{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1995-02-17","aktenzeichen":"2 StR 729/94","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\n2 StR 729/94\n\nENT\n\nStefan R mes\nin cm.\n\nwegen Betruges u.a.\n\nBESCHLUSS\n17. Februar 1995\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\naus EEE, geboren arı un 1952 -\n\nwi\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung\ndes Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am\n\n17. Februar 1995 gemäß Ss 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\ndes Landgerichts Gießen vom 29. Juli 1994, auch\nsoweit es die Angeklagte Gretel Rüge betrifft,\nmit den Feststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Ent-\n\nscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkamnmer - wirtschaftsstrafkammer - des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nGründe:\n\nDer Angeklagte war alleiniger Geschäftsführer der \"Bi\nwm-Sump I GmbH\" (BCI) und der \"Dumm -C iD TER\nGmbH\" (BCR). Nach Auffassung des Landgerichts waren beide\nGesellschaften spätestens seit dem 30. April 1985 überschuldet und zahlungsunfähig. Der Angeklagte und seine Mitarbeiter erteilten auch danach im Namen der BCR und BCI\nAufträge. In 79 Fällen wurden Warenlieferungen, Speditionsoder sonstige Dienstleistungen nicht bezahlt. Auf die Anträge des Angeklagten vom 22. Oktober 1985 wurde über das\n\nVermögen der BCI (und der BCR) das Konkursverfahren eröffnet.\n\nIm November 1985 gründeten die Mutter des Angeklagten,\nGretel Rs, mit anderen die \"Rn EUER Handelsgesellschaft mbH\" (RHB). Neben Gretel Ri, die seit Mai 1986 alleinige Geschäftsführerin der Gesellschaft war, führte der\nAngeklagte faktisch die Geschäfte der RHB. Seit dem 11. Dezember 1986 war die Gesellschaft \"formell\" und nach Auffassung des Landgerichts spätestens seit dem 31. Dezember 1989\n\"materiell\" überschuldet und zahlungsunfähig. Bilanzen wurden für das Jahr 1987 am 5. Dezember 1988 und für das Jahr\n1988 am 31. Mai 1990 erstellt; eine Bilanz für das Jahr\n1989 wurde nicht erstellt. In 55 Fällen wurden die auf Bestellungen und Aufträge aus den Jahren 1990 an die RHB. gelieferten Waren und erbrachten Dienstleistungen nicht be- _\nzahlt. Im Mai und Juni wurden Beiträge von Arbeitnehmern\nder RHB zur Sozialversicherung nicht abgeführt. Die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der RHB, die\ndie Geschäftsführerin Gretel R am 17. August 1990 beantragt hatte, wurde mangels Masse abgelehnt.\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen verspäteter.\nKonkursamtragstellung in drei Fällen, Bankrotts in drei\nFällen, Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in zwei Fällen und\nBetruges in 134 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von\ndrei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet\nsich der Angeklagte mit seiner auf eine Verfahrens- und auf\ndie Sachrüge gestützten Revision.\n\nDas Rechtsmittel hat mit der Sachbeschwerde Erfolg, so\ndaß es auf die Verfahrensrüge nicht mehr ankommt.\n\nII.\n\nDer Schuldspruch hält insgesamt rechtlicher Nachprüfung\nnicht stand.\n\n1. Der Verurteilung des Angeklagten im ersten Tatkonplex wegen Betruges in 79 Fällen zum Vorteil der BCI und\n_ BCR und wegen verspäteter Konkursamtragstellung in zwei\nFällen liegt die Annahme zugrunde, BCI und BCR seien spätestens seit dem 30. April 1985 zahlungsunfähig gewesen, Die\nbisherigen Feststellungen vermögen diese Beurteilung der\nZahlungsfähigkeit der beiden Gesellschaften nicht zu rechtfertigen.\n\nDas Landgericht hat die Annahme der Zahlungsunfähigkeit\nim wesentlichen darauf gestützt, daß sich ab April 1985 für\nBCI und BCR unter Verrechnung der Kreditinanspruchnahme mit\nden Kreditlinien und währungsguthaben eine Unterdeckung von\n227.000 DM ergeben habe, so daß auch bei isollerter Betrachtung der Kreditlinien beide Gesellschaften seit Mai\n1985 überschuldet gewesen seien. Auch in den Urteilsausführungen zum zweiten Tatkomplex werden die Tatbestände der\nÜberschuldung und der Zahlungsunfähigkeit durchgehend nicht\nauseinandergehalten. Dies läßt besorgen, daß das Landgericht zwischen beiden Tatbeständen nicht hinreichend unter-\n‚schieden und nicht bedacht hat, daß an die Feststellung ih-\n\nrer Voraussetzungen unterschiedliche Anforderungen zu stellen sind.\n\nÜberschuldung liegt vor, wenn das Vermögen die Schulden\nnicht mehr deckt. Die Jahresbilanz gibt hierüber keine Auskunft (BGHSt 15, 306, 309), so daß es zur Ermittlung der\nÜberschuldung der Aufstellung eines Überschuldungsstatus\nbedarf (BGHR StGB § 283 Abs. 1 Überschuldung 1). Das Vorliegen einer so festgestellten Überschuldung ist aber für\nsich genommen nicht aussagekräftig im Hinblick auf das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit (vgl. Tiedemann in LK\n10. Aufl. vor § 283 Rdn. 122).\n\nZahlungsunfähigkeit ist nach der Rechtsprechung des\nBundesgerichtshofs das nach außen in Erscheinung tretende,\nauf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende, voraussichtlich dauernde Unvermögen des Unternehmens, seine sofort zu\nerfüllenden Geldschulden noch im wesentlichen zu befriedigen. Sie ist in der Regel durch eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel festzustellen (BGHR StGB § 283\n. Abs. 1 Zahlungsunfähigkeit 1 und 2). Eine solche Gegenüberstellung enthält das Urteil nicht.