{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"III. Zivilsenat","decided":"2000-02-17","aktenzeichen":"III ZR 78/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 134; AFG § 12 a F.: 20. September 1994; AÜG § 1 b Betriebe des Baugewerbes im Sinne des § 12 a AFG a.F. (heute § 1 b AÜG) sind nur Betriebe des Bauhauptgewerbes nach der Baubetriebe- Verordnung vom 28. Oktober 1980.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIII ZR 78/99\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n17. Februar 2000\nF r e i t a g\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nBGHZ:\n\nBGHR:\n\nja\n\nnein\n\nja\n\n------------------------------------\n\nBGB § 134; AFG § 12 a F.: 20. September 1994; AÜG § 1 b\n\nBetriebe des Baugewerbes im Sinne des § 12 a AFG a.F. (heute § 1 b\n\nAÜG) sind nur Betriebe des Bauhauptgewerbes nach der Baubetriebe-\n\nVerordnung vom 28. Oktober 1980.\n\nBGH, Urteil vom 17. Februar 2000 - III ZR 78/99 - OLG Frankfurt am Main\n\n LG Gießen\n\nDer III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 17. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die\n\nRichter Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilse-\n\nnats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 3. Februar\n\n1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nach-\n\nteil der Klägerin erkannt ist; jedoch bleibt die Klage abgewie-\n\nsen, soweit die Klägerin Zinsen aus 12.733,15 DM für die Zeit\n\nvor dem 25. Februar 1997 und aus 1.125,25 DM für die Zeit vor\n\ndem 9. April 1997 begehrt.\n\nAuf die Berufung der Klägerin und die Anschlußberufung des\n\nBeklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts\n\nGießen vom 7. April 1998 weiter abgeändert und insgesamt wie\n\nfolgt neu gefaßt:\n\nDer Beklagte wird unter Abweisung der Klage im übrigen ver-\n\nurteilt, an die Klägerin 13.854,40 DM nebst 7,5% Zinsen aus\n\n12.733,15 DM seit dem 25. Februar 1997 und aus 1.125,25 DM\n\nseit dem 9. April 1997 zu zahlen.\n\nDie weitergehenden Rechtsmittel der Parteien werden zurück-\n\ngewiesen.\n\nDie Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand\n\nDie Parteien streiten über die Auslegung des Merkmals \"Betriebe des\n\nBaugewerbes\" in § 12a Arbeitsförderungsgesetz (AFG) a.F. (heute: § 1b Ar-\n\nbeitnehmerüberlassungsgesetz [AÜG] i.d.F. des Arbeitsförderungs-Reformge-\n\nsetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594). Die Vorschrift lautete in dem hier\n\nmaßgeblichen Zeitraum:\n\nGewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Bauge-\n\nwerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet wer-\n\nden, ist unzulässig. Sie ist zwischen Betrieben des Baugewerbes\n\ngestattet, wenn diese Betriebe von denselben Rahmen- und Sozial-\n\nkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfaßt\n\nwerden.\n\nDie Klägerin verfügt über eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeit-\n\nnehmerüberlassung. Der Beklagte hat ein Gewerbe im Bereich Handel mit\n\nfunk- und fernsehtechnischen Geräten einschließlich deren Reparatur ange-\n\nmeldet. Von Januar 1996 bis Oktober 1997 erzielte er Einnahmen jedoch aus-\n\nschließlich aus der Ausführung von Elektroinstallationsarbeiten auf Baustellen.\n\nFest angestellte Mitarbeiter beschäftigte er nicht.\n\nAuf Anforderung des Beklagten überließ die Klägerin, nachdem sie vom\n\nLandesarbeitsamt die Auskunft erhalten hatte, der Beklagte sei nicht als Unter-\n\nnehmer des Bauhauptgewerbes gemeldet, dem Beklagten in der Zeit vom\n\n25. November 1996 bis 21. März 1997 Arbeitskräfte, vor allem Elektriker und\n\nHelfer. Die von ihr vorbereiteten Arbeitnehmerüberlassungsverträge unter-\n\nschrieb der Beklagte nicht. Mit der Klage macht die Klägerin ihre auf\n\n13.854,40 DM berechneten Vergütungsansprüche geltend.