{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2000-01-10","aktenzeichen":"II ZR 251/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 611, 626 Abs. 1; KSchG §§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1.; BrbgPersVG §§ 4, 67, 68 a) Das als freies Dienstverhältnis begründete Anstellungsverhältnis des Vor- standsmitglieds einer Sparkasse wandelt sich nicht ohne weiteres mit dem Ver- lust der Organstellung infolge einer Sparkassenfusion in ein Arbeitsverhältnis um. b) Bleibt ein derartiges Anstellungsverhältnis mit seinem bisherigen Inhalt als freies Dienstverhältnis bei Weiterbeschäftigung des ehemaligen Organmitglieds als stellvertretendes Vorstandsmitglied bestehen, so sind hierauf im Falle fristloser Kündigung weder die §§ 4, 13 KSchG über die Einhaltung einer Klagefrist noch die §§ 67, 68 BrbgPersVG über das Erfordernis der Mitwirkung des Personalrats anwendbar.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nII ZR 251/98\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ:\nBGHR:\n\nja\n\nnein\n\nVerkündet am:\n10. Januar 2000\nBoppel\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nBGB §§ 611, 626 Abs. 1; KSchG §§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1.; BrbgPersVG §§ 4, 67, 68\n\na) Das als freies Dienstverhältnis begründete Anstellungsverhältnis des Vor-\n\nstandsmitglieds einer Sparkasse wandelt sich nicht ohne weiteres mit dem Ver-\n\nlust der Organstellung infolge einer Sparkassenfusion in ein Arbeitsverhältnis\n\num.\n\nb) Bleibt ein derartiges Anstellungsverhältnis mit seinem bisherigen Inhalt als freies\n\nDienstverhältnis bei Weiterbeschäftigung des ehemaligen Organmitglieds als\n\nstellvertretendes Vorstandsmitglied bestehen, so sind hierauf im Falle fristloser\n\n \n\nKündigung weder die §§ 4, 13 KSchG über die Einhaltung einer Klagefrist noch\n\ndie §§ 67, 68 BrbgPersVG über das Erfordernis der Mitwirkung des Personalrats\n\nanwendbar.\n\nBGH, Urteil vom 10. Januar 2000 - II ZR 251/98 - OLG Brandenburg\n\nLG Potsdam\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 10. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die\n\nRichter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats\n\ndes Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 23. Juni 1998\n\naufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger wurde durch Beschluß des Verwaltungsrats der Kreisspar-\n\nkasse R. (KSK) vom 17. März 1993 zum Mitglied ihres Vorstandes be-\n\nstellt und in dieser Eigenschaft durch Dienstvertrag vom folgenden Tage mit\n\nWirkung ab 1. Mai 1993 für die Dauer von fünf Jahren bei der KSK angestellt.\n\nNach § 8 des Vertrages war der Kläger für den Fall der Fusion der KSK mit\n\neiner anderen Sparkasse verpflichtet, bei der neuen Sparkasse die Aufgaben\n\neines stellvertretenden Vorstandsmitglieds zu übernehmen, ohne daß dadurch\n\neine Verschlechterung der Anstellungsbedingungen eintreten sollte. Aufgrund\n\nöffentlich-rechtlicher Vereinbarung zwischen dem Zweckverband \n\nfür die\n\nM. Sparkasse in P. und dem Landkreis H. wurde\n\ndie KSK mit Wirkung vom 1. Juli 1994 im Wege der Gesamtrechtsnachfolge\n\nvon der Beklagten aufgenommen. Da der Kläger - wie auch die anderen Vor-\n\nstandsmitglieder der KSK - bei der Beklagten nicht als