{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1997-01-29","aktenzeichen":"2 StR 633/96","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\n2 StR 633/96\n\nFrüimklun aM.\n\nvom\n\n29. Januar 1997\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Architekten Konrad OD aus SCHE, geboren\nam OD 19:2 in zu\n\nwegen Bestechung u.a.\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\n\nvom 29. Januar 1997, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Jähnke,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nTheune,\nNiemöller,\nDr. Bode,\nRothfuß\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt GEB\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nals Verteidigerin,\n\nJustizobersekretärin\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nIl.\n\n. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft\n\nwird das Urteil des Landgerichts Frankfurt\n\nam Main vom 1. Juli 1996\n\n1. im Schuldspruch dahin geändert, daß der\nAngeklagte im Tatkomplex CD in\neinem Fall (Erddammarbeiten auf der\nMülldeponie Brandholz) der Bestechung\nin Tateinheit mit Betrug und Beihilfe\n\nzur Untreue schuldig ist,\n2. mit den Feststellungen aufgehoben\n\na) soweit der Angeklagte im Tatkomplex\nWED von Vorwurf des Betrugs in\nvier Fällen (Anklagepunkte 21, 22,\n23 und 25) freigesprochen worden\n\nnen\n\nist,\n\nb) im Einzelstrafausspruch wegen des\nunter I 1 bezeichneten Falls,\n\nc) im Gesamtstrafenausspruch.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine\nandere Strafkammer des Landgerichts zu-\n\nrückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nBN\n\nGründe:\n\nI.\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten der Bestechung in\n14 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe\nzur Untreue, schuldig gesprochen, ihn deshalb zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren\nVollstreckung zur Bewährung ausgesetzt; im übrigen hat es\nihn freigesprochen. Der Angeklagte war Mitarbeiter der von\nseinem Vater geleiteten Firma Hp TED Konrad on\nGmbH & Co. KG (im folgenden: Firma Of . Gegenstand des Urteils sind Handlungen, die er im Zusammenhang mit der Akquisition von Bauaufträgen der Stadt Däääp und\ndes Hochtaunuskreises vornahm, darunter insbesondere Zuwendungen an Amtsträger, die mit der Vergabe solcher Aufträge\nbefaßt waren; es handelt sich um drei Tatkomplexe, die nach\n\nden Namen der entsprechenden Amtsträger benannt sind.\n\nMit ihrer Revision greift die Staatsanwaltschaft das\nUrteil insoweit an, als das Landgericht den Angeklagten im\nTatkomplex WB vom Vorwurf des Betruges in vier Fällen\n(Anklagepunkte 21, 22, 23 und 25) freigesprochen und im Tatkomplex CD seine Verurteilung wegen tateinheitlich\nmit Bestechung und Beihilfe zur Untreue verübten Betrugs\n(Anklagepunkte 11 bis 15: Erddammarbeiten auf der Mülldeponie Brandholz) abgelehnt hat. Die Beschwerdeführerin rügt\n\nVerletzung sachlichen Rechts. Ihr Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat in vollem Umfang Er-\n\nfolg.\nII.\n\nDer Teilfreispruch im Tatkomplex WEB hält der rechtlichen Prüfung nicht stand.\n\n1. Das Landgericht hat hierzu im wesentlichen folgenden\n\nSachverhalt festgestellt:\n\nAls die Stadt Ds bestimmte Bauaufträ-\n\nge nur noch nach öffentlicher Ausschreibung vergab, vereinbarte der Angeklagte 1982/1983 mit WB, dem Sachbearbeiter\nund - seit 1983 - stellvertretenden Amtsleiter des Tiefbauamtes der Stadt, daß dieser ihm die Angebotsunterlagen der\nFirma OP nach dem Submissionstermin und vor der Vergabeentscheidung des Magistrats nochmals herausgebe und ihn\ndabei über die Höhe der Konkurrenzangebote unterrichte, um\n\nihm eine Änderung der Angebotsunterlagen zu ermöglichen.