{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1993-10-08","aktenzeichen":"2 StR 400/93","doktyp":"Urteil","leitsatz":"GG Art. 2 Abs. 1, 10 Abs. 1; StPO 1975 SS 100 a, 100 b,\n136 a\n\nEin Polizeibeamter, der im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens ein Telefongespräch über einen Zweithörer mitverfolgt,\nhandelt in der Regel nicht rechtswidrig, falls ihm dies vom\nBenutzer des Anschlusses, der die Mithörmöglichkeit bietet,\ngestattet ist; das gilt auch dann, wenn er das Gespräch ohne\nwissen des anderen Teilnehmers mithört.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt:; Ja\nVeröffentlichung: ja\n\nGG Art. 2 Abs. 1, 10 Abs. 1; StPO 1975 SS 100 a, 100 b,\n136 a\n\nEin Polizeibeamter, der im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens ein Telefongespräch über einen Zweithörer mitverfolgt,\nhandelt in der Regel nicht rechtswidrig, falls ihm dies vom\nBenutzer des Anschlusses, der die Mithörmöglichkeit bietet,\ngestattet ist; das gilt auch dann, wenn er das Gespräch ohne\nwissen des anderen Teilnehmers mithört.\n\nBGH, Urt. v. 8. Oktober 1993 - 2 StR 400/93 - LG Frankfurt\nam Main\n\nBUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\nURTEIL\n\n2 StR 400/93\n\nvom\n8. Oktober 1993\n\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen schweren Raubes u. a.\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die Verhandlung vom i, Oktober 1993 in der Sitzung vom 8. Oktober\n1993, an denen teilgenommen haden:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Jähnke,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nNiemöller\nGollwitzer\nDetter\nStreck\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\nals Verteidiger des Angeklagten S, ,\nRechtsanwältin\nals Verteidigerin für den Angeklagten E.\n\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revisionen der Angeklagten gegen Gas Urteil\ndes Landgerichts Frankfurt am Main vom 23, November 1992 werden verworfen.\n\nJeder Beschwerdeführer trägt die Kosten seines\nRechtsmittels und die dem Nebenkläger durch sein\nRechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat beide Angeklagten des schweren Raubes in Tateinheit mit versuchter schwerer räuberischer Erpressung, darüberhinaus S. -des tateinheitlichen Führens\neiner kurzen halbautomatischen Selbstladewaffe und E.\nder tateinheitlichen gefährlichen Körperverletzung schuldig\ngesprochen. Wegen dieser Tat hat es Freiheitssträafen von\nsechs Jahren gegen S,. sowie sechs Jahren und sechs Monaten gegen E. verhängt; diesen hat es darüberhinaus\nverurteilt, an den Nebenkläger ein Schmerzensgeld von\n3.500 DM nebst Zinsen zu zahlen. Gegen E. hat es au-Berdem wegen eines Waffendelikts unter Einbeziehung der\nStrafen aus einem früheren Urteil auf eine zusätzliche Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten erkannt. Drei Schußwaffen nebst Munition hat es eingezogen.\n\nIl.\n\nGegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der\nAngeklagten. Sie rügen die Verletzung förmlichen und\nsachlichen Rechts.\n\nDie Rechtsmittel haben keinen Erfolg. Die Sachbeschwerden sind im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Gleiches gilt für die allein vom Angeklagten E. vorgebrachte Rüge, der Zeuge F. . sei, soweit er zum Vorfall\nvom 22. Februar 1992 ausgesagt habe, entgegen 5 59 StPO\nnicht vereidigt worden; denn ein etwa darin zu erblickender\nVerfahrensfehler beschwert den Angeklagten nicht, da er in\ndiesem Fall vom Vorwurf der versuchten Nötigung freigesprochen worden ist.