgelöst werden kann und die in § 17 Nr. 2 VOB/B vorgesehene\n\nHinterlegung von Geld und insoweit auch das entsprechende Wahlrecht des\n\nAuftragnehmers nach § 17 Nr. 3 VOB/B ausgeschlossen ist.\n\nDie Vertragsklausel räumt dem Auftraggeber das Recht ein, 5 % der Ge-\n\nsamtsumme des Auftrags bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist als Sicher-\n\nheit einzubehalten. Wegen des Ausschlusses des § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 und\n\n3 und Abs. 3 VOB/B muß der Auftraggeber einen einbehaltenen Betrag nicht\n\nmitteilen und ihn nicht binnen 18 Werktagen nach Mitteilung auf ein Sperrkonto\n\nbei dem vereinbarten Kreditinstitut einzahlen. Dem Auftragnehmer ist verwehrt,\n\nbei Nichteinzahlung des einbehaltenen Betrags nach angemessener Fristset-\n\nzung die sofortige Auszahlung des einbehaltenen Betrags ohne Sicherheitslei-\n\nstung zu verlangen. Über das Recht des Auftragnehmers, den Einbehalt durch\n\nHinterlegung von Geld zu ersetzen, wird nichts ausgeführt. Vielmehr legt der\n\nnachfolgende Hinweis über die Ablösung des Gewährleistungseinbehalts durch\n\neine Bürgschaft nahe, daß nur diese Sicherheitsleistung dem Auftragnehmer\n\nals Ersetzungsalternative vorbehalten bleiben sollte.\n\nb) Diese Ersetzungsalternative ist nicht ausreichend. Mit der Formulie-\n\nrung, der Gewährleistungseinbehalt sei \"durch eine Bürgschaft nach dem Mu-\n\nster des AG ablösbar\" bleibt anders als bei § 17 Nr. 4 VOB/B unklar (§ 5\n\nAGBG), mit welcher Art der Bürgschaft der Gewährleistungseinbehalt vom Auf-\n\ntragnehmer ersetzt werden kann. Damit kann etwa gemeint sein eine Bürg-\n\nschaft mit der Einrede der Vorausklage gemäß § 771 BGB, eine selbstschuld-\n\nnerische Bürgschaft unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (vgl. für\n\nden Anwendungsbereich der VOB/B § 17 Nr. 4 VOB/B) oder eine Bürgschaft\n\nauf erstes Anfordern. Dadurch ist die Vertragsklausel intransparent. Der Auf-\n\ntragnehmer kann aus ihr nicht entnehmen, mit welcher Bürgschaft er den Ge-\n\nwährleistungseinbehalt ablösen kann. Die Formulierung nach \"Muster des AG\"\n\nist im Rahmen der AGB-rechtlichen Kontrolle dahin zu verstehen, daß eine bei\n\nKaufleuten im Baugewerbe nicht unübliche Bürgschaft auf erstes Anfordern\n\ngemeint ist.\n\nDamit verlangt der Auftraggeber im Zusammenhang mit dem abzulösen-\n\nden Gewährleistungseinbehalt von 5 % eine unzulässige Sicherheitsleistung.\n\nNach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 5. Juni 1997\n\n- VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27) benachteiligt eine Bestimmung in Allgemeinen\n\nGeschäftsbedingungen eines Bauvertrages, wonach der Besteller nach Ab-\n\nnahme eines Bauwerks 5 % der Auftragssumme für die Dauer einer fünfjähri-\n\ngen Gewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten darf, den Unternehmer\n\nentgegen Treu und Glauben unangemessen, wenn ihm kein angemessener\n\nAusgleich zugestanden wird. Das dem Unternehmer eingeräumte Recht, den\n\nEinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist kein an-\n\ngemessener Ausgleich.\n\nIII.\n\nDaher hat das Berufungsurteil keinen Bestand. Da weitere Feststellun-\n\ngen nicht mehr zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entschei-\n\nden. Nr. 16 des Verhandlungsprotokolls ist unwirksam. Die Beklagte hat keinen\n\nAnspruch auf Sicherheit in der dort vereinbarten Form. Die Bürgschaftsurkunde\n\nist an die Klägerin herauszugeben.\n\nUllmann Haß Wiebel\n\n Kuffer Wendt","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-03-02/vii-zr-475-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 771","ref_norm":"771","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-03-02/vii-zr-475-98","retrieved":"2026-07-10 11:02:38.983455+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-03-02/vii-zr-475-98","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VII. 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