\n\nDas Landgericht hat der Klage nur für die Zeit bis zum 31. Dezember\n\n1996 in Höhe von 4.685,10 DM nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung\n\nder Klägerin hat das Oberlandesgericht den Beklagten zur Zahlung von insge-\n\nsamt 10.856,37 DM nebst Zinsen verurteilt und dessen mit dem Ziel vollständi-\n\nger Klageabweisung eingelegte Anschlußberufung bis auf eine geringfügige\n\nZinskorrektur zurückgewiesen. Mit ihren - zugelassenen - Revisionen verfolgen\n\nbeide Parteien im wesentlichen ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter.\n\nEntscheidungsgründe\n\nDie Revision der Klägerin hat mit Ausnahme eines Teils des Zinsan-\n\nspruchs vollen Erfolg. Sie führt zur Verurteilung des Beklagten in der Hauptsa-\n\nche nach dem Klageantrag. Die Revision des Beklagten ist dagegen unbe-\n\ngründet.\n\nA.\n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Verträge über die Überlas-\n\nsung der von der Klägerin gestellten Arbeitnehmer seien mangels Einhaltung\n\nder nach Art. 1 § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG a.F. (jetzt § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG n.F.)\n\nerforderlichen Schriftform unwirksam. Unter solchen Umständen hafte der Ent-\n\nleiher zwar bereicherungsrechtlich im allgemeinen auf Wertausgleich nach den\n\nüblichen Vergütungssätzen für eine Arbeitnehmerüberlassung einschließlich\n\ndes darin enthaltenen Gewinnanteils. Das gelte im Streitfall jedoch nur für die\n\nzu Büroarbeiten und kaufmännischen Tätigkeiten entliehene Angestellte K. mit\n\neinem Betrag von 410,32 DM. Die übrigen Verträge seien nämlich zugleich\n\nwegen eines Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot in § 12a Satz 1 AFG a.F.\n\nnichtig. Zu den in dieser Vorschrift genannten \"Betrieben des Baugewerbes\"\n\nzählten nicht nur die in § 1 Abs. 2 der Baubetriebe-Verordnung vom 28. Okto-\n\nber 1980 (BGBl. I S. 2033) aufgeführten Gewerbe, sondern sämtliche Baulei-\n\nstungen anbietende Unternehmen, sofern darauf mehr als 50% ihrer Tätigkeit\n\nentfalle. Diese Voraussetzungen hätten für die Streitjahre auch beim Beklagten\n\nvorgelegen. Für die ihm zur Verfügung gestellten Elektriker und Helfer könne\n\ndie Klägerin aus dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung daher nur\n\nErstattung des von ihr gezahlten Arbeitsentgelts verlangen, weil der Beklagte\n\ninsoweit von einer eigenen, nach (Art. 1) § 10 AÜG fingierten Schuld befreit\n\nsei, insgesamt also Zahlung weiterer 10.446,05 DM.\n\nB.\n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen\n\nPunkten stand.\n\nI.\n\nIm Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings eine Zah-\n\nlungspflicht des Beklagten dem Grunde nach bejaht.\n\n1.\n\nDer Beklagte nimmt seine Verurteilung zur Leistung in Höhe der mit\n\n410,32 DM berechneten Vergütung der Angestellten K. hin, meint aber, in be-\n\nzug auf die von der Klägerin hauptsächlich zur Verfügung gestellten Arbeiter\n\n(Elektriker und Helfer) sei er auch nicht dadurch bereichert, daß er eigene\n\nLohnzahlungen an diese erspart habe. Bei einer gegen § 12a AFG a.F. versto-\n\nßenden Arbeitnehmerüberlassung werde kraft Gesetzes kein Arbeitsverhältnis\n\nzwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer gemäß (Art. 1) § 10 Abs. 1 AÜG be-\n\ngründet. Deshalb habe die Klägerin mit den an ihre Arbeitnehmer geleisteten\n\nZahlungen keine ihm - dem Beklagten - obliegenden Verbindlichkeiten erfüllt.\n\n2.\n\nOb diese Rechtsauffassung zutrifft, muß der Senat nicht entscheiden.