\n\nAnlaß zur Erörterung geben hiernach nur die von beiden\nAngeklagten gleichermaßen und mit übereinstimmender Begründung erhobenen Verfahrensrügen, die sich sämtlich auf die\nVerurteilung wegen der Tat vom 25. Februar 1992 (schwerer\nRaub in Tateinheit mit versuchter schwerer räuberischer Erpressung u.a.) beziehen. Hierzu hat das Landgericht im wesentlichen folgenden Sachverhalt festgestellt:\n\nAm Abend des 25. Februar 1992 erschienen die beiden An+\ngeklagten bei F. und begehrten Einlaß. Als dieser die\nTür öffnete, drängte S. ihn mit gezogener Pistole in die\nwohnung. E. schloß die Tür, S. drückte F.\ndie Waffe in den Bauch und verlangte 20.000 DM, weil er mit\nFrauG. \"rummache\". Anschließend nahm S. mit Unterstützung von E. .. . dem Tatopfer Schmuck im Wert von\n\nmehreren tausend Deutsche Mark ab, dem die Angeklagten einen Wert von mindestens 10.000 DM beimaßen. S. erklärte\nsinngemäß, man \"nehme\" diese Sachen \"in Zahlung\" - F.\nmüsse aber binnen einer Woche &inen Restbetrag von\n\n10.000 DM zahlen. Um dieser Forderung Nachdruck zu verlei-\n\nhen, zückte E. unversehens - möglicherweise ohne vorherige Absprache mit S. - einen messerähnlichen Gegenstand (Dorn) und £uhr FE. damit zweimal über das Ge-\n\nsicht; dabei brachte er ihm einen etwa 15 cm langen Schnitt\näuf der linken Wange bei. Auch rammte er den Dorn drohend\nin die Tischplatte, nahm ihn dann an sich und wiederholte\ndabei, daß F. die 10.000 DM binnen einer Woche zahlen\nmüsse - andernfalls werde er ihn \"umlegen\",\n\n1. Rüge des Verstoßes gegen SS 100 a, 100 b StPO.\n\nDie Beschwerdeführer beanstanden, daß sich das Landgericht die Überzeugung von ihrer Täterschaft und vom Tathergang unter Verwertung eines Telefongespräches verschafft\nhat, das von der Zeugin G. mit S. geführt und ohne dessen Wissen von einem Kriminalbeamten mitgehört worden\nist.\n\nDem liegt folgender Vorgang zugrunde: Der Zeuge F.\n\nhatte nach der Tat stark verängstigt bei der Zeugin\n©. angerufen und ihr von dem Vorfall berichtet. Tags\ndarauf rief er auch bei der Kriminalpolizei an, fragte nach\nder Bearbeitung einer früheren Anzeige, bei deren Erstattung er und die Zeugin G.- vergeblich um Personenschutz gebeten hatten, und schilderte sodann das Geschehen\nvom Vortag. Daraufhin wurde er zusammen mit der Zeugin G.\n\nfür den folgenden Tag zur Vernehmung bestellt, die\nan diesem Tage, dem 27. Februar 1992, auch stattfand. Etwa\nzeitgleich wurde die Zeugin G. von dem Kriminalbeamten M. zu dem früheren Vorfall gehört. Im Anschluß an\ndiese Vernehmung forderte der Kriminalbeamte M. die Zeugin G. auf, bei S, anzurufen und ihn auf den\nÜberfall anzusprechen. Die Zeugin erklärte sich dazu bereit\nund war auch damit einverstanden, daß M. das Telefonat\nüber einen Zweithörer mitverfolgte. Sie rief S. an und\nfragte ihn, wieso er von F. 20.000 DM fordere. S.\nerklärte darauf: Da sie nun bei F. sei, bekomme er\neine \"Ablöse\"; er und \"H. \" (E. ) hätten F.\nbereits Uhr und Kette abgenommen; dieser müsse deshalb bis\nkommenden Donnerstag nur noch 10.000 DM zahlen; F.\nkönne im übrigen froh sein, daß bei diesem \"Besuch\" noch\nc. dabei gewesen sei, sonst hätte ihn \"R. \"noch\nschlimmer \"aufgemischt\". Sollte ihr F. nun seinerseits wegen des Geldes \"Streß machen\", so möge sie sich an\n\nihn, S. , wenden.\nDer Kriminalbeamte M. fertigte über das mitgehörte\nGespräch einen Vermerk. F. hielt sich in den folgen-\n\nden Wochen nicht in seiner Wohnung auf. An dem Tag, an dem\ner zahlen sollte, gingen auf seinem Anrufbeantworter ärei\nAnrufe ein, mit denen die Angeklagten ihn unter Drohungen\n‚und Beschimpfungen aufforderten, sich zu melden. Daraufhin\nerließ das Amtsgericht Haftbefehl gegen die Angeklagten.\n\nF. ‚ der bis zur Tat - ebenso wie die Angeklagten - im\nFrankfurter Bordellmilieu gelebt hatte, gab aus Angst seine\nbisherige Wohnung auf und zog in einen anderen Stadtteil.