{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2000-01-19","aktenzeichen":"3 StR 500/99","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n19. Januar 2000\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n3 StR 500/99\n\n1.\n\n2.\n\nwegen Bandendiebstahls oder Bandenhehlerei\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwer-\n\ndeführer und des Generalbundesanwalts - zu Ziffer 2 auf dessen Antrag - am\n\n19. Januar 2000 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:\n\n1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land-\n\ngerichts Hannover vom 22. Juni 1999\n\na) im Schuldspruch dahin geändert, daß die Angeklagten des\n\nDiebstahls oder der gewerbsmäßigen Hehlerei in 43 Fällen\n\nschuldig sind und der Angeklagte R. wegen eines\n\nweiteren Diebstahls verurteilt ist,\n\nb) in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellun-\n\ngen aufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-\n\ntels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-\n\nwiesen.\n\n2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat die Angeklagten wegen \"bandenmäßig begangenen\n\nDiebstahls oder bandenmäßig begangener Hehlerei in 43 Fällen\" und den An-\n\ngeklagten R. wegen eines weiteren Diebstahls zu Gesamtfreiheits-\n\nstrafen von drei Jahren und neun Monaten (S. ) bzw. drei Jahren (R. \n\n ) verurteilt.\n\nHiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen\n\nsie das Verfahren beanstanden und die Sachrüge erheben.\n\nI.\n\nDie Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet, wie bereits der\n\nGeneralbundesanwalt in seinen Antragsschriften vom 12. November 1999 zu-\n\ntreffend dargelegt hat. Lediglich zu einer Verfahrensrüge des Angeklagten R. \n\n bemerkt der Senat ergänzend:\n\nDie Rüge eines Verstoßes gegen § 250 StPO durch eine ohne Be-\n\nschlußanordnung erfolgte Verlesung der richterlichen Aussage des ehemaligen\n\nMitbeschuldigten I. , ist nicht nur unbegründet, sondern schon unzulässig,\n\nweil der Inhalt dieser Aussage nicht vollständig mitgeteilt wird. Dessen hätte es\n\ninsbesondere deshalb bedurft, weil der Angeklagte durch diese Aussage, wie\n\ndie Revision behauptet, so schwer belastet worden sein soll, daß sie, auch\n\nwenn sie im Urteil keine Erwähnung finde, nicht ausschließbar auf die Ent-\n\nscheidungsbildung des Gerichts Einfluß genommen habe.\n\nII.\n\nDie Sachrüge führt jedoch zu einer Abänderung des Schuldspruchs, so-\n\nweit die Angeklagten auf wahldeutiger Grundlage verurteilt worden sind, und\n\nzur Aufhebung sämtlicher Strafaussprüche.\n\n1. Nach den Feststellungen kamen die Angeklagten, die \n\nim\n\nHerbst/Winter 1997 zwei nebeneinandergelegene, durch eine Eisentür verbun-\n\ndene Hallen gemietet hatten, zusammen mit anderen, im einzelnen nicht be-\n\nkannten Personen überein, künftig im einzelnen noch unbestimmte Diebstähle\n\nvon Kraftfahrzeugen oder entsprechende Hehlereihandlungen zu begehen. Ziel\n\nder Abrede war es, entwendete Fahrzeuge, die meist nachts gestohlen werden\n\nsollten, in den Hallen unterzustellen, die amtlichen Kennzeichen abzunehmen\n\nund durch andere, nicht zur Fahndung ausgeschriebene Kennzeichen zu er-\n\nsetzen, zum Teil auch Fahrzeugidentifizierungsnummern (FIN) und Typen-\n\nschilder zu entfernen, die Fahrzeuge teilweise auszuschlachten oder umzu-\n\nbauen und diese Fahrzeuge, deren Herkunft somit verschleiert war, möglichst\n\nschnell in Richtung Balkan zum dortigen Verkauf zu transportieren. Den Ange-\n\nklagten kam im Rahmen dieser Bande die Aufgabe zu, die von ihnen ange-\n\nmieteten Hallen für die Zwecke der Bande zur Verfügung zu stellen, um zumin-\n\ndest teilweise an den Manipulationen