\n\nDas Berufungsurteil stellt sich insoweit jedenfalls aus anderen Gründen als\n\nrichtig dar (§ 563 ZPO).\n\na) Dem Berufungsgericht \n\nist darin zuzustimmen, daß allein die\n\nFormnichtigkeit der abgeschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsverträge\n\n([Art. 1] § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG, § 125 BGB) den Zahlungsanspruch der Klä-\n\ngerin letztlich nicht schmälern würde. In einem solchen Fall kann der Verleiher\n\nzwar nicht die vereinbarte Verfügung aufgrund eines faktischen Vertragsver-\n\nhältnisses \n\nfordern (so aber OLG Hamburg NJW-RR 1993, 1524; Bek-\n\nker/Wulfgramm, AÜG, 3. Aufl. 1985, Art. 1 § 12 Rn. 16 f.); dafür besteht kein\n\npraktisches Bedürfnis (vgl. Schüren, AÜG, 1994, § 12 Rn. 16 f.; Ulber, AÜG,\n\n1998, § 12 AÜG Rn. 29). Er ist aber berechtigt, als Wertausgleich nach den\n\nVorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung die - hier auch nur be-\n\ngehrte - allgemein übliche Vergütung zu verlangen (§§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818\n\nAbs. 2 BGB). Denn der Entleiher ist unter derartigen Umständen um den Ver-\n\nkehrswert der Arbeitnehmerüberlassung einschließlich des Gewinns des Ver-\n\nleihers bereichert, da der Entleiher eine solche Arbeitnehmerüberlassung re-\n\ngelmäßig nur auf der Grundlage eines mit diesem oder einem anderen Verlei-\n\nher abzuschließenden formwirksamen Vertrags und damit lediglich gegen\n\nZahlung der vollen Vergütung erreichen kann. Die Höhe dieser vom Verleiher\n\neingesparten Aufwendungen bestimmt den Umfang seiner Bereicherung (BGH,\n\nUrteil vom 17. Januar 1984 - VI ZR 187/82, WM 1984, 435, 437 = NJW 1984,\n\n1456; Schüren, § 12 Rn: 19 f.; a.A. Ulber, § 12 AÜG Rn. 30: lediglich in Höhe\n\nder ersparten Arbeitskosten).\n\nb) Auf dem Boden des von ihm angenommenen Verstoßes gegen § 12a\n\nSatz 1 AFG a.F. ist die weitere Rechtsanwendung des Berufungsgerichts frei-\n\nlich nicht unbedenklich. Das Oberlandesgericht hat sich bei seiner Entschei-\n\ndung ersichtlich an dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. November 1979\n\n(VII ZR 337/78, BGHZ 75, 299 = NJW 1980, 452; siehe auch Senatsbeschluß\n\nvom 30. November 1995 - III ZR 165/94, BGHR AÜG § 9 Bereicherung 1) ori-\n\nentiert. Danach kann, wer Dritten unerlaubt Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung\n\nüberläßt, aus ungerechtfertigter Bereicherung vom Entleiher zwar nicht Wer-\n\ntersatz für die von den Arbeitnehmern geleisteten Dienste, wohl aber Heraus-\n\ngabe dessen verlangen, was der Entleiher erspart hat, weil nicht er - der Ent-\n\nleiher -, sondern der Verleiher die Leiharbeitnehmer entlohnt hat (§§ 812\n\nAbs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB i.V.m. § 267 BGB; abw. Schüren, § 9 Rn. 32 f.,\n\n40 ff.: Gesamtschuldnerausgleich). Der dort zur Entscheidung stehende Fall\n\nlag indes, worauf die Revision des Beklagten zu Recht hinweist, in einem we-\n\nsentlichen Punkt anders. Seinerzeit fehlte dem Verleiher die nach (Art. 1) § 1\n\nAÜG zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Erlaubnis.