\n\nDer Angeklagte ging dann wie folgt vor: Bei Fertigung\nder zur Submission einzureichenden Angebotsunterlagen setzte\ner einzelne Positionen (Einheitspreise) mit Bleistiftschrift\nin das Leistungsverzeichnis ein, ließ Seitenüberträge aus\nund bediente sich bei Betragsangaben in Worten der \"ziffrigen\" Schreibweise. Außerdem trug er eine Angebotsendsumme\nein, die erheblich unter der Summe der Einzelpositionen lag,\num sicherzustellen, daß im Submissionstermin das Angebot der\nFirma A als das niedrigste verlesen würde. Nachdem ihm\n\nWEB die Angebotsunterlagen wieder ausgehändigt und ihn\nüber die Höhe der Konkurrenzangebote informiert hatte, veränderte er die Eintragungen der Einzelpositionen durch Radierungen, Nachzeichnung der Bleistiftschrift mit Tinte und\nEinfügung neuer Zahlen. Dabei manipulierte er die Ansätze\nnach unten, wenn die Firma OBbei Zugrundelegung der ursprünglichen Ansätze nicht mehr der günstigste Bieter gewesen wäre. Dagegen zeichnete er die Bleistifteintragungen lediglich mit Tinte nach, wenn ihm auch ohne Veränderung der\nzahlen der Zuschlag für die Firma gesichert erschien.\nBisweilen veränderte er auch Einzelpositionen nach oben,\nwenn entweder der Abstand zum günstigsten Konkurrenzangebot\nnoch Raum für Mehrforderungen ließ, oder wenn das im Hinblick auf die gleichzeitige Herabsetzung anderer Einzelpositionen zur Begründung der gewünschten Angebotsendsumme notwendig war. So verfuhr er von 1986 bis 1988 bei den Angeboten für die Bauprojekte NEED weg, Kanalbau Or\nEEE, Entwässerung Altstadt und Europakreisel (Anklagepunkte 21, 22, 23 und 25). Die Firma Of (oder eine mit ihr\nzusammen gebildete Bietergemeinschaft) erhielt in allen vier\n\nFällen den Zuschlag.\n\n2. Das Landgericht hat den Angeklagten in diesen Fällen\nvom Vorwurf des Betrugs zum Nachteil der Stadt Din\nGEEEEED freigesprochen: Ihm sei nicht nachzuweisen, daß er\nder Stadt durch die nachträgliche Erhöhung einzelner Positionen einen Schaden zugefügt habe. Es stehe nämlich nicht\nfest, daß sich die Verteuerung der betroffenen Positionen in\neiner Anhebung des Gesamtpreises für den Auftrag niedergeschlagen habe. Darauf aber komme es an. Denn es handele sich\n\num Mischkalkulationen, deren Sachgerechtigkeit und Angemessenheit nur im ganzen, nicht aber nach Einzelansätzen beur-\n\nteilt werden könne.\n\n3. Die Revision vertritt demgegenüber die Auffassung,\ndaß der Stadt durch die nachträgliche Erhöhung der genannten\nEinzelpositionen (Einheitspreise) ein Schaden in Höhe der\nDifferenz zu den ursprünglich eingetragenen, nicht manipulierten Ansätzen entstanden sei. Dem folgt der Senat nicht;\nin den genannten Fällen kam auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen und der im Urteil dargestellten Beweislage aus den vom Landgericht angeführten Gründen eine Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges zum Nachteil der\nStadt nicht in Betracht.