mitzuwirken. Möglich ist nach den ge-\n\ntroffenen Feststellungen auch, daß die Angeklagten vorhatten, das eine oder\n\nandere Fahrzeug selbst zu entwenden und dies auch taten. Andere Banden-\n\nmitglieder waren als Transporteure tätig, wiederum andere sorgten für den Ab-\n\nsatz der Fahrzeuge in Jugoslawien. Auf diese Art und Weise und zu diesen\n\nZwecken entwendeten oder verschafften sich die Angeklagten in der Zeit vom\n\n5. Mai 1998 bis zum 7. August 1998 in 41 Fällen Kraftfahrzeuge und in zwei\n\nFällen amtliche Kfz-Kennzeichen, die für den Transport anderer gestohlener\n\nFahrzeuge nach Jugoslawien benötigt wurden. Weiter hat das Landgericht\n\nfestgestellt, daß beide Angeklagte durch die Taten ihren Lebensunterhalt be-\n\nstritten.\n\nDiese Taten der Angeklagten hat das Landgericht als \"bandenmäßig\n\nbegangenen Diebstahl\" gemäß §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB in\n\n43 Fällen oder als \"bandenmäßig begangene Hehlerei\" in 43 Fällen gemäß\n\n§§ 259, 260 a Abs. 1 StGB gewertet und die Angeklagten auf wahldeutiger\n\nTatsachengrundlage verurteilt, weil sie möglicherweise in Einzelfällen die\n\nDiebstähle selbst begangen haben.\n\n2. Dieser Schuldspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar\n\nsind grundsätzlich die tatsächlichen Voraussetzungen einer Verurteilung auf\n\nwahldeutiger Tatsachengrundlage gegeben. Denn eine Postpendenzfeststel-\n\nlung im Sinne einer zumindest vorliegenden Hehlerei ist nicht möglich, weil\n\nnicht sicher feststeht, daß die Angeklagten die gestohlenen Kraftfahrzeuge\n\nbzw. Kfz-Kennzeichen von einem anderen und sei es von dem jeweils anderen\n\nAngeklagten als Mittäter erlangt oder sich verschafft haben, vielmehr kommt\n\nauch jeweils ein von einem Angeklagten als Alleintäter begangener Diebstahl\n\nals die der Hehlereihandlung vorangehende Tat in Betracht (BGHR StGB vor\n\n§ 1 Wahlfeststellung, Postpendenz 4).\n\na) Fest steht, daß die Angeklagten aus den jeweiligen Einzeltaten frem-\n\nde bewegliche Sachen auf strafbare Weise erlangt haben, und zwar entweder\n\ndurch Diebstahls- oder durch Hehlereihandlungen. Eine Wahlfeststellung setzt\n\nnach ständiger Rechtsprechung voraus, daß die mehreren möglichen, einander\n\nausschließenden Verhaltensweisen rechtsethisch und psychologisch gleichar-\n\ntig bzw. gleichwertig sind (vgl. BGHSt 9, 390, 392 ff.; 21, 152, 153; 25, 182,\n\n183 ff.). Eine rechtsethische Gleichwertigkeit in diesem Sinne ist dann gege-\n\nben, wenn bei Berücksichtigung aller Umstände, die den besonderen Unrecht-\n\nscharakter der Straftatbestände ausmachen, den möglichen Taten im allgemei-\n\nnen Rechtsempfinden eine gleichartige oder ähnliche sittliche Bewertung zuteil\n\nwird; eine psychologische Gleichwertigkeit liegt bei einigermaßen gleichgear-\n\nteten seelischen Beziehungen des Täters zu den mehreren infrage stehenden\n\nVerhaltensweisen vor (vgl. BGHSt 21, 152, 153; BGH StV 1985, 92\n\nm.w.Nachw.).\n\nb) Daß Diebstahl und Hehlerei rechtsethisch und psychologisch ver-\n\ngleichbar sind und deshalb die Grundlage einer Wahlfeststellung bilden kön-\n\nnen, ist anerkannt (BGHSt 1, 304; 9, 390, 392; 15, 63), ebenso ist eine Wahl-\n\nfeststellung zwischen - gewerbsmäßig begangenem - Diebstahl nach §§ 242,\n\n243 Abs. 1 Nr. 3 StGB und gewerbsmäßiger Hehlerei nach § 260 Abs. 1 Nr. 1\n\nStGB zulässig (BGHSt 11, 26, 28; BGH NJW 1974, 804, 805; BGH, Urt. vom\n\n9. Juli 1998 - 4 StR 250/98 [S. 8]). Grundsätzlich ist nach diesen Kriterien auch\n\ndie Möglichkeit einer Wahlfeststellung zwischen Bandendiebstahl gemäß § 244\n\nAbs. 1 Nr. 2 StGB bzw. schwerem Bandendiebstahl nach § 244 a Abs. 1 