\n\nDas Arbeitnehmerüberlassungsgesetz zieht aus einem Mangel dieser Art die\n\nKonsequenz, daß (auch) Verträge zwischen den Verleihern und ihren Arbeit-\n\nnehmern unwirksam sind ([Art. 1] § 9 Nr. 1) und daß statt dessen ein Arbeits-\n\nverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Arbeitnehmer als zustande ge-\n\nkommen gilt ([Art. 1] § 10 Abs. 1). Im vorliegenden Fall verfügte indes die Klä-\n\ngerin über die notwendige Erlaubnis, es war ihr lediglich die Arbeitneh-\n\nmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes untersagt. Bei dieser Sachlage\n\nwäre - folgt man im Ansatz dem Berufungsgericht - (Art. 1) § 10 AÜG jedenfalls\n\nnicht unmittelbar, sondern allenfalls entsprechend anwendbar. Ob ein solcher\n\nAnalogieschluß möglich ist (offengelassen von BAG NZA 1999, 493, 494\n\n= DB 1999, 386; vgl. im einzelnen Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1 Rn. 98; Schü-\n\nren, § 1 Rn. 419 ff.; Ulber, § 1b AÜG Rn. 20 ff.; jeweils m.w.Nachw. zum Streit-\n\nstand), muß der Senat aus den unten zu d) dargestellten Gründen ebensowe-\n\nnig entscheiden, wie die Frage einer vielleicht alternativ denkbaren entspre-\n\nchenden Anwendung des durch Art. 63 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes\n\nvom 24. März 1997 erst mit Wirkung vom 1. April 1997 aufgehobenen § 13\n\nAÜG a.F. (dafür Ulber, § 1b AÜG Rn. 22, § 13 AÜG Rn. 4 f., 24).\n\nc) Das Berufungsgericht hat ferner verkannt, daß - trotz des weit gefaß-\n\nten Leitsatzes - bei einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot auch das\n\nUrteil des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 8. November 1979\n\n(aaO) einen Bereicherungsanspruch des Verleihers auf Wertersatz für die von\n\nden überlassenen Arbeitskräften geleisteten Dienste (oder für die vom Entlei-\n\nher insofern ersparten Aufwendungen) zutreffend nicht von vornherein aus-\n\nschließt, sondern ihn im konkreten Fall lediglich an der Schranke des § 817\n\nSatz 2 BGB scheitern ließ (Ziffer II der Entscheidungsgründe; siehe dazu ferner\n\nBGH, Urteil vom 17. Januar 1984, aaO). Ein Wertersatzanspruch der Klägerin\n\nin diesem Umfang käme deshalb im Streitfall selbst dann in Betracht, wenn\n\nman die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zur Geltung des Verbots ei-\n\nner Arbeitnehmerüberlassung auch für Betriebe des Ausbau- und Bauhilfsge-\n\nwerbes teilte, zumal das Gesetz eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlas-\n\nsung im Baugewerbe inzwischen auch nicht mehr vollständig unterbinden will\n\n(§ 12a Satz 2 AFG i.d.F. des Änderungsgesetzes vom 20. September 1994,\n\nBGBl. I S. 2456). § 817 Satz 2 BGB versagt dem Leistenden, der objektiv ge-\n\ngen ein gesetzliches Verbot verstößt, nach ständiger Rechtsprechung des\n\nBundesgerichtshofs nicht schlechthin eine Rückforderung seiner Leistung.\n\nVielmehr muß er sich dieses Verstoßes auch bewußt gewesen sein und ihn\n\ntrotzdem gewollt (BGHZ 50, 90, 92; 75, 299, 302; 111, 308, 312;118, 182, 193)\n\noder sich zumindest leichtfertig dieser Einsicht verschlossen haben (Senatsur-\n\nteil vom 15. Juni 1989 - III ZR 9/88, NJW 1989, 3217, 3218; BGH, Urteil vom\n\n15. Juni 1993 - XI ZR 172/92, NJW 1993, 2108). Das dürfte nach den Ausfüh-\n\nrungen des Berufungsgerichts hier eher fernliegen, kann aber letztlich dahin-\n\nstehen.\n\nd) Bereits der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts trifft nämlich nicht\n\nzu. § 12a AFG a.F. gilt entgegen der im angefochtenen Urteil entwickelten\n\nRechtsansicht nur für Betriebe des Baugewerbes, wie sie in § 1 der auf der\n\nGrundlage von § 76 Abs. 2 AFG a.F. (heute § 216 Abs. 2 SGB III) ergangenen\n\nBaubetriebe-Verordnung vom 28. Oktober 1980 aufgeführt sind (sog. Bau-\n\nhauptgewerbe), nicht hingegen für die Betriebe des dortigen Negativkatalogs\n\n(§ 2 der Verordnung), zu denen auch das Elektroinstallationsgewerbe gehört\n\n(Nr. 6). Das entspricht der in Rechtsprechung und Schrifttum überwiegend ver-\n\ntretenen Meinung (OLG Hamburg NJW-RR 1993, 1524, 1525; Becker/Wulf-\n\ngramm, Art. 1 § 1 Rn. 93; Harbrecht, BauR 1999, 1376, 1377; Hennig in Hen-\n\nnig/Kühl/Heuer/Henke, AFG, Stand