\n\nDas Landgericht hat in der Hauptverhandiung den Kriminalbeamten M. als Zeugen gehört; es mißt dem von ihm geschilderten Telefongespräch bei der Beweiswürdigung entscheidende Bedeutung bei, Der Verwertung des Telefonats\n- so führt es in den Gründen des Urteils aus - stehe ein\nVerbot nicht entgegen; der Kriminalbeamte M. habe mit\nZustimmung der Zeugin G, im Zuge der Ermittlungen\nwegen einer noch andauernden (versuchten) Erpressung gehandelt, ohne an der Rechtmäßigkeit seines Tuns zu zweifeln.\n\nDie hiergegen erhobene Rüge der Beschwerdeführer ist\nunbegründet. Mit Recht hat das Landgericht den Kriminalbeamten M, als Zeugen über den Inhalt des Telefongesprächs\nvernommen und dessen Aussage über die dabei von S. abgegebenen Erklärungen seiner Überzeugungsbildung zugrundegelegt. Das Telefonat, das den Gegenstand der Vernehmung bildete, unterlag keinem Beweisverwertungsverbot, Die gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführer beruht auf der Annahme, der Zeuge habe sich die Kenntnis vom Inhalt des Telefonats in rechtswidriger Weise verschafft. Dies trifft\nindessen nicht zu.\n\nEin Polizeibeamter, der im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens ein Telefongespräch über einen Zweithörer mitverfolgt, handelt in der Regel nicht rechtswidrig, falls ihm\nQies vom Benutzer des Anschlusses, der die Mithörmöglichkeit bietet, gestättet ist; das gilt auch dann, wenn er das\nGespräch ohne Wissen des anderen Teilnehmers mithört.\n\na) Ein Verstoß gegen die Bestimmungen der SS 100 a,\n100 b StPO liegt darin nicht.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat die Frage,\nob das bloße Mithören an Telefonhörer eine Überwachung des\nFernmeldeverkehrs im Sinne dieser Vorschriften darstellen\nkann, unentschieden gelassen (BGH bei Holtz MDR 1989,\n\n860 £f). Der erkennende Senät verneint sie für den Fall, daß\nder Mithörer im Einverständnis mit dem Anschlußbenutzer\nhandelt. Hört ein Polizeibeanter das Telefongespräch mit,\nso finden die $S 100 a, 100 b StPO selbst dann keine Anwendung, wenn dies ohne wissen des Gesprächspartners geschieht\nund der Aufklärung einer Straftat dient; einer richterlichen oder staatsanwaltlichen Anordnung bedarf es dazu nicht\n(so auch OLG Hamm NStZ 1988, 515; Kleinknecht/Meyer-Goßner,\nstpo 41. Aufl. § 100 a Rdn, 1 und Krey, Strafverfahrensrecht II Rdn. 472). Dies ist zwar nicht unbestritten (a.A.\nAmelung NStZ 1988, 515; Krehl StV 1988, 376; KK-Laufhütte,\nStpo 2. Aufl. $S 100 a Rdn. 5; wohl auch KK-Nack, StPO\n\n3, Aufl. § 100 a Rdn. 5; G. Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO\n24. Aufl. § 100 a Rdn. 9 a; Roxin. Strafverfahrensrecht\n\n23. Aufl. S. 249 Rdn. 33), ergibt sich aber aus folgenden\nÜberlegungen:\n\naa) Die SS 100 a, 100 b StPO enthalten auf dem Gebiete\ndes Strafverfahrens die von der Verfassung geforderte Gesetzesgrundlage für Eingriffe der öffentlichen Gewalt in\ndas Fernmeldegeheimnis (Art. 10 Abs. 1, 2 GG, Art. 35 12\nAbs. 1 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und\nFernmeldegeheimnisses vom 13. August 1968, BGBl. I S. 949).\nSie gelten mithin auch nur für Eingriffe in den Schutzbereich dieses Grundrechts (vgl. BGHSt 34, 39, 50). Diese\nVoraussetzung aber fehlt. Ein Polizeibeamter, der mit Erlaubnis des Anschlußbenutzers dessen Telefongespräch mit-\n\nhört, greift damit nicht in das dem anderen Teilnehmer zustehende Recht auf Wahrung des Fernmeldegeheimnisses ein.\n\nDer Schutz des Fernmeldegeheimnisses gegen Eingriffe\nder öffentlichen Gewalt, insbesondere der Post und anderer\nstaatlicher Stellen (BVerfGE 67, 157, 172; 85, 386, 395 ££;\nOLG Köln NJW 1970, 1856; Jarass/Pieroth, GG 2. Aufl.\n\nArt. 10 Rän. 9; Löwer in v. Münch/Kunig, GG 4. Aufl.