{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"1999-06-30","aktenzeichen":"3 StR 531/99","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\n3 StR 531/99\n\nvom\n\n19. Januar 2000\n\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen Totschlags\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 19. Januar 2000 gemäß § 349\n\nAbs. 4 StPO einstimmig beschlossen:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 30. Juni 1999 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere\n\nStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt. Nach den getroffenen Feststellungen hat\nder Angeklagte nach einem Anruf am Vortage die Prostituierte S.\n\nin ihrer Wohnung aufgesucht, mit ihr den Geschlechtsverkehr mit Kondom\nausgeführt, ihr den Fuß einer Tischlampe an den Kopf geschlagen und sie sodann mit einer Krawatte und einem Lampenkabel erdrosselt. Der Angeklagte\nhat sich dahin eingelassen, das Opfer weder gekannt, noch es angerufen, aufgesucht und schließlich getötet zu haben. Die Strafkammer stützt ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten auch darauf, daß dieser seinem\nVerteidiger, Rechtsanwalt Sch. , gegenüber zugegeben habe, zur Tatzeit\ndoch bei der Prostituierten S. gewesen zu sein. Das habe die\nFreundin des Angeklagten, die Zeugin Monika M. ‚ In einem Gespräch\nmit dem Verteidiger erfahren und an die Zeugen Jolantha M. und\n\nB. weiterberichtet, die dies als Zeugen in der Hauptverhandlung\n\nbekundet haben. Zwar hat die Zeugin Monika M. in der Hauptver-\n\nhandlung bestritten, eine solche Information vom Verteidiger erhalten zu haben, doch habe sie nicht erklären können, wie es zu einem Protokoll über ihre\npolizeiliche Vernehmung gekommen sei, in dem sie eben diese Information\nbestätigt hatte. Schließlich spreche für die Richtigkeit dieses Teilgeständnisses\nund seine Weitergabe an die Zeugin Monika M. ‚ daß der Angeklagte\nseinen Verteidiger hierzu auf Anfrage des Gerichts nicht von seiner anwaltlichen Schweigepflicht entbunden habe, weshalb dieser dann die Aussage verweigert hat. Dies lasse den Schluß zu, daß der Angeklagte seinem Verteidiger\ngegenüber tatsächlich ein solches Teilgeständnis abgegeben und dieser die\nInformation auch weitergegeben hat. Schließlich hat die Strafkammer zu Lasten\ndes Angeklagten gewertet, daß er bei einer Vorladung zu einem Speicheltest\nim Vorfeld der Ermittlungen als einziger von zahlreichen potentiellen Kontaktpersonen mit anwaltlichem Beistand erschienen sei; bei einem reinen Gewis-\n\nsen hätte es dessen nicht bedurft.\n\nDie auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Schuldspruchs, da die Beweis-\n\nwürdigung mehrere durchgreifende Rechtsfehler aufweist.\n\n1. Zwar ist es nicht zu beanstanden, daß die Strafkammer ein Aussageverweigerungsrecht der Zeugin Monika M. nach § 52 Abs. 1 Nr. 1\nStPO als Verlobte verneint hat, doch ist die inhaltliche Wertung der Aussage\n\nrechtsfehlerhaft.\n\nDas Landgericht ist ohne Rechtsfehler zum Ergebnis gekommen, daß\nzumindest im Zeitpunkt der Hauptverhandlung ein Verlöbnis zwischen der Zeu-\n\ngin Monika M. und dem Angeklagten nicht bestanden hat. Entgegen\n\nder Auffassung des Beschwerdeführers kommt es dabei nicht auf zivilrechtliche\nMaßstäbe an, vielmehr setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs\nein Verlöbnis im Sinne des § 52 Abs. 1 Nr. 1 StPO voraus, daß unabhängig\nvon einer zivilrechtlichen Beurteilung im Zeitpunkt der Aussage ein gegenseitiges ernstgemeintes Eheversprechen vorliegt, wobei bereits die einseitige Aufgabe des Heiratswillens das Verlöbnis beseitigt, selbst wenn der andere davon\nnichts weiß (BGHSt 3, 215, 216; 29, 54, 57).