November 1995, § 12a Rn. 7, 12; Mar-\n\nschall, NZA 1998, 633, 634; Rademacher in GK-AFG, Stand November 1996,\n\n§ 12a Rn. 13 ff.; Sahl/Bachner, NZA 1994, 1063, 1064 f.; Sandmann/Marschall,\n\nAÜG, Stand Mai 1998, Art. 1 § 1b Anm. 8; Schelter, AFG, Stand November\n\n1998, § 12a Rn. 20; Schüren, § 1 Rn. 385 ff.; a.A.: Hantl-Unthan, AR-Blattei SD\n\n1840, Stand Dezember 1998 Rn. 209a; Düwell in Kasseler Handbuch zum Ar-\n\nbeitsrecht, Bd. II 1997, 4.5 Rn. 225 ff.; Paasch, AiB 1988, 107, 108; Ulber, § 1b\n\nAÜG Rn. 14) und zugleich der Praxis der nach (Art. 1) § 17 AÜG für die Aus-\n\nführung des Gesetzes zuständigen Bundesanstalt für Arbeit (dazu Düwell, aaO\n\nRn. 225). Der Senat schließt sich dieser herrschenden Ansicht an. Unter die-\n\nsen Umständen hat die Klägerin nicht nur Anspruch auf Erstattung ihrer Lohn-\n\nkosten, wozu das Berufungsgericht den Beklagten verurteilt hat, sondern sogar\n\nauf vollen Wertausgleich im Umfang ihrer dem Beklagten erteilten Rechnun-\n\ngen.\n\naa) Weder der Wortlaut der Vorschrift noch ihr mit der Verwendung des\n\nBegriffs \"Betriebe des Baugewerbes\" ersichtlich gewollter Anschluß an die Be-\n\nstimmungen der §§ 74 ff. AFG a.F. über eine ganzjährige Beschäftigung in der\n\nBauwirtschaft (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 9/846\n\nSeite 36), erlauben allerdings eine eindeutige Zuordnung. Nach § 75 Abs. 1\n\nNr. 2 AFG a.F. (heute gleichbedeutend § 211 Abs. 1 Satz 1 SGB III) sind Be-\n\ntriebe des Baugewerbes solche Betriebe oder Betriebsabteilungen, die über-\n\nwiegend Bauleistungen erbringen, d.h. Bauarbeiten, die der Herstellung, In-\n\nstandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken die-\n\nnen (§§ 75 Abs. 1 Nr. 3 AFG a.F., § 211 Abs. 1 Satz 2 SGB III). In den Genuß\n\nvon Leistungen nach diesem Unterabschnitt sollten freilich nur Arbeitgeber und\n\nArbeitnehmer in Zweigen des Baugewerbes kommen, die der Bundesminister\n\nfür Arbeit und Sozialordnung durch Rechtsverordnung - die bereits mehrfach\n\nerwähnte Baubetriebe-Verordnung vom 28. Oktober 1980 - bestimmte. Ob\n\n§ 12a AFG a.F. an diesen engeren oder an einen weiteren Begriff des Bauge-\n\nwerbes anknüpfen wollte, läßt sich daraus nicht ersehen. Allerdings sind Aus-\n\nnahmevorschriften im Zweifel eng auszulegen.\n\nbb) Die Zweckbestimmung des § 12a AFG a.F. mag in einzelnen Punk-\n\nten eher in die entgegengesetzte Richtung deuten. In der Begründung des Re-\n\ngierungsentwurfs (BT-Drucks. 9/846 Seite 35 f.) wird ein (vollständiges) Verbot\n\nder gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe damit ge-\n\nrechtfertigt, sie gefährde die Ordnung dieses Teilarbeitsmarkts und die soziale\n\nSicherheit eines Teils der dort Tätigen. Auf Leiharbeitnehmer fänden Tarifver-\n\nträge der Bauwirtschaft keine Anwendung. Sie blieben daher von deren sozia-\n\nlen Schutzbestimmungen ausgenommen, erhielten insbesondere keine Lei-\n\nstungen aus den Sozialkassen der Bauwirtschaft, der Urlaubs- und Lohnaus-\n\ngleichskasse und der Zusatzversorgungskasse. Umgekehrt hätten Leiharbeits-\n\nunternehmer einen erheblichen Wettbewerbsvorsprung gegenüber Bauunter-\n\nnehmen, die nur Stammarbeitnehmer beschäftigten, weil Verleiher für ihre im\n\nBaugewerbe tätigen Arbeitnehmer insbesondere keine Beiträge zu den Sozial-\n\nkassen des Baugewerbes entrichteten. Schließlich bringe der vergleichsweise\n\nhohe Anteil illegaler Leiharbeitskräfte im Baubereich die Gefahr mit sich, daß\n\nauch Verleiher mit einer Erlaubnis illegal dadurch handelten, daß sie Ausländer\n\nohne Arbeitserlaubnis oder Leiharbeitnehmer länger als drei Monate verliehen.