StGB\n\ni.V.m. § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB einerseits und Bandenhehlerei gemäß § 260\n\nAbs. 1 Nr. 2 StGB bzw. gewerbsmäßiger Bandenhehlerei gemäß § 260 a\n\nAbs. 1 StGB anzuerkennen, da die rechtsethisch und psychologisch vergleich-\n\nbaren Grunddelikte durch gleiche oder ähnliche Merkmale qualifiziert werden\n\nund über vergleichbar erhöhte Strafrahmen verfügen. Eine wahlweise Verur-\n\nteilung der Angeklagten wegen Bandendiebstahls bzw. schweren Bandendieb-\n\nstahls oder Bandenhehlerei bzw. gewerbsmäßiger Bandenhehlerei scheitert\n\nvorliegend jedoch daran, daß das Landgericht die rechtlichen Voraussetzungen\n\neiner Verurteilung wegen Bandendiebstahls verkannt hat.\n\nc) Die bandenmäßige Begehung eines Diebstahls setzt nach den Tatbe-\n\nstandsmerkmalen der §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB voraus, daß das\n\nBandenmitglied \"unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt\", was\n\nnach der bisherigen ständigen Rechtsprechung nur dann anzunehmen ist,\n\nwenn mindestens zwei Bandenmitglieder bei der Ausführung der Tat zeitlich\n\nund örtlich zusammengewirkt haben und der Angeklagte einer dieser Täter ist\n\n(vgl. BGHSt 8, 205, 206 ff.; 25, 18; 33, 50, 52; BGH StV 1995, 586 und 1997,\n\n247; BGH NStZ 1996, 493). Nach den vorliegenden Urteilsgründen muß man-\n\ngels gegenteiliger Feststellungen nach dem Grundsatz in dubio pro reo davon\n\nausgegangen werden, daß die in Betracht kommenden Diebstahlshandlungen\n\njeweils von einem der Angeklagten alleine ausgeführt wurden. Ein Banden-\n\ndiebstahl - gleich ob in der Qualifikationsform des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB oder\n\ndes § 244 a Abs. 1 StGB, kann deshalb als wahlweise verwirklichtes Delikt we-\n\ngen Fehlens der von diesen Tatbeständen vorausgesetzten bandenmäßigen\n\nBegehungsweise nicht angenommen werden. Demgegenüber reicht für die\n\nbandenmäßige Begehung einer Hehlerei nach den §§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a\n\nAbs. 1 StGB das Tätigwerden als einzelnes Bandenmitglied im Rahmen der\n\nBandenabrede aus, auf die Mitwirkung mehrerer Bandenmitglieder am Tatort\n\nkommt es nicht an (BGH NStZ 1995, 85 und 1996, 495 mit kritischer Anmer-\n\nkung Miehe StV 1997, 247). Zwar hat der Senat in seinem Anfragebeschluß\n\nvom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99 die Auffassung vertreten, daß die bis-\n\nherige Auslegung des Tatbestandsmerkmals der §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a\n\nAbs. 1 StGB \"unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds\" durch die\n\nRechtsprechung dogmatisch zu eng, vom Wortlaut und Zweck der Vorschrift\n\nher nicht zwingend und aus rechtspolitischen Gründen für überdenkenswert\n\nerscheint; er hat jedoch für seine ins Auge gefaßte Auslegung dieses Tatbe-\n\nstandsmerkmals des Bandendiebstahls zwar das täterschaftliche Handeln ei-\n\nnes Bandenmitglieds im Hintergrund als ausreichend erachtet, dabei aber vor-\n\nausgesetzt, daß zumindest zwei weitere Bandenmitglieder am Tatort den Dieb-\n\nstahl ausführen. Auch dieser weiteren Auslegung ist nach den Feststellungen\n\ndes angefochtenen Urteils nicht Genüge getan, so daß eine alternative Verur-\n\nteilung der Angeklagten aus §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB oder\n\n§§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB ausscheidet.\n\nd) Nach den bisherigen Feststellungen können deshalb nur Gesche-\n\nhensabläufe alternativ gegenüberstehen, die entweder den Tatbestand des\n\n- besonders schweren - Diebstahls gemäß §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB er-\n\nfüllen oder diejenigen der §§ 260 Abs. 1, 260 a Abs. 1 StGB.