\n\n2. Nach den Feststellungen hat die Zeugin Monika M. in einem\npolizeilichen Vernehmungsprotokoll bestätigt, von Rechtsanwalt Sch. darüber informiert worden zu sein, daß der Angeklagte ihm gegenüber eingeräumt\nhabe, am Tattag bei dem Tatopfer S. gewesen zu sein (UA\nS. 19). Die Revision rügt zu Recht, daß diese Feststellung entweder nicht auf\ndem Inbegriff der Hauptverhandlung beruht oder unter Verletzung der Aufklärungspflicht zustande gekommen ist. Eine solche ”Alternativrüge” ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn der Akteninhalt ohne weiteres die Unrichtigkeit der\nUrteilsfeststellungen beweist (vgl. BGHSt 43, 212, 216; BGHR StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung 36). Ein derartiger Ausnahmefall liegt vor. Eine Protokollstelle mit dem von der Strafkammer behaupteten Inhalt ist in den Akten\nnicht enthalten, wie in der Revisionsbegründung zutreffend dargelegt wird. Die\nVernehmungsniederschriften belegen vielmehr, daß die Zeugin auf eine entsprechende Frage der Polizei und auf die erneute Befragung durch den ermittelnden Staatsanwalt jeweils die Aussage verweigert und bei einer anschlie-Benden informellen Unterhaltung gegenüber dem Staatsanwalt beteuert hat,\ndaß ihr Rechtsanwalt Sch. derartiges nicht erzählt habe und daß der Zeuge B. etwas ”in den falschen Hals” bekommen haben müsse. Bei\n\ndieser Sachlage hätte die - sachlich unrichtige - Feststellung im Wege des\n\nVorhalts nur getroffen werden können, wenn einer der beiden an der Vernehmung beteiligten Zeugen auf den Vorhalt einer tatsächlich nicht existierenden\nProtokollstelle deren Existenz der Wahrheit zuwider bestätigt hätte, ohne daß\ndies einer der übrigen Verfahrensbeteiligten bemerkt hätte. Angesichts der Bedeutung der Aussage erscheint das kaum vorstellbar. Selbst wenn man von\ndieser unwahrscheinlichen Möglichkeit ausgehen würde, hätte die vom Beschwerdeführer vorsorglich erhobene Aufklärungsrüge Erfolg. Denn dann hätte\nes sich aufgedrängt, die polizeiliche Protokollführerin zur Tatsache der Aussageverweigerung bei der Polizei und den ermittelnden Staatsanwalt Bu.\n\ndazu zu hören, daß ihm gegenüber die Zeugin ebenfalls die Aussage verwei-\n\ngert und informell das Gegenteil beteuert hatte.\n\n3. Die Schlußfolgerung der Strafkammer, aus der Weigerung des Angeklagten, seinen Verteidiger von seiner beruflichen Schweigepflicht zu entbinden, ergebe sich, daß er ihm gegenüber tatsächlich eingeräumt habe, am Tattag bei S. gewesen zu sein, und daß dieser die Information an\nseine Freundin Monika M. weitergegeben habe, verstößt gegen mehrere Beweisverwertungsverbote und ist zudem in der Sache rechtlich bedenklich.\n\na) Nach dem Grundsatz ”nemo tenetur se ipsum prodere” braucht nie\nmand im Strafverfahren gegen sich selbst auszusagen, § 136 Abs. 1 Satz 2,\n8 243 Abs. 4 Satz 1 StPO. Macht er von diesem Schweigerecht Gebrauch, so\ndarf dies nicht zu seinem Nachteil verwertet werden (vgl. BGHSt 38, 302, 305).\nEbenso wie ein Angeklagter nicht zur Sache aussagen muß, ist er grundsätzlich auch nicht verpflichtet, aktiv zur Sachaufklärung beizutragen (BGHSt 34,\n324, 326).\n\nFür den zur Sache schweigenden Angeklagten ist anerkannt, daß weder\naus seinem Schweigen, noch aus seinem sonstigen prozessualen Verhalten\nwie der Verweigerung einer Mitwirkung an der Sachaufklärung ein belastendes\nIndiz hergeleitet werden darf (Beschluß des Senats vom 22. Dezember 1999\n- 3 StR 401/99, - zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt; Gollwitzer in\nLöwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. §§ 261 Rdn. 79; Schlüchter in SK-StPO\n13. Erg.Lfg. § 261 Rdn. 36; Eisenberg, Beweisrecht der StPO 2. Aufl. Rdn. 899,\n914; Rogall, Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst 1977, S. 59\n\n.).