\n\nEine Erweiterung der Kontrollrechte und Meldepflichten reiche nicht aus.\n\nDiese Gründe gelten heute schon nicht mehr in vollem Umfang, weil die\n\nKontrollmöglichkeiten der Arbeitsämter seitdem durch die Einführung eines So-\n\nzialversicherungsausweises mit dem Gesetz vom 6. Oktober 1989 (BGBl. I\n\nS. 1822) bedeutend erweitert worden sind, sowie weit stärker für das Bau-\n\nhauptgewerbe, das gegenüber Verleihern von Arbeitskräften mit den Mehrko-\n\nsten der Winterbauförderung belastet ist (vgl. § 186a AFG a.F.), treffen in Tei-\n\nlen aber auch für das Ausbau- und Bauhilfsgewerbe zu. Auch dort finden sich\n\netwa allgemeinverbindliche Tarifverträge, deren Umgehung § 12a AFG a.F.\n\nverhindern wollte (vgl. dazu Paasch, AiB 1988, 107, 108). Es läßt sich im übri-\n\ngen nicht übersehen, daß die Regelungen über eine Winterförderung in der\n\nBauwirtschaft (§ 76 Abs. 2 AFG a.F.) eine andere Zweckrichtung als das Ver-\n\nbot von Leiharbeitsverhältnissen im Baugewerbe hatten und haben und daß es\n\ndarum eines besonderen Grundes für eine Anlehnung an die im Rahmen der\n\nFörderungsbestimmungen getroffene engere Auswahl unter den Zweigen des\n\nBaugewerbes bedarf.\n\ncc) Einen derart triftigen Grund sieht der Senat indes entscheidend - in\n\nÜbereinstimmung mit der herrschenden Meinung - in dem im Gesetzgebungs-\n\nverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers, den dieser\n\nseitdem durch \"beredtes Schweigen\" im Zusammenhang mit der inzwischen\n\nmehrfachen Novellierung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes bestätigt\n\nhat. Da sich auch die Praxis auf diese Rechtslage seit nunmehr fast zwei Jahr-\n\nzehnten eingestellt hat, spricht hierfür überdies die Forderung nach Rechtssi-\n\ncherheit. Ob eine einschränkende Interpretation des § 12a AFG a.F. darüber\n\nhinaus zur Durchsetzung der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) sogar verfassungs-\n\nrechtlich geboten wäre (so wohl OLG Hamburg NJW-RR 1993, 1524, 1525 f.),\n\nkann offenbleiben.\n\n(1)\n\nDas grundsätzliche Verbot der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlas-\n\nsung in Betriebe des Baugewerbes wurde durch das Gesetz zur Konsolidierung\n\nder Arbeitsförderung vom 22. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1497) in das Ar-\n\nbeitsförderungsgesetz eingefügt. Bei der Gesetzesberatung stellte der feder-\n\nführende 11. Ausschuß des Deutschen Bundestages nach einem Änderungs-\n\nvorschlag - Beschränkung des Verbots auf die Tätigkeit von Arbeitern - aus-\n\ndrücklich fest, insoweit stimme der Geltungsbereich des Verbots mit dem Gel-\n\ntungsbereich der §§ 80, 83 und 186a AFG - a.F. - (Wintergeld, Schlechtwetter-\n\ngeld, Winterbau-Umlage) überein; die dort gültigen Begriffsbestimmungen\n\n(§§ 75 Abs. 1 Nr. 2, 76 i.V.m. der Baubetriebe-Verordnung) gälten auch hier\n\n(BT-Drucks. 9/966 S. 76; Hervorhebung nicht im Original). Ein Widerspruch\n\ngegen dieses Verständnis im weiteren Gesetzgebungsverfahren ist nicht er-\n\nsichtlich. Jedenfalls der historische Gesetzgeber hatte damit nur die einschrän-\n\nkende Interpretation des § 12a Satz 1 AFG a.F. vor Augen.\n\nIn der Folgezeit wurde das Verbot erstmals durch Schaffung des Art. 1\n\n§ 1 Abs. 3 AÜG mit dem Beschäftigungsförderungsgesetz 1985 vom 26. April\n\n1985 (BGBl. I S. 710) und sodann durch das Siebte Gesetz zur Änderung des\n\nArbeitsförderungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (BGBl. I S. 2484) gelok-\n\nkert, nach dem auch die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstel-\n\nlung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft unter bestimmten Voraus-\n\nsetzungen nicht mehr als Arbeitnehmerüberlassung gilt ([Art. 1] § 1 Abs. 1\n\nSatz 2 AÜG). Eine zusätzliche Abschwächung erfolgte mit dem Gesetz vom 20.