{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2000-02-10","aktenzeichen":"IX ZR 397/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 765, 768 Abs. 1 Satz 1, 670, 675 a) Wer aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch genommen wird, kann im Erstprozeß einwenden, der Gläubiger dürfe ihn daraus nicht in An- spruch nehmen, weil er nach dem Inhalt des Vertrages mit dem Hauptschuld- ner keinen Anspruch auf eine solche Sicherung habe, sofern sich die Berechti- gung dieses Einwands aus dem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der Vertragsurkunden ohne weiteres ergibt. b) Hat der Bürge in bewußter Abweichung von einer Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger, die nur die Verpflichtung vorsah, eine gewöhn- liche Bürgschaft beizubringen, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern erteilt, kann er sich dem Gläubiger gegenüber nicht darauf berufen, der Hauptschuld- ner sei nicht verpflichtet gewesen, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen. c) Will die Bank entgegen dem Auftrag des Hauptschuldners, eine dem gesetzli- chen Leitbild entsprechende Bürgschaft zu leisten, eine solche auf erstes An- fordern herausgeben, muß die Bank nicht nur dessen Zustimmung einholen, sondern ihn auch über die für ihn damit verbundenen rechtlichen Nachteile belehren. Erfüllt sie diese Verpflichtung nicht, kann der Auftraggeber sich ge- genüber dem Aufwendungsersatzanspruch mit allen Einwendungen verteidi- gen, die ihm gegen die Hauptforderung zustehen, es sei denn, er hat der Er- teilung der Bürgschaft auf erstes Anfordern in Kenntnis der für ihn damit ver- bundenen Rechtsfolgen zugestimmt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 397/98\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\n\nja\nja\n\nVerkündet am:\n10. Februar 2000\nPreuß\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nBGB §§ 765, 768 Abs. 1 Satz 1, 670, 675\n\na) Wer aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch genommen wird,\nkann im Erstprozeß einwenden, der Gläubiger dürfe ihn daraus nicht in An-\nspruch nehmen, weil er nach dem Inhalt des Vertrages mit dem Hauptschuld-\nner keinen Anspruch auf eine solche Sicherung habe, sofern sich die Berechti-\ngung dieses Einwands aus dem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der\nVertragsurkunden ohne weiteres ergibt.\n\nb) Hat der Bürge in bewußter Abweichung von einer Sicherungsabrede zwischen\nHauptschuldner und Gläubiger, die nur die Verpflichtung vorsah, eine gewöhn-\nliche Bürgschaft beizubringen, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern erteilt,\nkann er sich dem Gläubiger gegenüber nicht darauf berufen, der Hauptschuld-\nner sei nicht verpflichtet gewesen, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu\nstellen.\n\nc) Will die Bank entgegen dem Auftrag des Hauptschuldners, eine dem gesetzli-\nchen Leitbild entsprechende Bürgschaft zu leisten, eine solche auf erstes An-\nfordern herausgeben, muß die Bank nicht nur dessen Zustimmung einholen,\nsondern ihn auch über die für ihn damit verbundenen rechtlichen Nachteile\nbelehren. Erfüllt sie diese Verpflichtung nicht, kann der Auftraggeber sich ge-\ngenüber dem Aufwendungsersatzanspruch mit allen Einwendungen verteidi-\ngen, die ihm gegen die Hauptforderung zustehen, es sei denn, er hat der Er-\n\nteilung der Bürgschaft auf erstes Anfordern in Kenntnis der für ihn damit ver-\nbundenen Rechtsfolgen zugestimmt.