Vorstandsmitglied ver-\n\nwendet werden konnte, beschäftigte ihn diese in Anwendung von § 8 seines\n\nDienstvertrages mit seinem Einverständnis ab 8. Juli 1994 als stellvertretendes\n\nVorstandsmitglied in der Funktion des Gebietsdirektors von R. weiter;\n\ndie Anstellungsbedingungen des Dienstvertrages im übrigen blieben - wie vor-\n\ngesehen - unberührt. Durch Prüfbericht der Innenrevision vom 19. Februar\n\n1995 wurde der Vorstand der Beklagten darüber informiert, daß der Kläger bei\n\neinem für seinen Schwiegersohn geführten Konto seit Ende August 1994 und\n\nbei einem Kreditkonto der F. GmbH (F. GmbH), bei der der Klä-\n\nger Gesellschafter und sein Schwiegersohn Geschäftsführer sei, seit Ende\n\nSeptember 1994 laufend Überziehungen in beträchtlichem Umfang genehmigt\n\nhabe, obwohl ihm dies nach § 18 des Sparkassengesetzes und nach den ihm\n\nbekannten sog. Verhaltensgrundsätzen wegen der persönlichen Beziehungen\n\nzu den Kreditnehmern untersagt gewesen sei; ferner habe er seiner Tochter\n\nund seinem Schwiegersohn im Juli 1994 unter Verstoß gegen die genannten\n\nGrundsätze ein Allzweckdarlehen von 30.000,-- DM gewährt. Der Vorstand der\n\nBeklagten untersagte daraufhin dem Kläger die Genehmigung weiterer Konto-\n\nüberziehungen in diesen Fällen und berief am 23. Februar 1995 den Verwal-\n\ntungsrat zu einer außerordentlichen Sitzung am 6. März 1995 ein. Aufgrund\n\ndes dort gefaßten Beschlusses des Verwaltungsrats erklärten sowohl dessen\n\nVorsitzender als auch - vorsorglich - der Vorstand der Beklagten dem Kläger\n\ngegenüber noch an demselben Tage ohne Beteiligung des Personalrats die\n\nfristlose Kündigung seines Anstellungsverhältnisses.\n\nDas Landgericht hat der Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der fristlo-\n\nsen Kündigung stattgegeben; das Oberlandesgericht hat die dagegen gerich-\n\ntete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Be-\n\nklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an\n\ndas Berufungsgericht.\n\nI. Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, der Kläger habe nach der Fusi-\n\non aufgrund des Verlustes seiner Organstellung durch die Verwendung nur\n\nnoch als stellvertretendes Vorstandsmitglied (sog. Verhinderungsvertreter nach\n\n§§ 15, 16 SpkG-DDR) bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis gestanden,\n\ndas den Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) und des Perso-\n\nnalvertretungsgesetzes \n\nfür das Land Brandenburg \n\n(BrbgPersVG) vom\n\n15. September 1993 (GVBl. I S. 358) unterliege. Damit sei zwar wegen Ver-\n\nsäumung der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG die Berufung des\n\nKlägers auf das Fehlen eines wichtigen Grundes oder eine Verfristung der au-\n\nßerordentlichen Kündigung (§ 626 BGB) ausgeschlossen, nicht jedoch die\n\nGeltendmachung sonstiger Unwirksamkeitsgründe. Die fristlose Kündigung des\n\nArbeitsverhältnisses sei daher wegen Fehlens der erforderlichen Mitwirkung\n\ndes Personalrats nach §§ 67, 68 Abs. 1 Nr. 2, 74 Abs. 3 BrbgPersVG unwirk-\n\nsam. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.\n\nII. Der Senat vermag schon der Prämisse des Berufungsgerichts, der\n\nKläger habe bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis gestanden, nicht zu\n\nfolgen. Tatsächlich liegt ein freies Dienstverhältnis vor, so daß die arbeits-\n\nrechtlichen Überlegungen des Oberlandesgerichts nicht zum Tragen kommen.