\n\nGleichwohl hat der Freispruch keinen Bestand. Angesichts des Gebots, den Anklagegegenstand auch in rechtlicher\nHinsicht einer erschöpfenden Beurteilung zu unterziehen\n(SS 261, 264 Abs. 2 StPO), mußte der festgestellte Sachverhalt auch unter dem Gesichtspunkt geprüft werden, ob der Angeklagte in den betroffenen Fällen Betrug zum Nachteil von\nMitbewerbern, die bei der Auftragsvergabe sonst zum Zuge gekommen wären, begangen hat. Diese Prüfung hat das Landgericht ausweislich der Urteilsgründe nicht rechtsfehlerfrei\n\nvorgenommen. Für alle vier Fälle gilt:\n\nDen Feststellungen zufolge täuschte der Angeklagte im\nZusammenspiel mit WB den Magistrat der Stadt DD\nED darüper, daß es sich bei dem zur Entscheidung über\nden Zuschlag eingereichten Angebot der Firma A nicht um\nein ordnungsgemäßes, im Submissionstermin vorgelegtes und\n\ndanach unverändert gebliebenes, sondern in Wirklichkeit um\nein nachträglich manipuliertes und erst nach der Submission\npräsentiertes Angebot handelte. Das Angebot, das den Zuschlag erhielt, war gegenüber dem im Submissionstermin vorgelegten (in der Angebotsendsumme \"rechnerisch unstimmigen\")\nAngebot derselben Firma ein neues und anderes Angebot. Daß\nder Magistrat diesem Angebot in Kenntnis des wahren Sachverhalts den Zuschlag versagt hätte, unterliegt keinem Zweifel.\nDies ergibt sich schon daraus, daß die betreffende Baumaßnahme öffentlich ausgeschrieben war; ein Angebot, das im\nSubmissionstermin nicht vorlag, kam daher für den Zuschlag\ngar nicht erst in Betracht - es schied vielmehr von vornherein aus. Das gilt ohne Rücksicht darauf, nach welchen Vergabegrundsätzen die Stadt bei der Auftragserteilung verfuhr.\nVergab sie den Bauauftrag nach Maßgabe der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB), was - wiewohl im angefochtenen\nUrteil nicht festgestellt - nahe liegt (§ 30 Abs. 2 der Hessischen Gemeindehaushaltsverordnung vom 13. Juli 1973, GVBl.\nII 331-20; Ingenstau/Korbion, 13. Aufl. Einl. Rdn. 40, 100\nff), so war das Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a)\nVOB Teil A von der Wertung auszuschließen (zwingender Ausschließungstatbestand, Ingenstau/Korbion aa0 A S$S 25 Rdn. 5;\nHeiermann/Riedl/Rusam, VOB 7. Aufl. A § 25 Rdn. 3). Aber\nauch unabhängig davon, ob die VOB Teil A für die Vergabe\nmaßgebend war, hätte das Angebot, da das von der Stadt bestimmte Ausschreibungsverfahren andernfalls sinnlos gewesen\nwäre, disqualifiziert werden müssen und wäre demgemäß mit\nSicherheit nicht berücksichtigt worden. Ein täuschungs- und\nirrtumsbedingter Vertragsabschluß bringt aber denjenigen\nMitbewerber, der sonst zum Zuge gekommen wäre, möglicherwei-\n\nse um die sichere Anwartschaft auf den Zuschlag und eine da-\n\ndurch begründete Gewinnerwartung, die ihrerseits einen wirtschaftlich meßbaren Vermögenswert darstellt und durch deren\nEinbuße ihm mithin ein Vermögensschaden entsteht (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam aaO A $S 25 Rdn. 67 a); daher kann derjenige, der sich bei einem Wettbewerb durch Täuschung der Vergabestelle den Zuschlag verschafft, des Betrugs zum Nachteil\ndes sonst aussichtsreichsten Mitbewerbers schuldig sein (st.\nRspr., BGHSt 17, 147 ff; 34, 379, 390; BGHR StGB S 263 Abs.\n1 Stoffgleichheit 4; Lackner in LK 10. Aufl. S 263 Rdn.\n135).\n\nDas Landgericht hat dies zwar nicht grundsätzlich verkannt, jedoch die - mindestens naheliegende - Entstehung eines Betrugsschadens mit rechtlich nicht tragfähiger Begründung verneint. In den Urteilsgründen ist ausgeführt, die\nKammer habe keine Feststellungen dazu treffen können, \"ob\ndie Ausschaltung der im Submissionsverfahren zunächst günstigeren Angebote durch die Manipulationen des Angeklagten\nzu einem Schaden bei den Konkurrenzunternehmen geführt hat\noder ob diese den Auftragsausfall bei der Stadt DEREN\ndurch einen anderen Einsatz ihrer Betriebsmittel auffangen\noder sogar überkompensieren konnten\". Diese Begründung ist\nin ihrem ersten Teil unzulänglich, da