\n\nSeptember 1994 (BGBl. I S. 2456), das der Verbotsnorm eine Ausnahmerege-\n\nlung in Satz 2 anfügte. Schließlich wurde die Vorschrift durch das Arbeitsförde-\n\nrungs-Reformgesetz vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) gleichlautend - als\n\nneuer § 1b - in das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz übernommen. Bei allen\n\ndiesen Gesetzesänderungen hat der Gesetzgeber keinen Anstoß an der ihm\n\nbekannten, den Überlegungen des 11. Bundestags-Ausschusses folgenden\n\nengen Auslegung des Begriffs \"Baugewerbe\" in § 12a AFG a.F. durch die Pra-\n\nxis der Bundesanstalt für Arbeit genommen. Im Gegenteil gingen auch die Be-\n\ngründung des Fraktionsentwurfs der CDU/CSU und der FDP zum Änderungs-\n\ngesetz vom 20. September 1994 (BT-Drucks. 12/7564 S. 3) und der anschlie-\n\nßende Ausschußbericht (BT-Drucks. 12/7688 S. 7) sowie der Bericht des\n\n11. Bundestagsausschusses zum Ersten SGB III-Änderungsgesetz (BT-Drucks.\n\n13/8994 S. 70) ohne weiteres von diesem Sinngehalt aus. Umgekehrt hat das\n\nArbeitnehmer-Entsendegesetz vom 26. Februar 1996 (BGBl. I S. 227) in seinen\n\nAnwendungsbereich § 2 der Baubetriebe-Verordnung ausdrücklich einbezogen\n\n(§ 1 Abs. 1 AEntG). Nicht zuletzt vor dem Hintergrund, daß die Novelle vom\n\n20. September 1994 einer Gesetzesinitiative zur völligen Abschaffung des\n\n§ 12a AFG zuvorkam (vgl. dazu Sahl/Bachner, NZA 1994, 1063, 1064), muß\n\ndieses durchgehende Schweigen des Gesetzgebers als \"sprechend\" im Sinne\n\neiner Billigung der behördlichen Praxis und herrschenden Ansicht gedeutet\n\nwerden.\n\n(2)\n\nGesichtspunkte der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes ange-\n\nsichts einer langjährigen, an vernünftige Überlegungen anknüpfenden und\n\nweithin akzeptierten Verwaltungspraxis bestätigen dieses Ergebnis.\n\nII.\n\nAus dem Gesagten ergibt sich zugleich, daß die Revision der Klägerin\n\nim wesentlichen Erfolg hat. Die Klageforderung ist in der Hauptsache ohne\n\nEinschränkung begründet; das kann der Senat aufgrund des festgestellten\n\nSachverhalts selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Die Höhe der\n\nRechnungsbeträge einschließlich der Üblichkeit der ihnen zugrundeliegenden\n\nStundensätze hat der Beklagte nicht bestritten. Demgegenüber hat das Beru-\n\nfungsgericht ohne Rüge der Klägerin den Verzugsbeginn für die im Mahn-\n\nschreiben\n\nvom 18. Februar 1997 geltend gemachten Beträge erst zum 25. Februar 1997\n\nund für die Mahnung vom 30. März 1997 erst zum 9. April 1997 festgestellt.\n\nDamit hat es auch für die Revisionsinstanz sein Bewenden.\n\nRinne\n\nStreck\n\nSchlick\n\nKapsa\n\nGalke","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-02-17/iii-zr-78-99","cited_norms":[{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 1b","ref_norm":"1b","n":4},{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":4},{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":3},{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 817","ref_norm":"817","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 818","ref_norm":"818","n":2},{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 125","ref_norm":"125","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-02-17/iii-zr-78-99","retrieved":"2026-07-10 10:59:42.963360+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-02-17/iii-zr-78-99","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"III. 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