\n\n1. Aufgrund des wirksam zustande gekommenen ”Dienstvertrages” vom\n\n18. März 1993 stand der Kläger als Mitglied des Vorstandes bei der KSK in\n\neinem freien Dienstverhältnis. In dieser Eigenschaft hatte er eine Organstel-\n\nlung inne, die ihn auch nach dem seinerzeit fortgeltenden § 16 Abs. 1 SpkG-\n\nDDR zum gesetzlichen Vertreter des Dienstberechtigten machte; bereits mit\n\ndieser eigenverantwortlichen, im Kern weisungsfreien Repräsentantenstellung\n\nist die Existenz eines Arbeitsverhältnisses nicht zu vereinbaren (h.M., vgl. für\n\nKapitalgesellschaften nur: BGHZ 49, 30; BAG, Beschl. v. 21. Februar 1994\n\n- 2 AZB 28/93, ZIP 1994, 1044, 1045 f.; vgl. für Sparkassen: BAG, Urt. v.\n\n20. August 1998 - 2 AZR 12/98, S. 23 f., n.v.; Hauschka, Die Dienstrechtsstel-\n\nlung der Vorstandsmitglieder der öffentlich-rechtlichen Sparkassen 1981,\n\nS. 48 f., 53). Auch im übrigen haben die Vertragsparteien das Anstellungsver-\n\nhältnis des Klägers als freies Dienstverhältnis ausgestaltet, wie wesentliche\n\nEinzelbestimmungen des Vertrages, die für ein Arbeitsverhältnis untypisch\n\nsind, zeigen: Gemäß § 1 ist ein Dienstverhältnis auf bestimmte Zeit, nämlich für\n\nfünf Jahre, abgeschlossen; ferner ist der Kläger nach § 1 Abs. 3 verpflichtet,\n\nbei einem entsprechenden Angebot eine Wiederbestellung anzunehmen, wenn\n\ndie Vertragsbedingungen nicht ungünstiger sind als die bisherigen. Nach § 8\n\nAbs. 1 ist er im Falle der Fusion zwar verpflichtet, bei der neuen Sparkasse die\n\nAufgaben eines stellvertretenden Vorstandsmitglieds zu übernehmen, doch soll\n\ndadurch eine Verschlechterung der Anstellungsbedingungen nicht eintreten; im\n\nFalle der Nichtverwendbarkeit soll dieser Umstand für beide Seiten als wichti-\n\nger Kündigungsgrund bei Bestehenbleiben der Grundvergütungs- und Versor-\n\ngungsansprüche des Klägers gelten. § 5 des Vertrages enthält eine eigenstän-\n\ndige Vergütungsregelung, wonach der Kläger - unabhängig von einem Tarif-\n\nvertrag - den erheblichen Jahresgrundbetrag von 145.000,-- DM und daneben\n\neine Aufwandsentschädigung von 2,5 % des Grundbetrages jährlich erhält.\n\nAußerdem hat er Anspruch auf Versorgung und daneben auf Beihilfen nach\n\nden für die Beamten des Landes Nordrhein-Westfalen geltenden Vorschriften,\n\nferner bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf unbefristete\n\nWeiterzahlung seiner Bezüge, maximal bis zur Beendigung seines Dienstver-\n\ntrages - was über die Regelung für ein normales Angestelltenverhältnis weit\n\nhinausgeht.\n\n2. Die so begründete Rechtsstellung als sog. freier Dienstnehmer hat\n\nder Kläger nicht dadurch verloren, daß er nach der Fusion von der Beklagten\n\nnur noch als stellvertretendes Vorstandsmitglied weiterverwendet wurde und\n\ndamit gemäß §§ 15, 16 SpkG-DDR seine Organstellung einbüßte. Mit dem\n\nVerlust der Organstellung wandelte sich - wie das Bundesarbeitsgericht bereits\n\nin einem in der Kernproblematik gleichgelagerten Fall aus der hier in Rede ste-\n\nhenden Fusion entschieden hat (BAG, Urt. v. 20. August 1998 aaO, S. 24 f.) -\n\ndas Dienstverhältnis nicht ohne