\n\nSchweigt ein Angeklagter nicht umfassend, sondern macht er zu einem\nbestimmten Sachverhalt eines einheitlichen Geschehens Angaben zur Sache\nund unterläßt insoweit lediglich die Beantwortung bestimmter Fragen, so kann\ndieses Schweigen (sog. Teilschweigen) nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von indizieller Bedeutung sein (BGHSt 20, 298, 300; 32, 140,\n145; 38, 302, 307; ablehnend Rogall aaO S. 250 f.; vgl. auch Übersicht bei\nEisenberg aaO Rdn. 906). Fraglich ist, inwieweit diese Grundsätze über die\nVerwertbarkeit des Teilschweigens auf die Bewertung des sonstigen prozessualen Verhaltens eines Angeklagten, der sich zur Sache einläßt, übertragen\nwerden können. Die zur Begründung der Verwertbarkeit des Teilschweigens\nherangezogene Erwägung, der sich zur Sache einlassende Angeklagte unter-\n\nwerfe notwendigerweise seine Einlassung und sein Prozeßverhalten der um-\n\nfassenden Beweiswürdigung (vgl. BGHSt 20, 298, 300), begegnet - jedenfalls\nin dieser weitgefaßten Form - Bedenken. So hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, daß das prozessuale Verhalten eines Angeklagten,\nder zunächst von seinem Schweigerecht Gebrauch macht und erst in einem\n\nspäteren Stadium eine Einlassung abgibt, - entgegen dieser Erwägung - nicht\n\nzu seinem Nachteil verwertet werden darf (\"anfängliches Schweigen” - st. Rspr.\nvgl. BGHSt 38, 302, 305 m.w.Nachw.). Ebensowenig darf nachteilig gewertet\nwerden, daß ein Angeklagter zu einer von mehreren selbständigen Taten\nschweigt, da er sich insoweit eben nicht selbst zum Beweismittel macht (BGHSt\n32, 140, 145).\n\nDer Senat ist der Auffassung, daß nachteilige Schlüsse aus der Wahrnehmung prozessualer Rechte durch einen Angeklagten jedenfalls dann nicht\ngezogen werden dürfen, wenn dieses Prozeßverhalten nicht in einem engen\nund einem einer isolierten Bewertung unzugänglichen Sachzusammenhang mit\ndem Inhalt seiner Einlassung steht. Dies gilt insbesondere in einem Fall wie\nhier, in dem es der Angeklagte abgelehnt hat, seinen eigenen Verteidiger von\nder Schweigepflicht zu entbinden und zwar zu einem Beweisthema, das nicht\nGegenstand seiner Einlassung war, sondern ein vertrauliches, potentiell tatrelevantes Gespräch zwischen ihnen betrifft. Die Verwertung der Ablehnung ist\nunzulässig, da sich der Angeklagte durch sie nicht in irgendeiner Form zum\nBeweismittel gemacht, sondern sein Recht ausgeübt hat, ein Beweismittel,\n\nüber das er verfügen konnte, nicht gegen sich verwenden zu lassen.\n\nWie der Generalbundesanwalt zu Recht hervorgehoben hat, unterscheidet sich damit der Sachverhalt wesentlich von dem, der der Entscheidung in\nBGHSt 20, 298 zugrundegelegen hat. Dort hatte sich der Angeklagte zu seiner\nVerteidigung auf den Inhalt eines in einer anderen Sache geführten Beratungsgesprächs mit einem Rechtsanwalt berufen und dabei eine Einlassung\nabgegeben, die nur von dem Rechtsanwalt bestätigt oder widerlegt hätte werden können. In diesem besonders gelagerten Fall hat es der Bundesgerichts-\n\nhof für zulässig erachtet, daß das Landgericht aus dem Umstand, daß der An-\n\ngeklagte den Rechtsanwalt nicht von seiner Schweigepflicht entbunden hat,\nden Schluß gezogen hat, seine Behauptung sei unwahr (BGHSt 20, 298, 301).\nDamit hatte sich dort der Angeklagte mit der Angabe eines bestimmten Gesprächsinhalts selbst zum Beweismittel gemacht, das der kritischen Würdigung\ndes Tatrichters unterliegt. Dieser konnte dabei berücksichtigen, daß die Einlassung des Angeklagten - letztlich als Folge der fehlenden Entbindungserklä-\n\nrung - durch andere Beweismittel nicht bestätigt worden ist.