\n\nArt. 10 Rdn. 12) bezieht sich auf den gesamten Fernmeldeverkehr, namentlich auf den Fernsprechverkehr und damit vor\nallem auf Telefongespräche; soweit dadurch Kommunikationsvorgänge und -inhalte geschützt sind, besteht die Schutzwirkung darin, daß Geheimhaltung gewährleistet, Vertraulichkeit verbürgt und insoweit die Privatsphäre der Beteiligten nach außen hin abgeschirmt wird (BVerfGE 85, 386,\n395 ff; BVerwG ZBR 1984, 156 f; vgl. auch Jarass/Pieroth\na.a.0. Rän. 5; Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG 7. Aufl. Art. 10\nRän. 6 und Schuppert in AK-GG, 2. Aufl. Art. 10 Rdn. 24).\nGegenstand dieses Schutzes ist die Kommunikation aber stets\nnur in der Form, die ihr von den Beteiligten selber gegeben\nwird. Wie sie die Kommunikation einrichten und ausgestalten, bleibt ihnen überlassen. Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses reicht über den von den Beteiligten bestimmten\nund ihrer Disposition unterliegenden Geheimnisbereich nicht\nhinaus. Die grundrechtliche Gewährleistung dieses Geheimnisses beschränkt daher keinen der Kommunikationsbeteiligten in seinem Recht, allein zu entscheiden, ob und in welchem Umfang er die Kommunikation geschlossen halten oder\neinem Dritten zugänglich machen will. Dessen Beteiligung\nist kein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis. Das gilt auch\ndann, wenn der Dritte ohne Wissen und Wollen des anderen\n\nKommunikationspartners beteiligt wird. Ob und gegebenenfalls wann die dem Partner verheimlichte Einbeziehung eines\nDritten unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten unzulässig sein kann, ist in diesem Zusammenhang nicht zu erörtern. Das Fernmeldegeheimnis jedenfalls verwehrt es keinem\nder Gesprächspartner, auf seiner Seite, auch ohne Einverständnis des Partners, einen Dritten in den Kommunikationsvorgang einzubeziehen, ihn aktiv oder auch passiv daran\nteilhaben zu lassen, insbesondere ihm die Möglichkeit zu\neröffnen, Sein Telefongespräch mittels einer der üblichen,\nvon der Post dafür zugelassenen Einrichtungen mitzuhören.\n\nDies folgt daraus, daß - wie allgemein anerkannt ist -\ndas Fernmeldegeheimnis zwischen den Kommunikationspartnern\nnicht gilt {BVerfG a.a.0.; BVerwG a.a.0.; BayObLGSt 1974,\n30 £f; Jarass/Pieroth a.a.O. Rdn. 7 a). Es begründet in ihrem Verhältnis zueinander keine Ansprüche auf Vertraulichkeit oder Geheimhaltung. Es schützt keinen Beteillgten vor\nHandlungen, mit denen der andere den sonst geschlossenen\nBereich ihrer Kommunikation Öffnet. So hindert es keinen\nder Partner daran, Außenstehende, auch ohne Einverständnis\ndes jeweils anderen Teilnehmers, vom Inhalt der Kommunikation, namentlich eines zwischen ihnen geführten Telefongesprächs zu unterrichten (BVerfG, BayObLG, jeweils a.a.0.;\nOLG Hamm NStZ 1988, 515). Freilich besteht zwischen der\nnachträglichen Unterrichtung vom Inhalt eines bereits beendeten Telefonats und der Beteiligung eines Mithörers am Ger\n\nspräch selbst ein nicht zu leugnender Unterschied. Doch\nsind die Übergänge fließend. Dabei kann es nicht darauf ankommen, wie der Gesprächsteilnehmer die Äußerungen des\nPartners dem Dritten zur Kenntnis bringt. ob er sie ihm\n\nnach dem Gespräch mitteilt oder noch während des Gesprächs\nvernehmbar macht, sei es, daß er sie sogleich wörtlich\nnachspricht oder sinngemäß wiederholt, sei es, daß er einen\nin das Gerät eingebauten Lautsprecher einschaltet oder den\nDritten am selben Hörer, über einen Zweithörer oder eine\nNebenstellenanlage mithören läßt. Soweit dadurch Geheimhaltungsinteressen des davon nicht unterrichteten Gesprächspartners berührt werden, gilt dies für alle genannten Fallvarianten in gleicher Weise,\n\nSteht es hiernach jedem Fernsprechteilnehmer frei, einem Dritten das Mithören seines Gesprächs zu gestatten, ohne daß dadurch das Fernmeldegeheimnis verletzt wird, dann\nmacht es auch keinen Unterschied, ob