\n\nBGH, Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98 - OLG Dresden\n\nLG Leipzig\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 10. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die\n\nRichter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Kirchhof und Dr. Fischer\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandes-\n\ngerichts Dresden vom 19. Oktober 1998 wird auf Kosten der Ne-\n\nbenintervenientin zurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin beauftragte die Nebenintervenientin durch Generalüber-\n\nnehmervertrag (GÜV) vom 5. Juli 1995 mit der Errichtung einer Textilfabrik. Für\n\ndie erste Bauphase wurde ein Pauschalpreis von 29.400.000 DM zuzüglich\n\nMehrwertsteuer vereinbart. Gemäß § 7 GÜV übernahmen beide Vertragsteile\n\ndie Verpflichtung, einander wechselseitig unbefristete, selbstschuldnerische\n\n\"Vertragserfüllungs-/Zahlungsbürgschaften einer Deutschen Großbank oder\n\nSparkasse entsprechend den als Anlage 10 und 11 beigefügten Mustern\" zur\n\nAbsicherung der sich aus diesem Vertrag ergebenden gegenseitigen Ver-\n\npflichtungen in Höhe von 10% der Bruttoauftragssumme zur Verfügung zu\n\nstellen. Die in dieser Bestimmung erwähnten Muster wurden dem Vertrag je-\n\ndoch nicht beigefügt. Nach § 12 Abs. 2 GÜV bedürfen Änderungen und Ergän-\n\nzungen des Vertrages der Schriftform; auf dieses Erfordernis kann nur schrift-\n\nlich verzichtet werden.\n\nDie Nebenintervenientin beauftragte die beklagte Bank, der Klägerin\n\neine Kontrakterfüllungsbürgschaft gemäß einem beigefügten Muster zu ertei-\n\nlen, welches eine gewöhnliche selbstschuldnerische Bürgschaft vorsah. Die\n\nBeklagte lehnte eine solche Bürgschaft ab und schlug statt dessen einen Text\n\nvor, der die Verpflichtung umfaßte, aus der Bürgschaft auf erstes schriftliches\n\nAnfordern Zahlung zu leisten. Die Nebenintervenientin stimmte dieser Ände-\n\nrung gegenüber der Beklagten zu. Darauf übersandte die Beklagte ihr die Ur-\n\nkunde über eine Bürgschaft auf erstes Anfordern bis zum Betrag von\n\n2.940.000 DM, die die Nebenintervenientin anschließend an die Klägerin \"auf\n\nder Grundlage\" des GÜV weiterleitete. Die Klägerin bestätigte ihr den Empfang\n\nder Urkunde.\n\nAm 6. Juni 1997 kündigte die Klägerin den GÜV aus wichtigem Grund.\n\nSie behauptet, ihr sei durch Pflichtverletzungen der Nebenintervenientin ein\n\nSchaden in Höhe von mehr als 7.000.000 DM entstanden, und hat deshalb die\n\nBeklagte aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch genommen. Die\n\nBeklagte bestreitet das Vorbringen der Klägerin und vertritt die Auffassung,\n\ndiese dürfe schon deshalb nicht aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern gegen\n\nsie vorgehen, weil sie nach dem GÜV nur eine gewöhnliche Bürgschaft habe\n\nverlangen können. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der\n\nvon der Nebenintervenientin geführten Revision wird Klageabweisung begehrt.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.\n\nI.\n\nNach Auffassung des Berufungsgerichts ist zwischen der Klägerin und\n\nder Beklagten ein Vertrag mit dem Inhalt einer Bürgschaft auf erstes Anfordern\n\nzustande gekommen. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden und wird auch von\n\nder Revision nicht angegriffen.