\n\nOffen bleiben kann, ob Vergehen nach §§ 242, 243 Abs. 1 StGB mit dem\n\nVerbrechenstatbestand des § 260 a Abs. 1 StGB noch als rechtsethisch ver-\n\ngleichbar angesehen werden können, weil das Erfordernis der rechtsethischen\n\nGleichwertigkeit die annähernd gleiche Schwere der möglichen Schuldvorwürfe\n\n(BGHSt 9, 390, 393) voraussetzt bzw. verlangt, daß die mehreren in Betracht\n\nkommenden Verhaltensweisen die gleiche sittliche Mißbilligung verdienen (vgl.\n\nBGHSt 21, 152, 154), was bei einer Alternativität zwischen Vergehens- und\n\nVerbrechenstatbeständen zweifelhaft erscheint (vgl. Eser in Schönke/Schröder,\n\nStGB 25. Aufl. § 1 Rdn. 108). Denn nach der bisherigen Rechtsprechung stün-\n\nde einer wahlweisen Verurteilung wegen gewerbsmäßig begangenem Dieb-\n\nstahl nach §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB oder gewerbsmäßiger Bandenhehle-\n\nrei nach § 260 a Abs. 1 StGB der Umstand, daß ein Vergehen alternativ einem\n\nVerbrechen gegenübersteht, dann nicht entgegen, wenn die gegenüber dem\n\nGrundtatbestand der Hehlerei straferhöhenden Umstände des § 260 a Abs. 1\n\nStGB der bandenmäßigen Begehung und der Gewerbsmäßigkeit für den Fall,\n\ndaß die Angeklagten einen Diebstahl begangen haben, ebenfalls festgestellt\n\nund zumindest strafschärfend berücksichtigt, d.h. als straferhöhender Umstand\n\ngewissermaßen vor die Klammer gezogen werden könnten (vgl. BGHSt 11, 26,\n\n28; BGH NJW 1974, 804, 805 zur Wahlfeststellung zwischen Diebstahl oder\n\nBetrug mit der als Verbrechen ausgestalteten gewerbsmäßigen Hehlerei des\n\n§ 260 Abs. 1 StGB a.F.; anderer Auffassung jedoch BGH bei Holtz MDR 1970,\n\n13 zu § 260 Abs. 1 StGB a.F. in der Alternative der Gewohnheitsmäßigkeit).\n\nDiese rein auf Strafzumessungsgesichtspunkte abstellende Methode kann un-\n\nter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten bedenklich erscheinen, weil die Gefahr\n\nbesteht, daß es aufgrund der konkreten, am Erscheinungsbild der Einzeltat\n\norientierten Betrachtungsweise für eine wahlweise Verurteilung schon ausrei-\n\nchen kann, daß die verschiedenen, alternativ in Betracht kommenden Tatbe-\n\nstände durch einander lediglich ähnliche Verhaltensweisen erfüllt werden (vgl.\n\nGribbohm in LK 11. Aufl. § 1 Rdn. 110), ohne daß dies in den alternativ in Be-\n\ntracht kommenden Tatbeständen zum Ausdruck kommt. Dies kann jedoch da-\n\nhinstehen, da die nach der Rechtsprechung als Voraussetzung für eine zuläs-\n\nsige Wahlfeststellung zwischen einem Vergehen und einem Verbrechen ge-\n\nstellten Anforderungen vorliegend nur hinsichtlich des Merkmals der \"Ge-\n\nwerbsmäßigkeit\" gegeben sind. Das - straferhöhende - Merkmal der \"banden-\n\nmäßigen Begehung\" ist für den Fall, daß die Angeklagten jeweils einen Dieb-\n\nstahl begangen haben, gerade nicht festzustellen, weil die bandenmäßige Be-\n\ngehung eines Diebstahls qualitativ andere Voraussetzungen erfüllen muß, als\n\ndie bandenmäßige Begehung einer Hehlerei. Der bloßen Bandenabrede\n\nkommt beim Diebstahl nicht dieselbe straferhöhende Gewichtung zu wie bei\n\neiner Hehlerei nach den §§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB. Darauf, daß\n\nin der unterschiedlichen tatbestandsmäßigen Ausgestaltung der Bandenbege-\n\nhung bei den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB einerseits und den\n\n§§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB andererseits vor allem bei sogenann-\n\nten gemischten Banden Wertungswidersprüche angelegt sind, die vorliegend\n\nzutage treten, hat der Senat bereits \n\nin seinem Anfragebeschluß vom\n\n22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99 hingewiesen.