dieser Dritte eine\nPrivatperson oder ein Polizeibeamter ist. Darf der Teilnehmer eine Privatperson in sein Telefongespräch einbeziehen,\nso ist er auch berechtigt, einen Polizeibeamten am Gespräch\nzu beteiligen. Daraus folgt aber, daß ein Polizeibeanmter,\nder von einer Erlaubnis des Fernsprechteilnehmers zum Mithören seines Gespräches Gebrauch macht, das Recht des anderen Gesprächspartners auf Wahrung des Fernmeldegeheimnisses\nnicht beeinträchtigt. Eine andere Beurteilung ist auch dann\nnicht geboten, wenn der Polizeibeamte das Gespräch veranlaßt und dabei mithört, um im Rahmen strafprozessualer Ermittlungen eine Straftat aufzuklären und den zugrunde liegenden Sachverhalt zu erforschen. Zwar ist sein Handeln in\nsolchem Fall Ausübung des ihm anvertrauten Amtes (5 163\nAbs, 1 StPO), stellt einen Akt der öffentlichen Gewalt dar\nund liegt mithin in der Schutz richtung des Fernmeldegeheimnisses, das Eingriffe der öffentlichen Gewalt\nabwehren soll; doch fehlt es an einem solchen Eingriff hier\n\ndeshalb, weil ein vom Anschlußbenutzer gestattetes Mithören\nden Schuttzbereich des Fernmeldegeheimnisses unberührt läßt. Unter diesem Gesichtspunkt kommt es nicht darauf an, welche Stellung der Mithörer einnimmt, weshalb er\ndas mitgehörte Gespräch veranlaßt, zu welchem Zwecke er\nmithört und ob er dabei in Ausübung öffentlicher Gewalt\nhandelt. Von diesen Umständen hängt die Bestimmung der gegenständlichen Reichweite des Fernmeldegeheimnisses nicht\nab. Wird aber dessen Schutzbereich - wie dargelegt - nicht\nberührt und liegt aus diesem Grunde kein Eingriff vor, so\nist für die Anwendung der SS 100 a, 100 b StPO, die einen\nsolchen Eingriff voraussetzen, kein Raum; ein Verstoß gegen\ndiese Bestimmungen scheidet aus.\n\nbb) Der hier vertretenen Auffassung steht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Erfassung von Fern-\n\n\"sprechdaten mittels Fangschaltungen und Zählervergleichs-\n\neinrichtungen durch die Post (BVerfGE 85, 386; dazu Gusy J2\n1992, 1015; Schatzschneider NW 1993, 2029; vgl. zu Zählervergleichseinrichtungen auch BGHSt 35, 32) nicht entgegen.\nDanach greift eine solche Erfassung in das Grundrecht aus\nArt. 10 Abs. 1 GG ein und bedarf daher einer gesetzlichen\nGrundlage. Das Bundesverfassungsgericht hat sich dabei auf\nden Standpunkt gestellt, daß zur Rechtfertigung eines solchen Eingriffs die Einwilligung des Teilnehmers, der ihn\n\n\"beantragt habe, nicht ausreiche (ebenso: Amelung/Pauli MDR\n\n1980, 801; Gusy JuS 1986, 95; Lenckner in Schönke/Schröder,\nStGB 24. Aufl. 5 354 Rdn. 12; Samson in SK-StGB 4. Aufl.\n\n§ 354 Rdn. 30; Schuppert in AK-GG 2. Aufl. Art. 10 Rdn. 71;\nNiggl, Deutsches Postrecht 2. Aufl. S. 128). Zwar dürfe jeder Fernsprechteilnehmer ohne Grundrechtsverstoß Dritte von\n\nseinen Telefongesprächen unterrichten. Daraus folge aber\nnicht, daß ein Teilnehmer mit Wirkung für den anderen auch\ngegenüber der Post auf die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses verzichten könne. Wenn dessen Zweck darin liege, Kommunikationsvorgänge und -inhalte gegen staatliche Zugriffe\nabzuschirmen, sei jede staatliche Einschaltung, die nicht\nim Einverständnis mit beiden Kommunikationspartnern erfolge, Grundrechtseingriff (BVerfG a.a.0. 399).