\n\n1. Die Klägerin hat das ihr durch Übersendung der Urkunde übermittelte\n\nAngebot gemäß § 151 Satz 1 BGB angenommen. Das Angebot des Bürgen\n\nbedarf nach der Verkehrssitte regelmäßig keiner ihm gegenüber erklärten An-\n\nnahmeerklärung durch den Gläubiger. Die auch im Falle des § 151 BGB erfor-\n\nderliche nach außen hervortretende Betätigung des Annahmewillens ist regel-\n\nmäßig schon darin zu sehen, daß der Gläubiger, der zuvor eine Bürgschaft\n\nverlangt hatte, die ihm zugeleitete Urkunde behalten hat (Senatsurt. v. 6. Mai\n\n1997 - IX ZR 136/96, WM 1997, 1242). Hier hat die Klägerin zudem durch die\n\nder Nebenintervenientin übersandte Empfangsbestätigung ihren Annahmewil-\n\nlen kundgetan.\n\n2. Dieser Vertrag ist unabhängig davon wirksam, was die Nebeninterve-\n\nnientin als Hauptschuldnerin mit der Klägerin in der Sicherungsabrede des\n\nGÜV vereinbart hat. Die Bürgschaft begründet eine von der Verbindlichkeit des\n\nHauptschuldners verschiedene selbständige Verpflichtung des Bürgen. Ihr\n\nRechtscharakter bestimmt sich nicht aus der Hauptschuld. Das Zustandekom-\n\nmen eines Bürgschaftsvertrages ist nicht von Inhalt und Wirksamkeit der\n\nHauptschuld abhängig (BGHZ 90, 187, 190; 139, 214, 217).\n\nII.\n\nDas Berufungsgericht meint, es könne dahingestellt bleiben, ob § 768\n\nAbs. 1 Satz 1 BGB dem Bürgen überhaupt den Einwand ermögliche, die Ver-\n\npflichtung auf erste Anforderung sei im Hinblick auf den Inhalt der Sicherungs-\n\nabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner ohne Rechtsgrund übernom-\n\nmen worden; denn hier stimme die Bürgschaft auf erstes Anfordern inhaltlich\n\nmit der Sicherungsabrede überein. Aus der Sicht der Klägerin habe die Neben-\n\nintervenientin durch das Begleitschreiben, mit dem sie die Bürgschaftsurkunde\n\nübersandt habe, erklärt, daß sie die Bürgschaft der Beklagten als vertragsge-\n\nmäß erachte. Dieses Angebot habe die Klägerin gebilligt, indem sie den Emp-\n\nfang der Bürgschaftsurkunde bestätigt habe. Dem stehe auch die in § 12 GÜV\n\nenthaltene Schriftformabrede nicht entgegen.\n\nDiese Erwägungen tragen die angefochtene Entscheidung nicht; die da-\n\ngegen gerichteten Revisionsrügen sind begründet.\n\n1. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob,\n\nwie die Beklagte behauptet, die Nebenintervenientin und die Klägerin sich in\n\neiner Verhandlung vom 19. Juni 1995 auf ein bestimmtes Bürgschaftsmuster\n\ngeeinigt hatten, welches lediglich eine gewöhnliche Bürgschaft vorsah. Für die\n\nrevisionsrechtliche Prüfung ist somit von einem entsprechenden Einvernehmen\n\nzwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin auszugehen. Unter solchen\n\nUmständen ist es rechtsfehlerhaft, in dem Schreiben der Nebenintervenientin,\n\nmit dem der Klägerin die Bürgschaftsurkunde der Beklagten übersandt wurde,\n\nein Angebot auf Änderung des Vertrages zu sehen.\n\na) Der Vertragsinhalt beruhte auf monatelangen, unter Hinzuziehung\n\nvon Anwälten geführten Verhandlungen. Beide Seiten hatten sich in § 7 des\n\nVertrages gegenseitig lediglich zur Gewährung selbstschuldnerischer Bürg-\n\nschaften verpflichtet. Die Klägerin hatte, als ihr die Urkunde der Beklagten\n\nübersandt wurde, noch keine Bürgschaft beigebracht. In Anbetracht dieser Ge-\n\ngebenheiten hätte die Übernahme der Verpflichtung, eine Bürgschaft auf erstes\n\nAnfordern zu stellen, die vertraglich vorgesehene Risikoverteilung einseitig zu\n\nLasten der Nebenintervenientin verschoben. Diese müßte dann der Bank deren\n\nzur Erfüllung der Bürgschaft auf erstes Anfordern getätigte Aufwendungen ge-\n\nmäß §§ 675, 670 BGB erstatten, bevor feststeht, daß die