{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1997-06-11","aktenzeichen":"2 StR 134/97","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"X\n\nBUNDESGERI CHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\n2_StR 134/97\nmn 29 Il\n\nAna\n\nvom\n11. Juni 1997\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nTorsten M EEE SU Aw, geboren am\n\nwegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitte\ngeringer Menge u.a.\n\n2\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des\nGeneralbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdefüh-\n\nrers am 11. Juni 1997 gemäß S 349 Abs. 2 und 4 StPO be-\n\nschlossen:\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten wird\ndas Urteil des Landgerichts Gera\nvom 7. Oktober 1996, soweit es ihn\n\nbetrifft,\n\nl. im Schuldspruch dahin geändert,\ndaß der Angeklagte im Falle II 7\nder Urteilsgründe des unerlaubten\nHandeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchter\nunerlaubter Einfuhr von Betäu-\n\nbungsmitteln schuldig ist,\n\n2. im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mit den zugehörigen\n\nFeststellungen aufgehoben.\n\nIl. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an eine allgemeine\nStrafkammer des Landgerichts zurück-\n\nverwiesen.\n\nIII. Die weitergehende Revision wird ver-\n\nworfen.\n\nAuflösung der mit Urteil des Amtsgerichts Jena vom\n28.07.1995 -.. verhängten Gesanmtfreiheitsstrafer zu einer\n\nGesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.\n\nBeschlußtenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist\neS unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 Stpo.\n\nlungen getroffen:\n\nIn den Fällen II1l, Iı 2, II 4 und II5 der Urteilsgründe fuhr der Angeklagte jeweils mit einem oder mehreren\nBegleitern nach Holland, erwarb dort Haschisch jeweils in\nnicht geringer Menge, führte dies in die Bundesrepublik\nDeutschland ein, verkaufte es hier teilweise und verwendete\n\nes zum Teil zum Eigenverbrauch. Im Falle II 6 der Urteils-\n\nFer\n\nDer Angeklagte erhielt das Haschisch (in nicht geringer\nMenge), welches zum großen Teil in seiner Wohnung sichergestellt werden konnte. Im Fall II 7 der Urteilsgründe wollte\nder Angeklagte mit einem Begleiter in Holland erneut Haschisch erwerben. In Amsterdam kauften sie zum gewinnbringenden Weiterverkauf für 2.000 DM 400 Tabletten, die sie\naufgrund der Beteuerungen des Verkäufers für Ecstasy-Tabletten hielten und nach Deutschland verbrachten. Die Untersuchung der beim Angeklagten sichergestellten Tabletten\n\nergab, daß es sich um Vitamintabletten handelte.\nII.\n\nIm Falle II 7 der Urteilsgründe, in dem der Tatrichter\nversuchten Erwerb von Betäubungsmitteln angenommen hat, ist\n\nder Schuldspruch zu ändern.\n\nDer Angeklagte ist insoweit des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchter\nunerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln schuldig zu sprechen. Derjenige, der mit Drogen handeln will, aber getäuscht wird, erfüllt nicht den Tatbestand des S$S 29 Abs. 6\nBtMG, sondern den des S 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, wobei vollendetes Handeltreiben vorliegt (vgl. u.a. BGH NStZ 1992, 191;\nBGHSt 38, 58, 61; BGHSt 6, 246; vgl. auch Franke/Wienroeder\nBtMG S 29 Rdn. 231; a.A. für diesen Fall wohl Körner BtMG\n4. Aufl. S$S 29 Ran. 1152).\n\nHinsichtlich der Einfuhr durch das Verbringen der Tabletten aus den Niederlanden nach Deutschland liegt nur ein\n\n(untauglicher) Versuch vor.\n\nFo?\n\nBei der gegebenen Sachlage scheidet die Bejahung einer\n\nnicht geringen Menge aus.\n\nDer Senat hat den Schuldspruch entsprechend selbst geändert. S 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der - insoweit geständige - Angeklagte nicht anders als geschehen\nhätte verteidigen können, wenn er auf die andere rechtliche\n\nBewertung seiner Tat hingewiesen worden wäre.\n\nIn den Fällen II 1, II 2, II 4- II6 der Urteilsgründe ist eine Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen\nunerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln, im Falle II 6\ndarüber hinaus wegen weiter tateinheitlich begangenem unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist) nicht erfolgt. Von\neiner Schuldspruchänderung auch insoweit sieht der Senat\n\nab.\n\nIII.\n\nl. Die Festsetzung der Einzelstrafen begegnet im Er-\n\ngebnis keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.\n\na) Der Tatrichter hat allerdings nicht klargestellt,\nwelche Mengen des Rauschgiftes jeweils dem Eigenkonsum und\nwelche dem Handeltreiben zuzurechnen sind. Dies ist zur Bestimmung des Schuldumfangs grundsätzlich erforderlich (st.