{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1999-06-08","aktenzeichen":"4 StR 558/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\nvom\n\n4 StR 558/99\n\n10. Februar 2000\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Körperverletzung mit Todesfolge\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Februar\n\n2000, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nProf. Dr. Meyer-Goßner,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Kuckein,\n\nAthing,\n\ndie Richterin am Bundesgerichtshof\nSolin-Stojanovic,\n\nder Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Ernemann\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt in der Verhandlung,\nBundesanwalt bei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\nals Vertreter der Nebenklägerin D. ,\n\nJustizangestellte\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\nLandgerichts Arnsberg vom 8. Juni 1999 mit den Feststel-\n\nlungen aufgehoben.\n\n2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,\nauch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine als\nSchwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts\n\nHagen zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine auf die Sach-\n\nbeschwerde gestützte Revision hat Erfolg.\n\n1. Nach den Feststellungen sprach der als Ladendetektiv in einem Kaufhaus tätige Angeklagte den Kunden D. , bei dem er \"glaubte, gesehen zu\nhaben”, daß er einige Compact Discs (CDs) in seine Jackentasche gesteckt\nhatte, hinter der Kasse an, wobei er sich als Detektiv auswies. Als der 13 kg\nschwerere und 13 cm größere D. sich der Feststellung seiner Personalien\nwidersetzte, nach dem Angeklagten schlug - oder ihn beiseite schob - und die\nFlucht ergriff, verfolgte ihn der Angeklagte und sprang ihn von hinten an, wobei\ner seinen linken Arm um dessen Hals legte. Durch den Anprall gingen beide zu\nBoden. Während der Angeklagte versuchte, den in die \"Unterlage” geratenen\n\nD. ”am Boden zu fixieren”, rief er um Hilfe und forderte D. \"mehrfach auf,\n\nsich zu ergeben und zum Zeichen der Aufgabe mit der Hand auf den Boden zu\n\nschlagen”. D. zeigte jedoch \"keine derartige Reaktion”. Der \"wenige Augenblicke” später hinzukommende Inhaber eines Schuhreparaturstandes, R. ,\nhielt die rechte Hand des D. und, als dieser mit den Beinen um sich schlug,\nauch ein Bein fest. \"Wenige Minuten” danach trat der Leiter des Kaufhauses,\nM. ‚hinzu. Er drückte den rechten Arm des D. , den R. \"kaum noch” festhalten konnte, mit seinem Knie zu Boden; ferner veranlaßte er, daß die Polizei\nverständigt wurde. \"Während der gesamten Zeit hielt der Angeklagte den Hals\ndes D. weiter in seiner linken Armbeuge, wobei er den ertappten Dieb\nüber einen Zeitraum von mindestens drei Minuten ohne Unterlaß derart würgte,\ndaß diesem die Luftzufuhr vollständig abgeschnitten wurde” (UA 8). Die einoder zweimal gestellte Frage des M. ,”ob der Mann noch Luft bekomme”, bejahte der Angeklagte. Als wenige Minuten später der Polizeibeamte P. erschien, forderte M. diesen auf, dem D. Handfesseln anzulegen, da sich\n\"D. nach dem Eindruck des ...M. weiterhin derart stark zur Wehr setzte, daß\ner ihn mit seinem rechten Arm anhob”. Nachdem M. und R. den \"nunmehr\nregungslos am Boden liegenden D. ” losgelassen hatten, diesem Handfesseln\nangelegt worden waren und auch der Angeklagte D. losließ, drehte P.\n\ndessen ”\"reglosen Körper” um. Das Gesicht des D. war blau verfärbt; er\nwar infolge der Strangulation durch den Angeklagten erstickt. In seiner Jacke\nwurden fünf CDs gefunden, die aus dem Kaufhaus stammten und nicht bezahlt\n\nworden waren.\n\n2. Nach Auffassung des Landgerichts hat der Angeklagte den D.