Ansprüche, die die\n\nGläubigerin aus dem Bauvertrag als der Hauptforderung gegen sie geltend\n\nmacht, tatsächlich begründet sind. Die Nebenintervenientin hätte sich damit\n\nfreiwillig bereiterklärt, das Insolvenzrisiko allein zu tragen. Für eine solche\n\nVertragsänderung bestand auch nach dem Vorbringen der Klägerin keinerlei\n\nAnlaß. Diese hat selbst nicht behauptet, jemals eine Bürgschaft auf erstes An-\n\nfordern verlangt zu haben. Sie konnte daher, selbst wenn sie den von der Be-\n\nklagten gewählten Text zur Kenntnis nahm, nicht ernsthaft davon ausgehen,\n\ndie Nebenintervenientin wolle die Abrede über die gegenseitige Sicherung\n\ndurch Bürgschaft in einer Weise ändern, die ihr eigenes wirtschaftliches Risiko\n\nbeträchtlich erweiterte. Dies gilt um so mehr, als die Nebenintervenientin im\n\nBegleitschreiben mit keinem Wort auf den Willen, eine so wesentliche Ände-\n\nrung des Vertragsgefüges anzustreben, hingewiesen, im Gegenteil der Kläge-\n\nrin die Bürgschaftsurkunde \"auf der Grundlage\" des GÜV zugeleitet hatte.\n\nb) Aufgrund dieser vom Berufungsgericht nicht beachteten Umstände\n\nwäre es sogar dann rechtsfehlerhaft, in der Übersendung der Bürgschaftsur-\n\nkunde in Verbindung mit dem Begleitschreiben vom 27. Juli 1995 ein Angebot\n\nzu sehen, die in § 7 GÜV getroffene Sicherungsabrede zu ändern, wenn die\n\ngenaue Formulierung des Bürgschaftsvertrages entgegen der Behauptung der\n\nBeklagten vor Vertragsabschluß von den Parteien des GÜV nicht besprochen\n\nworden war. Nach dem eindeutigen Inhalt von § 7 GÜV hatten Auftraggeberin\n\nund Auftragnehmerin lediglich gewöhnliche selbstschuldnerische Bürgschaften\n\nbeizubringen. Die Abrede über eine Zahlung auf erstes Anfordern berührt die\n\nInteressen der Parteien so wesentlich, daß sie üblicherweise in den Vertrag\n\nselbst aufgenommen und nicht der noch zu klärenden Ausgestaltung des zu\n\nverwendenden Bürgschaftsformulars überlassen wird. Bereits aus dem Vor-\n\nbringen der Klägerin ergibt sich nichts, was darauf hindeutet, daß die Vertrags-\n\nparteien im Streitfall anders verfahren sind. Die Nebenintervenientin war da-\n\nnach in jedem Falle lediglich verpflichtet, eine einfache Bürgschaft beizubrin-\n\ngen.\n\n2. Davon abgesehen wäre eine Vertragsänderung dieses Inhalts auf-\n\ngrund der in § 12 Abs. 2 GÜV enthaltenen qualifizierten Schriftformabrede nicht\n\nwirksam geworden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dient\n\neine solche Bestimmung dazu, die Aushöhlung der Schriftformvereinbarung\n\ndurch Bindung der Vertragspartner an spätere mündliche Erklärungen oder\n\nschlüssiges Verhalten unmöglich zu machen (BGHZ 66, 378, 381 f). Ob dem\n\nzu folgen oder mit einer im Schrifttum vertretenen Ansicht anzunehmen ist, die\n\nParteien hätten es im Rahmen der Vertragsautonomie in der Hand, die Bindung\n\nan eine solche Klausel formlos aufzuheben (Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl.\n\n§ 125 RdNr. 14; Erman/Brox, BGB 9. Aufl. § 125 Rdnr. 8; Soergel/Hefermehl,\n\nBGB 12. Aufl. § 125 Rdnr. 33), kann auf sich beruhen. Hier sind weder Tatsa-\n\nchen vorgetragen noch festgestellt, die auf einen solchen Abänderungswillen\n\nhindeuten (vgl. BGH, Urt. v. 17. April 1991 - XII ZR 15/90, NJW-RR 1991,\n\n1289, 1290).\n\nIII.\n\nGleichwohl bleibt die Revision erfolglos; denn das angefochtene Urteil\n\nist aus anderen Gründen im Ergebnis richtig.