sie nicht erkennbar\nmacht, welche Hindernisse der Feststellungen des aussichtsreichsten Mitbewerbers und des diesem möglicherweise entstandenen, erforderlichenfalls im Wege der Schätzung zu ermittelnden Mindestschadens entgegengestanden haben könnten;\nin ihrem zweiten Teil ist sie rechtsfehlerhaft, weil ein\ndurch anderweitigen Einsatz der Betriebsmittel erzielbarer\nGewinn des ausgeschalteten Mitbewerbers nur eine nachträgli-\n\n- 10 -\n\nche Schadenskompensation darstellen würde, aber nichts daran\nändern könnte, daß der tatbestandsmäßige Betrugsschaden be-\n\nreits entstanden war.\nIII.\n\nDer Schuldspruch im Tatkomplex CE nun dahin ergänzt werden, daß der Angeklagte im Fall Mülldeponie Brandholz auch des - in Tateinheit mit Bestechung und Beihilfe\n\nzur Untreue verübten - Betrugs schuldig ist.\n\n1. Das Landgericht hat hierzu im wesentlichen folgende\n\nFeststellungen getroffen:\n\nIm Jahre 1984 hatte der Hochtaunuskreis Erddammarbeiten\nauf der Mülldeponie Brandholz zu vergeben. Mit der Vorbereitung der vom Kreisausschuß zu treffenden Vergabeentscheidung\nwar CE, der damalige Vizelandrat des Hochtaunuskreises befaßt; zu seinem Dezernat gehörte seinerzeit auch das\nBauamt. Im Beisein einer Reihe anderer Personen vereinbarten\nder Angeklagte und Vertreter der Baufirma Mb mit ihm, daß\nder Auftrag, befristet bis 1991, an die Arbeitsgemeinschaft\nder Firmen OP ME vergeben werden solle. Der Angeklagte\nwar - ebenso wie auch die Firma MlB- bereit, die Arbeiten\nzu einem Preis von 9,70 DM je Kubikmeter bewegter Erdmasse\nauszuführen; die Beteiligten trafen jedoch die Abrede, den\nVertrag mit einem Kubikmeterpreis von 10,70 DM abzuschließen\nund hiervon 1 DM für Galuschka und den gleichfalls anwesenden Kreistagsabgeordneten MlWabzuzweigen. CINE erreichte, daß der Auftrag beschränkt ausgeschrieben wurde und\ndas verabredete Angebot der Firmen CHE YEEEB den Zuschlag\n\n- 11 -\n\nerhielt. Nach Arbeitsausführung und jährlicher Erteilung der\nRechnungen veranlaßte er auch jeweils deren Bezahlung aus\nder öffentlichen Kasse. Von den erhaltenen Geldern führte\ndie Firma OWiWin den Jahren 1984 bis 1990 verabredungsgemäß\nBeträge von insgesamt etwa 128.800 DM an den Kreistagsabgeordneten ME ab, der die Hälfte davon an CB wei -\nterleitete. Der Angeklagte, der nach seiner unwiderlegten\nEinlassung an der Abrechnung der Firma OB nicht beteiligt\nwar, übergab mindestens zweimal die Geldbeträge an MW.\n\n2. Das Landgericht hat in diesem Fall den Angeklagten\nder Bestechung und der tateinheitlich geleisteten Beihilfe\nzur Untreue (von CE) schuldig gesprochen, eine Verurteilung wegen Betruges jedoch mit folgender Begründung abgelehnt:\n\nDer Eingehungsbetrug, begangen durch Herbeiführung der\nAuftragsvergabe, sei mit Abschluß des Vertrags im Jahre 1984\nbeendet gewesen, mithin sei insoweit die Strafverfolgung\nverjährt. An einem von CE verübten Erfüllungsbetrug,\nder in der unbeanstandeten Weitergabe der überhöhten Rechnungen zur Auszahlung liege, habe der Angeklagte nicht mitgewirkt. Die 1984 bewirkte Täuschung des Kreisausschusses\nüber die wirtschaftliche Ausgewogenheit des Angebots habe im\nZeitraum der Zahlungsvorgänge nicht fortgewirkt. Zum einen\nseien dabei andere Personen (Bedienstete des Bauanmts, des\nBauverwaltungsamts und der Kasse) getäuscht worden, zum anderen stelle die Vereinbarung der Abrechnungsbedingungen im\n\nJahre 1984 auch keinen Beitrag zu diesen Täuschungen dar.\n\n- 12 -\n\n3. Mit Recht rügt die Revision die unterlassene Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs und die dafür gegebene\n\nBegründung.