\nnach § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO vorläufig festnenmen und am Boden fixieren”,\nnicht aber einen Würgegriff anlegen dürfen. Gegen diesen habe D. vielmehr\nein Notwehrrecht zugestanden. Durch die \"Körperverletzung in Form des Wür-\n\ngens” habe der Angeklagte den Tod des D. fahrlässig verursacht, wes-\n\nhalb er der Körperverletzung mit Todesfolge schuldig sei. Ein Erlaubnisirrtum\nsei ausgeschlossen, weil der Angeklagte sich nicht über den Umfang der recht-\n\nlichen Grenzen eines Rechtfertigungsgrundes geirrt habe.\n\n3. Diese Bewertung wird von den Feststellungen nicht getragen. Entscheidend für die Frage einer möglichen Rechtfertigung des Angeklagten bzw.\nfür einen darauf bezogenen Irrtum seinerseits sind Reihenfolge und Intensität\nvon Angriff und Abwehr zu dem Zeitpunkt, als D. zu Boden gegangen\n\nwar.\n\na) Das Landgericht geht zutreffend davon aus, daß das Handeln des\nAngeklagten zunächst durch das Festnahmerecht nach § 127 Abs. 1 Satz 1\nStPO gerechtfertigt war. Als Ladendetektiv hatte der Angeklagte zwar keine\npolizeilichen Rechte und Funktionen; er durfte aber solche Handlungen vornehmen, die ”jedermann” gestattet sind (vgl. Wache in KK/StPO 4. Aufl. § 163\nRdn. 7). Da sich sein Tatverdacht - durch Auffinden der entwendeten CDs in\nder Jackentasche des D. - bestätigt hat, kommt es auf die umstrittene Frage,\nob eine Festnahme nach § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO nur zulässig ist, wenn eine\nStraftat wirklich begangen worden ist (vgl. hierzu Kargl NStZ 2000, 8 ff.\nm.w.N.), nicht an. Der Angeklagte hatte D. \"auf frischer Tat” noch am Tatort betroffen. Da D. , auf den Diebstahl angesprochen, zu flüchten versuchte,\nwar der Angeklagte befugt, ihn vorläufig festzunehmen, auch wenn\n- wozu sich das Landgericht nicht äußert - D. keinen räuberischen Diebstahl,\nsondern nur einen Diebstahl begangen hatte; denn § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO -\nder an die ”Frische” und nicht an die \"Schwere” der Tat anknüpft (so zutreffend\nKargl aaO S. 14; Schröder Jura 1999, 10, 11; vgl. auch § 127 Abs. 3 StPO) -\n\ngilt unabhängig von der Gewichtigkeit der Tat und vom Wert der Beute bei al-\n\nlen Verbrechen oder Vergehen (vgl. RGSt 17, 127; BayObLGSt 1986, 52, 55;\nBorchert JA 1982, 338, 344; Krause in AK/StPO § 127 Rdn. 11; a.A. Hilger in\nLöwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 127 Rdn. 19 m.w.N.; für ”offenkundige Bagatellfälle” auch Schröder aaO S. 12; anders auch bei Ordnungswidrigkeiten,\ns.8 46 Abs. 3 Satz 1 OWiG). Allerdings gestattet das Recht zur Festnahme\nnicht die Anwendung eines jeden Mittels, das zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist, selbst wenn die Ausführung oder Aufrechterhaltung der Festnahme sonst nicht möglich wäre. Das angewendete Mittel muß vielmehr zum Festnahmezweck in einem angemessenen Verhältnis stehen. Unzulässig ist es daher regelmäßig, die Flucht eines Straftäters durch Handlungen zu verhindern,\ndie zu einer ernsthaften Beschädigung seiner Gesundheit oder zu einer unmittelbaren Gefährdung seines Lebens führen (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 50;\nBGHR StGB § 32 Abs. 1 Putativnotwehr 1 [jeweils zum Schußwaffengebrauch];\nSchroeder JuS 1980, 336, 337; Kargl aaO S. 14 f.; Kleinknecht/Meyer-Goßner\nStPO 44. Aufl. § 127 Rdn. 14). Dazu gehört auch das lebensgefährdende Würgen eines auf frischer Tat Betroffenen. Der durch § 127 StPO geschützte staatliche Strafanspruch hat nämlich grundsätzlich hinter der Gesundheit des Straftäters zurückzutreten. Der Norm eine weiter gehende Befugnis zu entnehmen\nist zudem entbehrlich, weil dann, wenn sich der Festzunehmende dem Einsatz\nzulässiger Mittel mit Gewalt widersetzt, dem Festnehmenden § 32 StGB mit\nweiter reichenden Notwehrbefugnissen zur Seite steht (vgl. Arzt in FS für\nKleinknecht 1985 S. 1, 10, 12; Borchert aaO; Schröder aaO S.12; Boujong in\nKK/StPO 4. Aufl. § 127 Rdn. 5, 28; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO 8 127\nRdn. 17).