weiteres in ein Arbeitsverhältnis um. Der Inhalt\n\ndes Anstellungsverhältnisses änderte sich allein durch die in der öffentlich-\n\nrechtlichen Vereinbarung \n\nzwischen \n\ndem \n\nZweckverband \n\nfür \n\ndie\n\nM. Sparkasse in P. und dem Landkreis H. \n\ngeregelte Fusion nicht. Denn nach § 8 der Fusionsvereinbarung gingen die\n\nbestehenden Anstellungsverträge der KSK - seien es Arbeits- oder Dienstver-\n\nhältnisse - im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Beklagte als aufneh-\n\nmende Sparkasse über. Mit den alten Vorstandsmitgliedern der KSK sollten\n\nzwar wegen der seinerzeit fehlenden entsprechenden Verwendungsmöglichkeit\n\nbesondere Regelungen vereinbart werden. Jedoch ist vorliegend lediglich die\n\nbereits in § 8 des Dienstvertrages des Klägers vorgesehene Weiterverwen-\n\ndung als stellvertretendes Vorstandsmitglied umgesetzt worden, die ausdrück-\n\nlich sein bisheriges Anstellungsverhältnis unberührt ließ. Die Beklagte über-\n\nnahm daher den Vertrag mit dem bisher praktizierten Inhalt. Der Trennung zwi-\n\nschen Organstellung und privatrechtlichem Anstellungsverhältnis entsprach es\n\nauch hier, daß der Kläger zwar seine Organstellung, nicht jedoch seine\n\nRechtsstellung als freier Dienstnehmer verlor.\n\n3. Bestand mithin zwischen den Parteien kein Arbeits-, sondern ein frei-\n\nes Dienstverhältnis, so wird der Kläger einerseits nicht durch §§ 4, 14 KSchG\n\ngehindert, sich auf eine etwaige Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündi-\n\ngung gemäß § 626 BGB zu berufen; andererseits scheidet eine Unwirksamkeit\n\ndieser Kündigung wegen Nichtbeteiligung des Personalrats aus (vgl. auch\n\nBAG, Urt. v. 20. August 1998 aaO, S. 30).\n\nDie gegenteilige Rechtsauffassung des Berufungsgerichts beruht auch\n\nauf einem Fehlverständnis des Anwendungsbereichs des KSchG und des\n\nBrbgPersVG. § 14 Abs. 1 KSchG enthält lediglich eine negative gesetzliche\n\nFiktion, wonach Organmitglieder selbst dann von den arbeitsrechtlichen\n\nSchutzbestimmungen ausgeschlossen sind, wenn ihr Rechtsverhältnis zu der\n\njuristischen Person ausnahmsweise nicht als freies Dienst-, sondern als Ar-\n\nbeitsverhältnis ausgestaltet ist (BAGE 39, 16, 25 m. Nw.). Im übrigen ist dieser\n\nNorm weder eine positive noch eine negative Regelung des Arbeitnehmersta-\n\ntus im Sinne des § 1 KSchG zu entnehmen, so daß durch das Entfallen der\n\nOrganstellung nicht etwa die Vorschriften des ersten Abschnitts des KSchG\n\n- wie offenbar das Oberlandesgericht meint - unabhängig vom Vorliegen eines\n\nArbeitsverhältnisses im konkreten Fall Anwendung finden. In vergleichbarer\n\nWeise erfaßt der Beschäftigtenbegriff in § 4 Abs. 1 BrbgPersVG - der genauso\n\ndefiniert ist wie im BPersVG - außer der besonderen Gruppe der Beamten nur\n\ndie Angestellten und Arbeiter, die als Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis\n\nzum Rechtsträger der Dienststelle stehen (vgl. Dietz/Richardi, BPersVG 2. Aufl.\n\n§ 4 Rdn. 27 ff. m.w.Nw.; Klapproth/Eylert/Förster/Keilhold, Das Personalver-\n\ntretungsrecht in Brandenburg, § 4 BrbgPersVG Rdn. 1, 3 f.). Hierzu gehören\n\nersichtlich weder die als freie Dienstnehmer angestellten Organe öffentlich-\n\nrechtlicher Körperschaften oder vergleichbarer juristischer Personen (vgl.