\n\nDie aus öffentlichen Mitteln bis 1990 an die Firma Ohly\ngeleisteten Zahlungen waren in Höhe derjenigen Beträge, die\n- berechnet nach einem Anteil von 1 DM pro Kubikmeter bewegter Erdmasse - als \"Schmiergelder\" Verwendung fanden, Betrugsschaden. Dieser entstand dem Hochtaunuskreis als Folge\nder Täuschung, die darin lag, daß der Angeklagte im Zusammenwirken mit CME dem Kreisausschuß vorspiegelte, der\ngeforderte Betrag von 10,70 DM pro Kubikmeter sei ausschließlich als Vergütung für die von der Auftragnehmerin zu\nerbringende Leistung bestimmt, während tatsächlich ein Anteil von 1 DM in die Taschen von CE und MED f1ießen sollte, die schlüssig behauptete Zweckbestimmung also\ninsoweit nicht vorlag. Daß diese, zum Vertragsabschluß führende Täuschung auch für die auf Grund des Vertrags geleisteten Zahlungen ursächlich war, bedarf keiner Darlegung.\nRichtig ist freilich, daß der Hochtaunuskreis bereits durch\nden Vertrag selbst einen Vermögensnachteil erlitt, weil die\neingegangene Zahlungsverpflichtung den \"Schmiergeld\"-Anteil\nmitumfaßte (Eingehungsbetrug). Die Erfüllung dieser Verpflichtung, also die Zahlung der zweckwidrig überhöhten Vergütung, vertiefte jedoch diesen Nachteil und führte den der\nvermögensnachteiligen Verpflichtung entsprechenden Schaden\nendgültig herbei. Bei solcher Sachlage ist der Eingehungsbetrug bloßes Durchgangsstadium zur Erfüllungsphase; die für\nden Vertragsabschluß ursächliche Täuschung bildet mit dem\n\ndurch den Vertrag eintretenden Vermögensnachteil und der\n\n- 13 -\n\nendgültigen Enstehung des diesem Nachteil entsprechenden Erfüllungsschadens eine Betrugstat (RGSt 66, 175, 180; Lackner\nin LK, 10. Aufl. § 263 Rdn. 292).\n\nStrafverfolgungsverjährung ist danach nicht eingetreten. Die Verjährung begann nicht etwa bereits mit der Vereinbarung aus dem Jahre 1984 oder für jeden Zahlungsvorgang\ngesondert, sondern erst mit der letzten, auf Grund der Vereinbarung geleisteten zahlung, mithin im Jahre 1990; erst in\ndiesem Zeitpunkt war die Entstehung des Betrugsschadens abgeschlossen. Die damit in Lauf gesetzte Verjährung (S 78 a\nSatz 2 StGB, Lackner, StGB 21. Aufl. $S 78 a Rdn. 4) wurde\nauch jeweils vor Vollendung der Fünfjahresfrist (Ss 78 Abs. 3\nNr. 4 StGB) unterbrochen (erste Vernehmung des Beschuldigten\nzu diessem Vorwurf am 9. Dezember 1991, Bd. II Bl. 1897 ff\nd. A.; Anklageerhebung am 15. Februar 1996, Bd. V Bl. 11571\nd. A.; S 78 c Abs. 1 Nrn. 1 und 6 StGB).\n\nDer hiernach gebotenen Ergänzung des Schuldspruchs\nsteht § 265 StPO nicht entgegen; dem Angeklagten ist in der\nHauptverhandlung der Hinweis erteilt worden, daß auch eine\nVerurteilung wegen. eines (tateinheitlich mit Bestechung und\nBeihilfe zur Untreue verübten) Betrugs in Betracht komme\n(Protokoll Bd. VI Bl. 11699, 11701, 11704 d. A.).\n\n10 - ‚\n\nDie Schuldspruchergänzung bedingt die Aufhebung der betroffenen Einzelstrafe, die neu festgesetzt werden muß; dies\nentzieht auch dem Gesamtstrafenausspruch, der wegen der Aufhebung des Teilfreispruchs ohnehin keinen Bestand haben\n\nkann, die Grundlage.\nJähnke Theune Niemöller\n\nBode Rothfuß","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1997-01-29/2-str-633-96","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1997-01-29/2-str-633-96","retrieved":"2026-08-21 23:23:17.863981+00:00"},"card":{"id":"bgh/1997-01-29/2-str-633-96","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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