\nRspr. vgl. u.a. BGH, Beschluß vom 21. März 1997 - 2 StR\n108/97 - m.w.Nachw.). Im vorliegenden Fall ist aber auszuschließen, daß auf diesem Rechtsfehler die konkrete Strafzumessung beruht. Denn der Tatrichter hat gerade zur Bejahung eines minder schweren Falles gemäß S 30 Abs. 2 BtMG\nherangezogen, \"daß der Angeklagten MB Sas eingeführte\nBetäubungsmittel zum Teil auch für den Eigenkonsum ver-\n\nbrauchte und das eingeführte Betäubungsmittel nicht in vollem Umfang im Inland dem Betäubungsmittelmarkt zur Verfü-\n\ngung stellte\" (UA S. 33).\n\nb) Die Bestimmung des THC-Gehaltes erfolgte rechtsfehlerhaft.\n\nDas im Falle II 6 sichergestellte Haschisch wies einen\nTHC-Gehalt von knapp über 4 % auf. Der Tatrichter geht in\nallen anderen Fällen von einem THC-Gehalt von 8 % aus. Er\nbegründet dies u.a. mit dem Einkaufspreis. Es ist nicht\nnachvollziehbar, warum in Fällen, in denen der Einkaufspreis niedriger als im Falle II 6 oder gleichhoch lag, der\n\nTHC-Gehalt statt 4 % gleichwohl 8 % betragen haben soll.\n\nDie Besonderheiten des vorliegenden konkreten Einzelfalles ermöglichen dem Senat jedoch, das Beruhen der Einzelstrafen auf diesem Rechtsfehler mit Sicherheit auszuschließen. Auch bei Zugrundelegung eines THC-Gehaltes von\n4 % in allen Fällen wurde jeweils die nicht geringe Menge\nüberschritten. Für den Tatrichter war die konkrete Menge\nnicht von entscheidender Bedeutung. Denn er hat in der\nHauptverhandlung gemäß S 154 a Abs. 2 StPO das Verfahren\ndarauf beschränkt, daß der Angeklagte gewerbsmäßig unerlaubt Handel getrieben und tateinheitlich hierzu Betäubungsmittel in nicht geringer Menge ohne Erlaubnis eingeführt hat. Bei der Strafzumessung hat er vor allem zu Lasten des Angeklagten gewertet, wenn und soweit dieser andere \"in eine Strafbarkeit wegen eines Verstoßes gegen das\nBetäubungsmittelgesetz hineinzog\" (UA S. 34). Der Tatrichter hat deshalb in den Fällen II 2 und II 5 der Urteilsgründe, in denen weniger Haschisch eingeführt wurde,\n\ngleichwohl höhere Strafen verhängt als in anderen Fällen.\n\nIn\n\n_ - a\n7 1\n\nc) An die bedenkliche (vgl. hierzu BGHR StPO S 244\nAbs. 3 Satz 2 Wahrunterstellung 24) Wahrunterstellungszusage der Voraussetzungen des § 31 BtMG (UA S. 32) war das\nLandgericht gebunden. Es hat von der Milderungsmöglichkeit\ngemäß S 31 BtMG i1.V.m. S 49 Abs. 2 StGB Gebrauch gemacht.\nAllerdings hat es rechtsfehlerhaft die Strafrahmenuntergrenze mit drei Monaten Freiheitsstrafe angegeben (UA\nS. 33). Auch dieser Fehler hat sich angesichts der Höhe der\n\nverhängten Einzelstrafen aber nicht ausgewirkt.\n\nDaß das Landgericht die Strafrahmenobergrenze bei fünf\nJahren statt bei 15 Jahren Freiheitsstrafe sah (UA S. 34),\nbeschwert den Angeklagten nicht.\n\n2. Der Gesamtstrafenausspruch hat jedoch keinen Be-\n\nstand.\n\nDer Tatrichter hat bei der Gesamtstrafenbildung\n(ss 54, 55 StGB) die mit Urteil des Amtsgerichts Jena vom\n28.07.1995 verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr\nund sechs Monaten als Einsatzstrafe herangezogen (UA\nS. 38). Dies ist rechtsfehlerhaft. Maßgebend ist die höchste Einzelstrafe. Obwohl für die Taten II 2 und II 5 der\nUrteilsgründe jeweils Freiheitsstrafen von einem Jahr und\nvier Monaten verhängt wurden, kann der Senat nicht mit Sicherheit ausschließen, daß die Gesamtstrafenbildung zum\nNachteil des Angeklagten durch den Rechtsfehler beeinflußt\n\nist.\n\nZutreffend weist der Generalbundesanwalt in diesem Zusammenhang weiter darauf hin, daß grundsätzlich die Höhe\nder einzubeziehenden Einzelstrafen aus der Vorverurteilung\n\nmitzuteilen ist und, soweit erforderlich, auch die zugrun-\n\ndeliegenden Taten und wesentlichen Strafzumessungserwägungen darzulegen sind (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1\nStrafen, einbezogene 1). Auch dies fehlt im angefochtenen\n\nUrteil.\n\nIV.\n\nDa sich das weitere Verfahren nur noch gegen einen Erwachsenen richtet, verweist der Senat die Sache - im Umfange der Aufhebung - zu neuer Verhandlung und Entscheidung an\neine allgemeine Strafkammer des Landgerichts und nicht an\n\ndie Jugendkammer zurück (vgl. BGHSt 35, 267).\n\nJähnke Detter Bode\nRi'in BGH Dr. Otten\nist infolge Urlaubs\nverhindert, ihre\nUnterschrift beizufügen\nJähnke Rothfuß","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1997-06-11/2-str-134-97","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1997-06-11/2-str-134-97","retrieved":"2026-08-21 23:23:24.592061+00:00"},"card":{"id":"bgh/1997-06-11/2-str-134-97","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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