\n\nZwar können neben dieser betriebswirtschaftlichen Methode zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit auch wirtschaftskriminalistische Beweisanzeichen wie Häufigkeit der\nWechsel- und Scheckproteste, fruchtlose Pfändungen, Ableistung der Eidesstattlichen Versicherung einen sicheren\n\nSchluß auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erlauben\n(BGHR StGB § 283 Abs. 1 Zahlungsunfähigkeit 1 und 2).\n\nAber auch in dieser Hinsicht enthält das Urteil keine\nhinreichenden Feststellungen. Die Ersetzung fälliger Forderungen einer Firma aus der Zeit bis Mai 1985 durch einen am\n23. August 1985 auf die BCI gezogenen Wechsel, die Rückbelastung einer Lastschrift dieses Lieferanten sowie die\nNichteinlösung zweier Schecks im Oktober 1985 rechtfertigen\ndie Annahme der Zahlungsunfähigkeit der beiden Gesellschaften seit dem 30. April 1985 schon deshalb nicht, weil es\nnach den bisherigen Feststellungen weder zu Wechsel- oder\nScheckprotesten noch zu fruchtlosen Pfändungen gekommen\nist. Die. 79 offenen Rechnungen betrafen überwiegend Warenlieferungen und sonstige Leistungen, die in den Monaten August, Septenber und Oktober 1985 bestellt worden sind. Auch\nnach dem 30. April dürften somit Rechnungen bezahlt worden\nsein. Nach den Feststellungen zur Höhe der Umsatzerlöse in\nden Vorjahren liegt nahe, daß BCI und BCR in dieser Zeit\nauch Waren in erheblichem Umfang bezogen haben. Es hätte\ndeshalb der Darstellung des Verhältnisses der offenen Rechnungen zu den bezahlten Rechnungen bedurft. Bei der Ermittlung der inneren Tatseite des Betrugsvorwurfs bedurfte es\nferner eines Eingehens auf die besonderen Verhältnisse im\nBlumenhandel.\n\nDer Schuldspruch im ersten Tatkomplex wegen Betruges in\n79 Fällen und wegen verspäteter Konkursamtragstellung hat\ndaher keinen Bestand. Auf den Tatbestand der Überschuldung\nkann für die Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG hier\nschon deshalb nicht abgestellt werden, weil nach der zur\n\nTatzeit geltenden Fassung des S 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG bei\nÜberschuldung erst dann die Eröffnung des Konkursverfahrens\nzu beantragen war, wenn sich \"bei der Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt, daß das Vermögen nicht mehr die Schulden deckt\" (vgl. BCGHR GmbHG S 64\nAbs. 1 Überschuldung 1). Eine solche Bilanz lag nach den\n‚bisherigen Feststellungen aber dem Angeklagten im Jahre\n1985 nicht vor.\n\n2. Auch die Verurteilung des Angeklagten im zweiten\nTatkomplex wegen Betruges in 55 Fällen zum Vorteil der RHB,\nwegen verspäteter Konkursamtragstellung und wegen Bankrotts\nin drei Fällen hat keinen Bestand.\n\nEs kann nicht ausgeschlossen werden, daß sich die aufgezeigten Rechtsfehler auf die Annahme der Zahlungsunfähigkeit der RHB ausgewirkt haben.\n\nAuch die Überschuldung der RHB im Sinne des S 84 Abs. 1\nNr. 2 GmbHG und des § 283 Abs. 1Nr. 7b stGB hat das Landgericht nicht ausreichend dargelegt und begründet. Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, ob zur Ermittlung der\nÜberschuldung zum 31. Dezember 1989 ein Überschuldungsstatus aufgestellt worden ist. Nach den Ausführungen des Landgerichts zur \"formellen\" und \"materiellen\" Überschuldung\nder RHB ist zu besorgen, daß es zur Ermittlung der Überschuldung in erster Linie die Jahresbilanzen herangezogen\nhat. Der Senat vermag mangels näherer Erläuterung nicht zu\nprüfen, ob diese Grundlage genügte (BGHSt 15, 306, 309;\nBGHR StGB 8 283 Abs: 1 Überschuldung 1).\n\n3. Die bisherigen Feststellungen vermögen auch den\n\nj Schuldspruch wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in zwei\nFällen gemäß S 266 a Abs. 1 StGB nicht zu tragen. Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, ob der Angeklagte oder die Geschäftsführerin der RHB, Gretel RB, der Lohnbuchhaltung\ndie Weisung erteilte, in den Monaten Mai und Juni Arbeitnehmeranteile zu den Sozialversicherungsbeiträgen nicht .abzuführen. Zwar wären Feststellungen hierzu dann entbehrlich, wenn sich der Angeklagte gemäß S 25 Abs. 2 StGB die\nErteilung entsprechender Weisungen durch Gretel RB ZzU-\nrechnen lassen müßte. Die Annahme der Mittäterschaft wird\naber durch die bisherigen Feststellungen nicht belegt.\n\nDie Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und\nEntscheidung.\n\nIII.\n\nDie Aufhebung des Urteils ist gemäß S 357 StPO auf die\n\nAngeklagte Gretel RM zu erstrecken, die nicht Revision\neingelegt hat.\n\nJähnke Theune RiBGH Gollwitzer\nist infolge Erkrankung verhindert, seine Unterschrift beizufügen.\n\nJahnke\nNiemöller Athing","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1995-02-17/2-str-729-94","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1995-02-17/2-str-729-94","retrieved":"2026-08-21 23:22:57.649748+00:00"},"card":{"id":"bgh/1995-02-17/2-str-729-94","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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