\n\nDietz/Richardi aaO, § 4 Rdn. 67; Hauschka aaO, S. 55 f.) noch solche ehema-\n\nligen Organmitglieder, deren Anstellungsverhältnis - wie hier beim Kläger - un-\n\nverändert als freies Dienstverhältnis bestehen geblieben ist.\n\nIII. Eine das angefochtene Urteil im Ergebnis aufrechterhaltende Ent-\n\nscheidung des Senats nach § 563 ZPO kommt schon deshalb nicht in Betracht,\n\nweil das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig -\n\ndafür hinreichende Feststellungen nicht getroffen hat.\n\nIn der erneuten Berufungsverhandlung wird sich das Oberlandesgericht\n\nim wesentlichen mit der zwischen den Parteien streitigen Kernfrage des Vor-\n\nliegens eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB zu befassen\n\nhaben. Hinsichtlich der - vorgelagerten - formalen Streitpunkte einer etwaigen\n\nVerfristung nach § 626 Abs. 2 BGB und einer Abmahnung weist der Senat auf\n\nfolgendes hin:\n\n1. Nach der - im vorliegenden Fall entsprechend heranzuziehenden -\n\ngeänderten Rechtsprechung des Senats zum Fristbeginn für die außerordentli-\n\nche Kündigung des Anstellungsvertrages des Geschäftsführers einer GmbH\n\nnach § 626 Abs. 2 BGB (BGHZ 139, 89) ist hier auf die Kenntnis der Mitglieder\n\ndes für die Kündigung zuständigen Verwaltungsrats der Beklagten (vgl. hierzu\n\nSen.Urt. v. 14. Juli 1997 - II ZR 168/96, WM 1997, 1657, 1658) in ihrer Eigen-\n\nschaft als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung in der Verwaltungs-\n\nratssitzung vom 6. März 1995 abzustellen; insoweit scheidet eine Verfristung\n\naus. Nach den bisherigen Feststellungen ist eine - der Beklagten zurechenba-\n\nre - unangemessene Verzögerung der Einberufung des Verwaltungsrats nicht\n\nersichtlich.\n\n2. Unbegründet sind die Bedenken der Vorinstanzen gegen die Wirk-\n\nsamkeit der fristlosen Kündigung wegen Fehlens einer vorherigen Abmahnung\n\ndes Klägers. Dienstvertragliche Konsequenzen mußten nämlich zumindest\n\nnach dem gegen ihn am 21. Februar 1995 verhängten Verbot, weiterhin Ent-\n\nscheidungen über Kontoüberziehungen der F. GmbH und seines Schwieger-\n\nsohnes zu treffen, nicht besonders angedroht werden; sie lagen für den Kläger\n\nbei künftigen Zuwiderhandlungen - wie bis zum 23. Februar 1995 geschehen -\n\nauch ohne besondere Androhung auf der Hand (vgl. Sen.Urt. v. 13. Juli 1998\n\n- II ZR 131/97, WM 1998, 1779, 1780 = DStR 1998, 1398, 1400 m. Anm.\n\nGoette zur Frage der Anwendbarkeit des arbeitsrechtlichen Grundsatzes der\n\nAbmahnung auf freie Dienstverhältnisse der vorliegenden Art).\n\nRöhricht\n\nHesselberger\n\nGoette\n\n Kurzwelly Kraemer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-01-10/ii-zr-251-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 626","ref_norm":"626","n":5},{"jurabk":"KSchG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":3},{"jurabk":"KSchG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"KSchG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"KSchG","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-01-10/ii-zr-251-98","retrieved":"2026-10-15 10:16:15.742190+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-01-10/ii-zr-251-98","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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