\n\nb) Nach diesen Grundsätzen durfte der Angeklagte den flüchtenden\n\nD. von hinten anspringen, zu Fall bringen und am Boden ”fixieren”. Die hiermit\n\nverbundene Freiheitsberaubung und Nötigung war gerechtfertigt (vgl. BGH,\nUrteil vom 11. Januar 1983 - 1 StR 742/82; BayObLGSt 1959, 38, 41; 1986, 52,\n55; OLG Hamm NStZ 1998, 370). Selbst wenn - wie das Landgericht meint - in\ndem ”\"Anspringen” und ”Niederreißen” eine Körperverletzung liegen sollte, war\ndiese nach Lage der Sache unvermeidlich und als Folge des erforderlichen\nZugriffs durch § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO gedeckt (vgl. RGSt 34, 443, 446; KG\nVRS 19, 114, 115; OLG Karlsruhe NJW 1974, 806, 807; OLG Stuttgart NJW\n1984, 1694, 1695; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO 8 127 Rdn. 14; einschränkend Jescheck/Weigend Lehrbuch des Strafrechts AT 5. Aufl. S. 398 f. Fn. 31;\na.A. Arzt aaO S. 10 f.).\n\nc) Die Feststellungen des Landgerichts zum weiteren Geschehensablauf\nsind jedoch unklar. Sie lassen nämlich nicht erkennen, von wem das Angriffsverhalten ausging, nachdem die beiden Kontrahenten zu Boden gegangen wa-\n\nren:\n\nIn seiner rechtlichen Würdigung verweist das Landgericht auf das Fest-\n\nhalten am Boden und das anschließende Anlegen des Würgegriffes am Hals.\nDies spricht ebenso wie die Bejahung einer Notwehrlage für D. durch das\nSchwurgericht für einen nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zum\nFestnahmezweck stehenden und deshalb durch § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO nicht\n\nmehr gedeckten vom Angeklagten ausgehenden Angriff.\n\nDas Urteil enthält aber auch Anhaltspunkte, die auf eine aktive\n- tätliche - Gegenwehr des D. schon gegen das bloße Festhalten am Boden hinweisen: So sind der Hilferuf und vor allem die mehrfache Aufforderung\n\ndes Angeklagten - gleich zu Beginn der Auseinandersetzung -, sich zu ergeben\n\nund dies mit der Hand anzuzeigen, kaum anders verständlich, als daß sich D.\n\naktiv gegen seine Festnahme zur Wehr gesetzt hat. Dementsprechend teilt das\nLandgericht in den Feststellungen auch mit, der Angeklagte habe \"versucht”,\nseinen Gegner am Boden zu fixieren und dessen rechten Arm festzuhalten. Für\nein tätliches, von D. ausgehendes Angriffsverhalten am Boden könnte\nauch sprechen, daß dieser mit den Beinen um sich schlug, noch bevor der\n\nKaufhausleiter M. hinzutrat.\n\nd) Die Verurteilung wegen Körperverletzung mit Todesfolge wäre dann\nrechtlich zutreffend, wenn der Angeklagte im weiteren Verlauf der Auseinandersetzung, ohne durch die Gegenwehr des D. in eine Notwehrlage versetzt und im Rahmen eigenen Notwehrrechts dazu veranlaßt worden zu sein,\nden Würgegriff angelegt hätte (vgl. BGHSt 24, 356, 357 f.; BGH NJW 1991,\n503, 504; BGHR StGB § 32 Abs. 2 Verteidigung 8; BGH, Urteil vom 11. Januar\n1983 - 1 StR 742/82). Das wäre etwa der Fall, wenn D. , ohne den Angeklagten tätlich anzugreifen, nur zu fliehen versuchte (vgl. RGSt 34, 443, 446). Hätte\nder Angeklagte dies erkannt, so hätte er der nach § 32 StGB gerechtfertigten,\nsich nämlich gegen das Würgen richtenden Abwehr des D. nicht mit der Fortsetzung des Würgens begegnen dürfen. Von einer solchen Notwehrlage des\n\nD. scheint das Landgericht ausgegangen zu sein (vgl. UA 18). Ein an sich\nmöglicher Erlaubnisirrtum des Angeklagten (vgl. hierzu Wessels/Beulke Strafrecht AT 29. Aufl. Rdn. 482 ff.) wäre hier nur ein - vermeidbarer - Verbotsirrtum\n(§ 17 StGB), der eine Bestrafung wegen Körperverletzung mit Todesfolge nicht\nberührte (vgl. BGH GA 1969, 23, 24; NStZ 1987, 322; 1988, 269, 270).