\n\nDiese Ausführungen geben zu einer abweichenden Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts keinen Anlaß; denn es\nhandelt sich hier um eine - in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht - wesentlich andere Konstellation. Der entscheidende Unterschied besteht darin, daß die Post durch\nAnbringung einer Fangschaltung oder Zählervergleichseinrichtung, also eine Maßnahme, die nur sie selbst treffen\nkann, die Identität des Anrufers und damit einen Umstand\naufdeckt, den dieser gerade nicht in die Kommunikation einbringt, sondern vor dem Partner geheimhält. Demgegenüber\nmacht der Mithörer von einer Möglichkeit Gebrauch, die ihm\nvon einem der Kommunikationsbeteiligten eingeräumt wird,\nund erfährt dadurch nur das, was beide Partner in ihre Kommunikation einbringen. Dieser Unterschied wird nicht etwa\n- wie der Verteidiger in der Revisionsverhandlung gemeint\nhat - dadurch ausgeglichen, daß es in dem vom Bundesverfas-Sungsgericht entschiedenen Fall nur um die Identität des\nAnrufers, also einen Einzelumstand der Kommunikation, ging,\nwährend hier der gesamte Kommunikationsinhalt in Rede steht\nund der Mithörer, der sich davon Kenntnis verschafft, die\nGeheimhaltungsinteressen des anderen Gesprächspartners in\ndementsprechend stärkerem Maße beeinträchtigt. Dieser Erwä-\n\ngung, die - für sich genommen zutreffend ist, kommt entscheidende Bedeutung deshalb nicht zu, weil die Schutzwirkung, die das Fernmeldegeheimnis für Einzelumstände der\nkommunikation und für deren Inhalt entfaltet, die gleiche\nist und durch eine rechtswirksame Einwilligung in ihrem gesamten Umfang beseitigt wird. Nach alledem liegt kein Widerspruch darin, einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis\nbei der beschriebenen Maßnahme der Post zu bejahen, für das\nHandeln des Mithörers jedoch zu verneinen.\n\ncc) Diese Auffassung seiner Entscheidung zugrundezulegen, sieht sich der Senat auch durch das in BGHSt 31, 304\nabgedruckte Urteil des 4. Strafsenats nicht gehindert. Im\ndort entschiedenen Fail ist der Inhalt eines von der Polizei auf Tonband aufgenommenen Telefonats, das ein V-Mann\nmit dem Tatverdächtigen geführt hatte, für unverwertbar erklärt worden. Der 4. Strafsenat hat seine Entscheidung darauf gestützt, daß die Gesprächsaufzeichnung gegen s 201\nAbs. 1 StGB verstieß. Ein solcher Fall liegt hier nicht\nvor.\n\nb) Scheidet hiernach eine Verletzung des Fernmeldegeheimnisses aus, so bedarf es der weiteren Prüfung, ob das\n- darüber hinausreichende - Persönlichkeitsrecht des Ange-\n\nklagten S. (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) dadurch beeinträchtigt worden ist, daß ein Polizeibeamter\nsein Telefongespräch mit der Zeugin G. heimlich mit-\n\ngehört hat. Dies ist jedoch ebenfalls zu verneinen.\n\naa) Das Verhalten des Polizeibeamten verstieß insbesondere nicht gegen § 201 Abs. 2 Nr. ı StGB. Nach diesem Ver-\n\n2\n.\n-\n;\n1\n\n- 15 -\n\ngehenstatbestand, der mit der Vertraulichkeit des Wortes\neinen Ausschnitt des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs schützt, wird bestraft, wer unbefugt das nicht zu\nseiner Kenntnis bestimmte nichtöffentlich gesprochene Wort\neines anderen mit einem Abhörgerät abhört. Zu den Abhörgeräten in diesem Sinne zählen übliche und von der Post zugelassene Mithöreinrichtungen nicht. Der Senat schließt sich\ninsoweit der Rechtsauffassung an, die der VIII. Zivilsenat\ndes Bundesgerichtshofs vertreten und insbesondere unter\nHinweis auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift überzeugend begründet hat (BGH NJW 1982, 1397; ebenso: LG Regensburg NStZ 1983, 366; Lackner, StGB 20. Aufl. 5 201\n\nRdn. 5; Dreher/Tröndle, StGB 46. Aufl. S 201 Rdn, 5; Samson\nin SK-StGB 4. Aufl. § 201 Rdn. 18; LK-Träger, StGB\n\n10. Aufl, § 201 Rdn. 20; a.A.: LAG Berlin JZ 1982, 258;\nLenckner in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. S 201\n\nRdn. 19).\n\nAuch außerhalb des Straftatbestands ist eine Verletzung\ndes Persönlichkeitsrechts nicht gegeben. Wie der VIII. 21-\nvilsenat in der zitierten Entscheidung bereits 1982 ausge\nführt hat, muß angesichts der Entwicklung im Fernsprechbereich jeder, der sich eines Fernsprechers bedient, damit\nrechnen, daß privaten Telefonanschlüssen Mithörgeräte angeschlossen sind und benutzt werden; darauf, daß dies unter-Dleibt, darf er grundsätzlich auch dann nicht vertrauen,\nwenn er von seinem Gesprächspartner keinen Hinwels auf den\nAnschluß eines solchen Gerätes erhält (zustimmend: Schlund\nJR 1982, 374 £). Dies gilt für den zehn Jahre späteren\nZeitpunkt des hier in Rede stehenden Vorfalls erst recht.