\n\n1. Da ein wirksamer Vertrag über eine Bürgschaft auf erstes Anfordern\n\nvorliegt, betrifft der Einwand, im Verhältnis zwischen Gläubiger und Haupt-\n\nschuldner gebe es keine Rechtsgrundlage für eine solche Sicherheit, die mate-\n\nrielle Begründetheit der Anforderung.\n\na) Einwände in dieser Hinsicht kann der aus einer Bürgschaft auf erstes\n\nAnfordern Verpflichtete nach ständiger Rechtsprechung im Erstprozeß nur\n\ngeltend machen, wenn der Gläubiger eine formale Rechtsstellung offensichtlich\n\nmißbraucht (§ 242 BGB). Es muß mit anderen Worten auf der Hand liegen oder\n\nmindestens liquide beweisbar sein, daß trotz Vorliegens der formellen Voraus-\n\nsetzungen der materielle Bürgschaftsfall nicht eingetreten ist. Alle Streitfragen,\n\nderen Beantwortung sich nicht ohne weiteres ergibt, sind im Rückforderungs-\n\nprozeß auszutragen (Senatsurt. v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 141/93, WM 1994,\n\n106, 107; v. 17. Oktober 1996 - IX ZR 325/95, WM 1996, 2228, 2229 f; v.\n\n23. Januar 1997 - IX ZR 297/95, WM 1997, 656, 658).\n\nb) In der Regel geht es dabei um Einwendungen, die die Begründetheit\n\nder Hauptschuld betreffen. Die Rechtsprechung hat jedoch darüber hinaus\n\nStreitigkeiten um Einzelpunkte der Bürgschaftsverpflichtung, etwa die Fragen,\n\nob oder bis wann die Bürgschaft zeitlich begrenzt ist oder ob die Vorausset-\n\nzungen der Einstandspflicht nachträglich entfallen sind, ebenfalls grundsätzlich\n\nin den Rückforderungsprozeß verwiesen (BGH, Urt. v. 31. Januar 1985 - IX ZR\n\n66/84, ZIP 1985, 470, 471; v. 13. Juli 1989 - IX ZR 223/88, ZIP 1989, 1108,\n\n1109; v. 14. Dezember 1995 - IX ZR 57/95, WM 1996, 193, 195). Beruft sich\n\nder Bürge darauf, der Gläubiger habe nach den vertraglichen Vereinbarungen\n\nmit dem Hauptschuldner lediglich Anspruch auf eine gewöhnliche Bürgschaft,\n\ner habe also eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ohne Rechtsgrund erhalten,\n\nverteidigt er sich mit einem aus dem Akzessorietätsprinzip des § 768 Abs. 1\n\nSatz 1 BGB hergeleiteten Einwand (vgl. BGHZ 107, 210, 214). Er darf daher\n\nebenfalls im Erstprozeß nur beachtet werden, wenn sich seine Berechtigung\n\nschon aus dem unstreitigen Sachverhalt sowie dem Urkundeninhalt ohne wei-\n\nteres ergibt.\n\n2. Im Streitfall ist dieser Einwand jedoch schon aus Gründen ausge-\n\nschlossen, die das Strukturprinzip der Bürgschaft im allgemeinen, insbesonde-\n\nre ihr Verhältnis zur Hauptschuld, betreffen. Die Beklagte kann deshalb der\n\nKlägerin nicht entgegenhalten, daß deren Werkvertrag mit der Nebeninterveni-\n\nentin nur die Stellung einer gewöhnlichen selbstschuldnerischen Bürgschaft\n\nvorsieht.\n\na) Hat der Hauptschuldner dem Gläubiger eine Sicherheit gewährt, auf\n\ndie jener keinen Anspruch hatte, kann er grundsätzlich deren Rückgewähr aus\n\n§ 812 Abs. 1 BGB verlangen. Diente die Bürgschaft allein dazu, die Siche-\n\nrungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger zu erfüllen, hat der Bür-\n\nge jedoch eine Haftung übernommen, die der Gläubiger nach dem Hauptver-\n\ntrag nicht oder jedenfalls nicht in dem erteilten Umfang verlangen konnte, hat\n\nder Hauptschuldner daher in der Regel gegen den Gläubiger Anspruch darauf,\n\ndie Durchsetzung dieser Rechte gegen den Bürgen zu unterlassen, soweit eine\n\nsolche im Widerspruch zu der von den Hauptparteien getroffenen Sicherungs-\n\nabrede steht. Auf diese Einrede kann sich auch der Bürge dem Gläubiger ge-\n\ngenüber gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB berufen. Das folgt aus dem Sinn und\n\nZweck der Akzessorietät zur Hauptschuld; denn dadurch soll sichergestellt\n\nwerden, daß der Bürge grundsätzlich nicht mehr als der Hauptschuldner zu\n\nleisten hat. § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB enthält insoweit eine umfassende Schutz-\n\nvorschrift zugunsten des Bürgen. Das hat der Senat für einen Fall, in dem ein\n\nMieter mit der Bürgschaft dem Gläubiger eine über das gesetzlich zulässige\n\nMaß hinausgehende Sicherheit verschafft hatte, ausdrücklich entschieden\n\n(BGHZ 107, 210, 214). Die dortige Begründung greift in gleicher Weise, wenn\n\nder Bereicherungsanspruch des Hauptschuldners sich darauf stützt, daß es für\n\ndie Leistung in den vertraglichen Beziehungen der Parteien des Hauptvertra-\n\nges keine Rechtsgrundlage gab. Hat der Sicherungsnehmer eine Bürgschaft\n\nauf erstes Anfordern erhalten, deren Inhalt und Zweck nur darin bestehen soll-\n\nte, die Sicherheit zu leisten, die der Hauptschuldner aufgrund der Sicherungs-\n\nabrede dem Gläubiger beizubringen hatte, konnte letzterer aber nur die Stel-\n\nlung einer dem gesetzlichen Leitbild entsprechenden Bürgschaft verlangen,\n\nkommt der Einwand aus der Sicherungsabrede gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1\n\nBGB auch für den Bürgen in Betracht.\n\nb) Der Rechtsgrund des Bürgschaftsvertrages ist jedoch nicht notwendi-\n\ngerweise davon abhängig, daß die Parteien des Hauptvertrages eine Siche-\n\nrungsabrede getroffen haben und/oder der Hauptschuldner dem Bürgen einen\n\nentsprechenden Auftrag erteilt hat. Die Bürgschaft kann auch ohne Wissen und\n\ngegen den Willen des Hauptschuldners übernommen werden. In diesem Falle\n\nist es für die Bürgschaftsverpflichtung gleichgültig, ob eine Sicherungsabrede\n\nzwischen Hauptschuldner und Gläubiger besteht und welchen Inhalt sie hat\n\n(vgl. BGH, Urt. v. 5. März 1975 - VIII ZR 202/73, WM 1975, 348, 349). Eine\n\nBürgschaft kann weiter zur Sicherung von Ansprüchen gegeben werden, die\n\nder Gläubiger dem Hauptschuldner gegenüber aus Rechtsgründen nicht\n\ndurchsetzen kann. Daher vermag eine Bürgschaft, die ein Gesellschafterdarle-\n\nhen sichert, das Kapitalersatzrisiko zu decken, wenn dies dem erklärten Willen\n\nder Vertragsparteien entspricht (vgl. Senatsurt. v. 15. Februar 1996 - IX ZR\n\n245/94, NJW 1996, 1341, 1342). Eine Gewährleistungsbürgschaft kann auch\n\nzur Sicherung verjährter Ansprüche erteilt werden (vgl. BGHZ 121, 173, 177 f).\n\nAlle diese Fälle sind dadurch gekennzeichnet, daß der Hauptschuldner, selbst\n\nwenn er die vertragliche Hauptleistung nicht zu erfüllen braucht, die Sicherheit\n\nnicht zurückfordern darf und die Berufung des Bürgen auf die bezeichneten\n\nLeistungsverweigerungsrechte des Hauptschuldners deshalb trotz der Bestim-\n\nmung des § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht durchgreift.\n\nc) Im Streitfall hat die beklagte Bank nicht lediglich zur Erfüllung der zwi-\n\nschen der Klägerin und der Nebenintervenientin getroffenen Sicherungsabrede\n\ngeleistet, sondern bewußt eine über deren Inhalt hinausgehende Bürgschaft\n\nerteilt. Aus dem ursprünglichen Auftrag der Nebenintervenientin und dem ihm\n\nbeigefügten Formular war für die Beklagte ohne weiteres ersichtlich, daß die\n\nParteien der GÜV nur eine gewöhnliche Bürgschaft vereinbart hatten. Die Be-\n\nklagte hat somit gezielt eine davon abweichende Leistung erbracht.