\n\ne) Dagegen wäre der Angeklagte (nur) wegen fahrlässiger Tötung (§ 222\n\nStGB) zu bestrafen, wenn sich D. gegen seine rechtmäßige ”Fixierung”\n\nam Boden - gegen die ihm kein Notwehrrecht zustand (vgl. BGH StV 1993,\n241, 242; BGH, Beschluß vom 25. Mai 1998 - 5 StR 52/98; OLG Düsseldorf\nNStZ 1991, 599; OLG Hamm NStZ 1998, 370) - tätlich zur Wehr gesetzt hat\noder wenn dies nicht ausgeschlossen werden kann. Gegen einen solchen Angriff des D. war der Angeklagte nämlich zur - zunächst unbeschränkten - Notwehr berechtigt. Er durfte in diesem Fall dasjenige Abwehrmittel wählen, das\neine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr gewährleistete (vgl. BGH\nGA 1968, 182, 183). Er war nicht gehalten, auf die Anwendung weniger gefährlicher Abwehrmittel zurückzugreifen, wenn deren Wirkung für die Abwehr\nzweifelhaft war; auf einen Kampf mit ungewissem Ausgang brauchte er sich\nnicht einzulassen (st.Rspr., vgl. BGHSt 24, 356, 358; 25, 229, 230; 27, 336,\n337; BGH NStZ 1998, 508, 509 m.w.N.).\n\nFür einen objektiven Dritten in der Tatsituation des Angeklagten (vgl.\nBGH StV 1999, 143, 145) gab es hier zum - lediglich mit Körperverletzungswillen vorgenommenen - Anlegen des Würgegriffs keine mildere Handlungsalternative: Auf die mehrfache Aufforderung zu Beginn der auch vom Angeklagten\ngegenüber seinem größeren, schwereren und gewaltbereiten Gegner mit blo-Ber Körperkraft ausgetragenen Auseinandersetzung, sich durch Handzeichen\nzu ergeben, ist der zu diesem Zeitpunkt noch nicht bewußtlose D. nämlich nicht eingegangen (vgl. hierzu BGH NStZ 1996, 29). Nichts anderes ergibt\nsich im Hinblick auf die hinzugekommenen Helfer R. undM. ,daes auch\nnach deren Eingreifen nicht gelang, D. zu beruhigen, und sich die Beteiligten erst vom Anlegen der Handfesseln durch die zwischenzeitlich eingetrof-\n\nfene Polizei Abhilfe versprachen.\n\n-10-\n\nDie Rechtfertigung des Würgegriffs entfiel jedoch objektiv, als D. in\nder zweiten Minute der Strangulation bewußtlos wurde und mit Erstickungskrämpfen reagierte. Der Angeklagte war jetzt, soweit Trutzwehr überhaupt erforderlich war, zur größtmöglichen Schonung angehalten (vgl. zu Schuldunfähigen BGHSt 3, 217, 218; BayObLG NStZ 1991, 433, 434; StV 1999, 147 f.;\nWessels/Beulke aaO Rdn. 344; Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. 8 32 Rdn. 19\nm.w.N.). Im Verkennen dieses Sachverhalts läge für ihn ein Erlaubnistatbestandsirrtum (BGH NStZ 1987, 20; 1996, 29, 30; NJW 1995, 973; BGH, Beschluß vom 20. Juli 1999 - 1 StR 313/99). Er hätte nämlich nicht mehr getan,\nals er bei einer wirklich fortbestehenden Notwehrlage hätte tun dürfen (vgl.\nBGH NJW 1992, 516, 517 [ein drei bis fünf Minuten andauernder Würgegriff\nkann ”in der angewandten Stärke und Dauer” die erforderliche Verteidigung\ngegen einen tätlichen Angriff sein]; s. ferner BGH NStZ 1983, 500; 1997, 96,\n97). Die irrige Annahme eines rechtfertigenden Sachverhalts wäre wie ein den\nVorsatz ausschließender Irrtum über Tatumstände nach § 16 Abs. 1 Satz 1\nStGB zu bewerten (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 3, 105, 106 f.; 194, 196; 31, 264,\n286 f.; BGH NStZ 1996, 34, 35), so daß der Vorwurf (vorsätzlicher) Körperver-\n\nletzung mit Todesfolge entfiele.\n\nDer Irrtum des Angeklagten würde aber auf einer Außerachtlassung der\ngebotenen und ihm persönlich zuzumutenden Sorgfalt beruhen, so daß er wegen fahrlässiger Tötung zu bestrafen wäre (§ 16 Abs. 1 Satz 2 StGB; vgl. BGH\nNJW 1992, 516, 517; NStZ 1983, 453; 1987, 172; 1988, 269, 270). Ihm war\nnämlich die Gefährlichkeit des Würgegriffs bekannt, konkret erkennbar (dyspnoische Atembewegungen des D. ) und durch die Frage des Kaufhausleiters\nM. ,”ob der Mann noch Luft bekomme”, zusätzlich deutlich vor Augen geführt\n\nworden.\n\n-11-\n\n4. Die Sache bedarf daher zur näheren Klärung des Geschehensablaufs\nerneuter Verhandlung und Entscheidung. Der Senat macht bei der Zurückverweisung von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. StPO Gebrauch.\n\nMeyer-Goßner Kuckein Athing\n\nSolin-Stojanovic Ernemann\n\nNachschlagewerk: ja\nBGHSt: ja\nVeröffentlichung: ja\n\nStPO 8 127 Abs. 1 Satz 1\n\nZum Festnahmerecht nach § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO.\n\nBGH, Urteil vom 10. 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