\n\ne) Damit ist im vorliegenden Fall der mögliche Schuldspruch allerdings\n\nnicht auf die wahldeutige Verurteilung der Angeklagten wegen Diebstahls oder\n\nHehlerei beschränkt. In Fällen, in denen die mehreren als möglich in Betracht\n\nkommenden Geschehensabläufe nicht in vollem Umfang den Voraussetzungen\n\neiner Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage genügen, hat sich die rechtliche\n\nWürdigung auf das rechtsethisch und psychologisch Vergleichbare der mögli-\n\nchen Verhaltensweisen zu beschränken (vgl. BGHSt 15, 266 f.; 25, 182, 185;\n\nGribbohm in LK 11. Aufl. § 1 Rdn. 111 f.; Eser in Schönke/Schröder, StGB\n\n25. Aufl. § 1 Rdn. 108; Rudolphi in SK-StGB 29. Lfg. Anh. zu § 55 Rdn. 44).\n\nDas ist vorliegend über den Grundtatbestand hinaus das Merkmal der Ge-\n\nwerbsmäßigkeit, das vom Landgericht für beide Sachverhaltsalternativen fest-\n\ngestellt ist und für den Fall des Diebstahls, wenn auch nicht als Tatbestands-\n\nmerkmal, wohl aber ähnlich einem Qualifikationstatbestand (vgl. BGHSt 33,\n\n370, 374) in § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB als Regelbeispiel eines besonders\n\nschweren Falls des Diebstahls enthalten ist und für eine wahlweise Verurtei-\n\nlung herangezogen werden kann; dem entspricht auf der Seite der möglichen\n\nHehlereihandlungen der Qualifikationstatbestand des § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB,\n\nder die gewerbsmäßige Hehlerei der (einfachen) Bandenhehlerei des § 260\n\nAbs. 1 Nr. 2 StGB gleichstellt. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend\n\nabgeändert, da ausgeschlossen werden kann, daß eine erneute Hauptver-\n\nhandlung zu weiteren Feststellungen führt, die eine wahldeutige Verurteilung\n\nder Angeklagten wegen Bandendiebstahls bzw. schweren Bandendiebstahls\n\noder Bandenhehlerei bzw. gewerbsmäßiger Bandenhehlerei ermöglichen wür-\n\nden.\n\n3. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung des Strafausspruchs\n\ninsgesamt, da das Landgericht bei der wahldeutigen Verurteilung der Ange-\n\nklagten die Strafen den §§ 244 a Abs. 1, 260 a Abs. 1 StGB entnommen hat.\n\nAufzuheben war auch die für den Angeklagten R. verhängte Einzel-\n\nstrafe wegen Diebstahls; zwar ist das Landgericht davon ausgegangen, daß\n\nder Angeklagte R. diese Tat nicht im Rahmen der Bandenabrede,\n\nsondern als Einzeltäter begangen hat, der Senat kann jedoch nicht mit der er-\n\nforderlichen Sicherheit ausschließen, daß die Höhe der übrigen Einzelstrafen\n\nsich auf die für diese zumindest ähnliche Tat eines Lkw-Diebstahls verhängte\n\nEinzelstrafe ausgewirkt hat.\n\nFür die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, daß bei ei-\n\nner Wahlfeststellung die Strafe dem Gesetz entnommen werden muß, das die\n\nmildeste Strafe zuläßt, was aufgrund einer konkreten Betrachtungsweise zu\n\nermitteln ist (vgl. BGHSt 25, 182, 186; Eser in Schönke/Schröder, StGB\n\n25. Aufl. § 1 Rdn. 114 m.w.Nachw.).\n\nKutzer Rissing-van Saan Miebach\n\n Winkler von Lienen","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-01-19/3-str-500-99","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":6},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 260","ref_norm":"260","n":6},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 260a","ref_norm":"260a","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244a","ref_norm":"244a","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-01-19/3-str-500-99","retrieved":"2026-07-10 10:54:01.003643+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-01-19/3-str-500-99","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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