\n\nDaß sie zuvor die Zustimmung der Nebenintervenientin eingeholt hat\n\n- wovon in diesem Rechtsstreit auszugehen ist, weil das abweichende Vorbrin-\n\ngen der Nebenintervenientin keine Beachtung findet (§ 67 ZPO) -, ändert daran\n\nnichts; denn die Beklagte hat ihre Leistung nicht davon abhängig gemacht, daß\n\ndie Sicherungsabrede ihr inhaltlich angepaßt wurde. Zu einer entsprechenden\n\nÄnderung ist es, wie oben zu II 1 dargelegt, zwischen der Klägerin und der Ne-\n\nbenintervenientin auch nicht gekommen. Soweit die Beklagte nicht lediglich\n\neine Bürgschaft entsprechend dem gesetzlichen Leitbild, sondern eine solche\n\nauf erstes Anfordern erteilt hat, handelt es sich daher um eine Leistung, die\n\nallein im Bürgschaftsvertrag ihren Rechtsgrund findet. Infolgedessen ist sie in\n\ndiesem Punkt bewußt vom Inhalt der Sicherungsabrede des GÜV losgelöst und\n\nkann nicht unter Berufung auf deren Inhalt zurückgefordert werden. Daraus\n\nfolgt zugleich, daß die Nebenintervenientin keinen Anspruch gegen die Kläge-\n\nrin hat, diese zusätzliche Sicherung zurückzugewähren oder deren Realisie-\n\nrung zu unterlassen.\n\nd) Dieses Ergebnis ist auch interessengerecht.\n\naa) Es steht trotz der grundsätzlichen Verpflichtung des Hauptschuld-\n\nners, dem Bürgen die durch die Befriedigung des Gläubigers entstandenen\n\nAufwendungen zu ersetzen, nicht in Widerspruch zu schutzwürdigen Belangen\n\nder Nebenintervenientin.\n\nDie Bank trifft aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag, der der Bürgschaft\n\nzugrunde liegt, die Pflicht, die Interessen des Auftraggebers als ihres Kunden\n\nmit Sorgfalt zu wahren und zu schützen (vgl. Senatsurt. v. 17. Dezember 1992\n\n- IX ZR 226/91, NJW 1993, 735, 738). Hat dieser sie beauftragt, eine gewöhn-\n\nliche Bürgschaft zu übernehmen, ist sie nicht berechtigt, an deren Stelle eine\n\nBürgschaft auf erstes Anfordern zu leisten, weil diese geeignet ist, ihren Auf-\n\ntraggeber einem wesentlichen zusätzlichen Risiko auszusetzen.\n\nDie Bank genügt ihren Pflichten auch nicht schon dadurch, daß sie die\n\nvom Auftraggeber gewünschte einfache Bürgschaft ablehnt, eine Bürgschaft\n\nauf erstes Anfordern vorschlägt und die Zustimmung ihres Kunden dazu ein-\n\nholt; denn sie kann grundsätzlich nicht davon ausgehen, daß diesem die ihm\n\naus der Änderung drohenden rechtlichen und wirtschaftlichen Nachteile be-\n\nkannt sind. Das trifft selbst im Verhältnis zu einer ständig im Bauwesen tätigen\n\nPerson zu. Zwar ist in der Regel davon auszugehen, daß dieser das Rechtsin-\n\nstitut der Bürgschaft auf erstes Anfordern bekannt ist, weil eine solche Sicher-\n\nheit im Baugewerbe häufig vereinbart wird (Senatsurt. v. 2. April 1998 - IX ZR\n\n79/97, WM 1998, 1062, 1063). Daraus folgt jedoch nicht notwendig die Kennt-\n\nnis, daß sie auch als Hauptschuldnerin im wirtschaftlichen Ergebnis den Vorteil\n\nverliert, der ihr durch Vereinbarung einer gewöhnlichen Bürgschaft im Bauver-\n\ntrag entstanden ist, wenn die Bank mit ihrer Zustimmung eine Bürgschaft auf\n\nerstes Anfordern herausgibt. Ein solches Verhalten der Bank ist vielmehr ge-\n\neignet, in dem Kunden die falsche Vorstellung zu begründen, lediglich die Bank\n\nübernehme damit eine erweiterte Verpflichtung. Der Gedanke, daß dieser dar-\n\naus auch zusätzliche Ansprüche gegen ihren Kunden erwachsen, die dessen\n\neigenes Risiko beträchtlich erhöhen, liegt für einen nicht rechtskundigen Auf-\n\ntraggeber eher fern. Will die Bank von dem Auftrag, eine dem gesetzlichen\n\nLeitbild entsprechende Bürgschaft zu leisten, zum Nachteil ihres Kunden ab-\n\nweichen, muß sie ihn daher genau über die ihm drohenden rechtlichen Nach-\n\nteile belehren. Eine solche Aufklärung ist nur dann entbehrlich, wenn die Bank\n\ndavon ausgehen darf, dem Auftraggeber seien die beschriebenen Rechtsfolgen\n\nbekannt. Allein in einem solchen Falle muß er dem Bürgen den ihm entstande-\n\nnen Aufwand erstatten, ohne dem Einwendungen aus der Hauptschuld entge-\n\ngenhalten zu können.