\n\nb) Die nachteilige Wertung der Weigerung des Beschuldigten, seinen\nVerteidiger von der Schweigepflicht zu entbinden, verstößt darüber hinaus\nauch gegen das durch Art. 6 Abs. 3 Buchst. c MRK und das Rechtsstaatsprinzip verfassungsrechtlich verbürgte Recht des Beschuldigten auf Beiziehung\neines Verteidigers (Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. Einl. Rdn. 82).\nDie Gewährleistung einer wirksamen Strafverteidigung setzt ein Vertrauensverhältnis zwischen Verteidiger und Beschuldigten voraus (vgl. BGHSt 33, 347,\n349), zu dem die Verschwiegenheit des Rechtsanwaltes über das ihm vom Beschuldigten Anvertraute gehört. Dem trägt die Rechtsordnung durch das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StPO, die Beschlagnahmefreiheit nach § 97 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StPO und die strafrechtliche Bewehrung eines Bruchs der Schweigepflicht nach § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB Rechnung. Müßte ein Beschuldigter gewärtigen, daß sein Bestehen auf der Schweigepflicht über anvertraute Mitteilungen als belastendes Indiz zum Nachweis\nseiner Schuld herangezogen werden könnte, würde dieses Recht auf wirksame\n\nStrafverteidigung unterlaufen werden.\n\nc) Schließlich begegnet die Schlußfolgerung der Strafkammer unabhän-\n\ngig von ihrer beweisrechtlichen Unzulässigkeit auch sachlich-rechtlichen Be-\n\ndenken. Sie setzt sich nämlich nicht mit der Möglichkeit auseinander, daß ein\nBeschuldigter - insbesondere auf Anraten seines Verteidigers - es aus prinzipiellen Gründen ablehnen kann, seinen Verteidiger über den Inhalt der mit\nihm geführten vertraulichen Gespräche als Zeugen aussagen zu lassen, auch\nwenn die Entbindung auf einen bestimmten Punkt beschränkt werden könnte\nund im konkreten Fall eine Belastung in der Sache nicht befürchtet werden\nmüßte. Die weitere Schlußfolgerung der Strafkammer, die Verweigerung einer\nEntbindungserklärung lasse nicht nur den Schluß zu, der Angeklagte habe seinem Verteidiger gegenüber die Anwesenheit am Tatort eingestanden, sondern\nrechtfertige darüber hinaus auch die Annahme, daß dieser die fragliche Information an die Zeugin Monika M. weitergegeben habe, würde ohnehin\nvoraussetzen, daß der Angeklagte bei dieser Weitergabe anwesend war oder\n\nsonst davon Kenntnis erhalten hatte. Dazu ist jedoch nichts festgestellt.\n\n4. Die Strafkammer durfte auch den Umstand, daß sich der Angeklagte\nbei der Entnahme einer Speichelprobe von einem anwaltlichen Beistand hat\nbegleiten lassen, obwohl er bei einem \"reinen Gewissen” dessen nicht bedurft\nhätte (UA S. 31 f.), nicht als Indiz für seine Täterschaft werten. Zwar war der\nAngeklagte zu diesem Zeitpunkt noch nicht Beschuldigter in einem gegen ihn\ngerichteten Ermittlungsverfahren, sondern gehörte lediglich zum Kreis von Personen, die in die Ermittlungen einbezogen worden waren, weil Anhaltspunkte\nfür einen telefonischen Kontakt mit dem späteren Tatopfer gegeben waren.\nDamit standen ihm zu diesem Zeitpunkt die förmlichen Rechte eines Beschuldigten, insbesondere das Recht auf Aussagefreiheit und Verteidigung, noch\nnicht zu. Ob und in welchem Umfang derartige Rechte auf Verdächtige im\nVorfeld einer Beschuldigung entsprechend anzuwenden sind, braucht der Se-\n\nnat nicht zu entscheiden. Jedenfalls ist eine verdächtige Person, die Gegen-\n\n-10-\n\nstand gezielter Ermittlungsmaßnahmen wird - wie hier der Einbeziehung in einen Speicheltest zur Durchführung molekulargenetischer Untersuchungen -,\nberechtigt, sich eines anwaltlichen Beistandes zu bedienen (vgl. § 3 BRAO; für\nden Beistand eines Zeugen: §§ 68 b, 406 f, 406 g StPO; BVerfGE 38, 105).