\nSeitdem ist die Entwicklung weiter vorangeschritten. In\n\n- 16 -\n\nnoch größerem Maße als damals finden heute Zusatzgeräte\nVerwendung, die Dritten ein Mithören von Gesprächen gestatten. Die Deutsche Bundespost-TELEKOM und private Unternehmen bieten zahlreiche Telefonapparate mit einer solchen Zusatzfunktion an, wobei freilich die als Zweithörer dienende\nHörmuschel inzwischen weitgehend von Lautsprechern/Verstär”\nkern abgelöst worden ist, die in den Telefonapparat integriert sind und die Stimme des Gesprächspartners für in der\nNähe anwesende Personen vernehmbar machen (vgl. test 1932\nHeft 7 Ss. 19 ff - \"verwirrende Vielfalt\"). Soweit ein Fernsprechteilnehmer hiernach die Benutzung einer Mithöreinrichtung durch seinen Partner zu gewärtigen hat, ist der\nSchutzbereich seines Persönlichkeitsrechts nicht berührt.\n\nDaß im vorliegenden Fall der verwendete Zweithörer\nnicht zu einem Privatanschluß, sondern zur Fernsprechanlage\neiner Behörde gehörte, rechtfertigt eine andere Beurteilung\nnicht. Unerheblich ist auch, daß der Mithörer hier keine\nPrivatperson, sondern ein Polizeibeamter war, der in einer\nStrafsache zu ermitteln hatte. Denn unter dem Gesichtspunkt\ndes Persönlichkeitsrechts und des Schutzes der Privatsphäre\nkommt es lediglich darauf an, daß der Fernsprechteilnehmer\nüberhaupt mit dem Vorhandensein und der Benutzung einer\nMithöreinrichtung rechnen muß. Wenn das Mithören eines Telefongesprächs durch eine Privatperson das Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners unberührt läßt, dann kann für\ndas gleiche Handeln eines Polizeibeamten, selbst wenn eS\nder Aufklärung einer Straftat zu dienen bestimmt ist,\nnichts anderes gelten. Aus dem nämlichen Grunde liegt darin\ngegenüber dem Gesprächspartner des Anschlußbenutzers auch\nkein polizeilicher \"Iinformationseingriff\", der nach einer\n\nim Schrifttum vertretenen Auffassung einer besonderen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedürfte (vgl. dazu: Vahle VR 1986, 258 ff; Weßlau, Vorfeldermittlungen, 1989\n\nSs. 160 ff, 192 £f; Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalte im Strafprozeßrecht, 1992 S. 70 ££).\n\nFür die Annahme einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts bleibt hiernach nur Raum, wenn das Verhalten des\nTeilnehmers, der einen Dritten mithören läßt, auf Täuschung\nangelegt ist, der Inhalt des Gespräches vertraulichen Charakter hat oder - soweit dies nicht zutrifft - der Gesprächspartner ausdrücklich erklärt, daß er Wert auf Vertraulichkeit lege (BGH a.a.0.; BGH WM 1985, 1481 f; für geschäftliche Gespräche: BGH NIW 1964, 165; OLG Bremen GA\n1959, 308 mit Anm. Kretzschmar BB 1959, 829; einen Täuschungsfall betraf BAG BB 1983, 1727 mit zust, Anm. Schlund\nebenda; zur Zulässigkeit heimlichen Mithörens allgemein:\nders. BB 1976, 1491 und Kretzschmar BB 1959, 1068). So verhielt es sich aber nicht. Die Zeucin G. hat den Angeklagten S. nicht getäuscht, insbesondere auch nicht\ndarüber, daß eine Mithörvorrichtung verwendet werde; auch\ninsoweit hat sie keine Fehlvorstellung bei dem Angeklagten\n\nerweckt, sondern lediglich den Umstand ausgenutzt, daß die\nser sich der Beteiligung eines Mithörers nicht versah.