\n\nbb) Die bürgende Bank wird dadurch nicht unbillig benachteiligt. Sie hat\n\nes in der Hand, durch vertragsgerechte Aufklärung des Kunden sicherzustel-\n\nlen, daß sie bei Erfüllung der Pflichten aus einer Bürgschaft auf erstes Anfor-\n\ndern ihre Aufwendungen ohne weiteres ersetzt verlangen kann. Anderenfalls\n\ndarf sie Erstattung ihrer Auslagen nur verlangen, soweit sich der Anspruch aus\n\nder Bürgschaft im Endergebnis ebenfalls als begründet erweist.\n\ncc) Diese Lösung ist mit § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB vereinbar; denn der\n\nRechtsübergang nach dieser Vorschrift setzt voraus, daß die Forderung des\n\nGläubigers gegen den Hauptschuldner tatsächlich besteht. Die Beschränkung\n\nder Einwendungen gegen den Anspruch aus einer Bürgschaft auf erstes Anfor-\n\ndern dient allein dazu, dem Gläubiger eine Durchsetzung seines Anspruchs zu\n\nerleichtern. Diese Besonderheit gilt folglich nicht entsprechend gegenüber ei-\n\nnem vom Bürgen aufgrund seiner Leistung aus § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB erho-\n\nbenen Begehren. Der Anspruch aus dieser Vorschrift setzt vielmehr voraus,\n\ndaß tatsächlich eine Hauptschuld besteht. Der Hauptschuldner ist daher nach\n\ndieser Regelung nur dann verpflichtet, an den Bürgen zu zahlen, wenn er auch\n\nan den Gläubiger hätte leisten müssen.\n\nIV.\n\nDas Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, auch die übri-\n\ngen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs seien erfüllt. Die Klä-\n\ngerin hat diesen insbesondere in der gebotenen Weise angefordert, indem sie\n\nerklärt hat, sie habe wegen Pflichtverletzungen der Nebenintervenientin den\n\nGÜV fristlos gekündigt, weshalb ihr Vertragsstrafen- und Schadensersatzan-\n\nsprüche von über 7 Mio. DM zustünden. Nach ständiger Rechtsprechung des\n\nSenats ist eine schlüssige Darlegung dieser Ansprüche nicht erforderlich (Se-\n\nnatsurt. v. 2. April 1998, aaO S. 1064 m.w.N.).\n\nDaher war die Revision zurückzuweisen, mit der Kostenfolge aus § 97\n\nAbs. 1 ZPO zu Lasten der Streithelferin, die allein das Rechtsmittel eingelegt\n\nund durchgeführt hat (vgl. BGHZ 39, 296, 298).\n\nPaulusch\n\nKreft\n\nStodolkowitz\n\nKirchhof\n\nFischer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-02-10/ix-zr-397-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 768","ref_norm":"768","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 151","ref_norm":"151","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 774","ref_norm":"774","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 670","ref_norm":"670","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 675","ref_norm":"675","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-02-10/ix-zr-397-98","retrieved":"2026-10-15 10:16:31.036547+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-02-10/ix-zr-397-98","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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