\nDas Recht einer fairen Verfahrensgestaltung erfordert es, auch ihr die Möglichkeit einzuräumen, mit der Hilfe eines Beistandes nicht nur die Rechtmäßigkeit\nsolcher Ermittlungsmaßnahmen überprüfen zu lassen, sondern auch sonst mit\ngeeigneten Maßnahmen darauf hinzuwirken, baldmöglichst aus dem Kreis der\n\nTatverdächtigen ausgeschieden zu werden.\n\nDie Strafkammer stellt zwar ein solches Recht grundsätzlich nicht in\nFrage, bedenkt jedoch nicht, daß sie mit der Verwertung der Beistandsbestellung als belastendes Indiz dieses Recht unterlaufen und aushöhlen würde.\nDenn wenn ein Verdächtiger in einer derartigen Situation mit nachteiligen Konsequenzen zu rechnen hätte, könnte er nicht mehr frei und unbefangen von\nseinem Recht Gebrauch machen. Im übrigen ist die Schlußfolgerung der Strafkammer auch in der Sache rechtlich bedenklich, da die Annahme, daß sich nur\nein schuldiger Verdächtiger eines anwaltlichen Beistandes bediene, nicht gerechtfertigt ist und außer Acht läßt, daß auch ein Unschuldiger ein Interesse\ndaran haben kann, einen bestehenden Verdacht mit anwaltlicher Hilfe baldmöglichst auszuräumen. Den Verstoß gegen dieses Beweisverwertungsverbot,\nder mehr dem materiellen Beweiswürdigungsrecht zuzurechnen ist, mußte der\nSenat auch ohne entsprechende Verfahrensrüge auf die Sachrüge hin berücksichtigen (vgl. BGHSt 25, 100).\n\n5. Der Senat kann nicht mit Sicherheit ausschließen, daß das Urteil auf\n\ndiesen Rechtsfehlern beruht. Der Generalbundesanwalt hat zwar zu Recht\n\n-11-\n\ngeltend gemacht, daß gegen den Angeklagten eine Fülle weiterer Beweismittel\nspricht, die von diesen Rechtsfehlern nicht berührt werden. Doch kann, worauf\nder Beschwerdeführer in seiner Erwiderung auf den Verwerfungsamtrag des\nGeneralbundesanwalts hingewiesen hat, nicht davon ausgegangen werden,\ndaß sich die Strafkammer allein auf Grund der Aussagen der Zeugen Jolantha\nM. und B. ‚ die beide lediglich Zeugen vom Hörensagen\nsind, vom Vorliegen eines Teilgeständnisses des Angeklagten gegenüber dem\nVerteidiger Rechtsanwalt Sch. überzeugt hätte, wenn die diese Information\nvermittelnde Zeugin Monika M. als belastendes Zwischenglied und\ndie nachteilige Wertung der Verweigerung einer Entbindungserklärung entfällt.\nDa die Strafkammer jedoch ihre Überzeugung maßgeblich u.a. auf dieses Teilgeständnis gegründet hat und die beweiskräftigeren Indizien aus der molekulargenetischen Untersuchung des am Tatort vorgefundenen Kondoms und der\n\nTatwerkzeuge erst am Schluß als lediglich zusätzliche Bestätigung des bisher\n\n-12-\n\ngefundenen Beweisergebnisses bewertet (UA S. 32), kann der Senat nicht mit\nder erforderlichen Sicherheit ausschließen, daß sie ohne die genannten erheb-\n\nlichen Beweiswürdigungsfehler zum gleichen Ergebnis gelangt wäre.\n\nKutzer Miebach Winkler\n\nPfister von Lienen\n\nNachschlagewerk: ja\nBGHSt: ja\n\nVeröffentlichung: ja\n\nStPO 88 81 c, 136 Abs. 1, 137 Abs. 1, 243 Abs. 4, 261\n\n1. Auch bei einem Angeklagten, der sich zur Sache eingelassen hat, darf aus\nder aktiven Verweigerung der Mitwirkung an der Sachaufklärung jedenfalls\ndann kein ihm nachteiliger Schluß gezogen werden, wenn dieses Prozeßverhalten nicht in einem engen und einem einer isolierten Bewertung unzugänglichen Sachzusammenhang mit dem Inhalt seiner Einlassung steht\n(hier: Nichtentbindung des Verteidigers von der Schweigepflicht, Abgrenzung zu BGHSt 20, 298).\n\n-13 -\n\n2. Erscheint eine Person, die von der Polizei zu einem Speicheltest für eine\nmolekulargenetische Untersuchung geladen wird, - anders als andere,\nebenfalls vorgeladene Personen - im Beistand eines Anwalts, so darf dies in\n\neinem späteren Strafverfahren gegen sie nicht als belastendes Indiz ver-\n\nwertet werden.\n\nBGH, Beschl. vom 19. 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