\nEbensowenig war das Gespräch seinem Inhalte nach vertraulich, zumal es die Berechtigung einer Geldforderung gegen\neine am Gespräch selbst nicht beteiligte Person zum Gegenstand hatte. Ungeachtet seines persönlichen Hintergrunds\ndiente es aus der Sicht des Angeklagten S. eher der Er-Örterung einer \"geschäftlichen\" Angelegenheit. Schließlich\nhat der Angeklagte S. der Zeugin G. auch nicht\n\netwa zu erkennen gegeben, daß er das Gespräch vertraulich\nbehandelt wissen wollte, was - \"wenn ihm daran gelegen gewesen wäre - um so näher gelegen hätte, als er davon ausgehen\nmußte, daß die Zeugin ihrem Bekannten als dem eigentlichen\nBetroffenen davon berichten werde.\n\nbb) Die hier zugrundegelegte Rechtsauffassung, nach der\nein vom Anschlußbenutzer gestattetes Mithören des Telefongesprächs den anderen Teilnehmer regelmäßig nicht in seinem\nPersönlichkeitsrecht verletzt, steht nicht in widerspruch\nzu der in BGHSt 34, 39 veröffentlichten Entscheidung des\n3. Strafsenats. Danach ist es grundsätzlich unzulässig, das\nnichtöffentlich gesprochene Wort des Angeklagten mittels\neiner ihm gegenüber verborgen gehaltenen Abhöranlage auf\nTonband aufzunehmen, um Art und Weise seiner Gesprächsführung als Beweismittel gegen seinen willen verwerten zu können. Dieser Rechtsstandpunkt gründet sich darauf, daß eine\nheimliche Gesprächsaufzeichnung einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen darstellt und deshalb einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf, die im entschiedenen Fall nicht gegeben war (BGH a.a.0. 43 £f£.). Auf\ndas vom Anschlußbenutzer erlaubte Mithören seines Telefongesprächs trifft diese Begründung nicht zu. Der entscheidende Unterschied besteht darin, daß sich grundsätzlich\nniemand der Aufzeichnung seines nichtöffentlich gesproche-\n:nen Worts zu versehen braucht, zumal ein solches Handeln\nmit Strafe bedroht ist (5 201 Abs. I Nr. 1 StGB), während\nein Fernsprechteilnehmer - wie ausgeführt - regelmäßig mit\nder Einbeziehung eines Mithörers durch seinen Gesprächspartner rechnen muß.\n\n- 19 -\n\nc) Schließlich verstößt es auch nicht gegen die Grundsätze eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens, etwa das Gebot des fairen Verfahrens, den Rechtsgedanken des 5 136 a\nStPO oder das Schweigerecht des Beschuldigten, gaß der Poiizeibeamte M, die Zeugin G. zu einem Telefongespräch mit S, veranlaßt und dieses Gespräch in ihrem\nEinverständnis mitgehört hat.\n\nFreilich handelte es sich dabei um ein \"verdecktes\" polizeiliches Vorgehen, das darauf angelegt war, die Beteiligung der Polizei dem Tatverdächtigen gegenüber zu verheimlichen, um damit ein Beweismittel gegen ihn zu schaffen.\nDie Heimlichkeit polizeilicher Initiative und Mitwirkung\nist jedoch kein’ Umstand, der für sich allein schon die Unzulässigkeit eines solchen Verfahrens begründet. Weder\nrechtsstaatliche Grundsätze noch strafprozessuale Bestim-.\nmungen schließen es aus, im Rahmen der Aufklärung von\nStraftaten Methoden und Mittel anzuwenden, deren Gebrauch\nfür den Tatverdächtigen nicht als polizeiliches Handeln erkennbar ist (ähnlich Rogall JZ 1987, 850). Ob es - wie das\nSchrifttum teilweise annimmt (Weßlau a.a.0O. S. 204 fr.\nm.w.N.) - einen \"Grundsatz der Offenheit staatlichen Handelns\" gibt, kann dahingestellt bleiben, da er jedenfalls\nfür diesen Bereich nicht ausnahmslos gilt, Zum einen zeigt\nsich dies an der (verfassungsgemäßen) Regelung der Telefonüberwachung (55 100 a, 100 b StPO). Zum anderen war bereits\nvor Einführung des § 110 a StPo durch das OrgKG vom 15. Ju-11 1992 (BGBl. I S. 1302) in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, daß die Polizei unter bestimmten, hier\nnicht näher zu erörternden Voraussetzungen \"verdeckte Ermittler\" einsetzen darf und die Ergebnisse der Tätigkeit\n\n- 20 -\n\nsolcher Personen auch insoweit verwertbar sind, als es sich\num selbstbelastende Äußerungen von Tatverdächtigen handelt\n(vgl. BVerfG NJW 1992, 168). Entsprechendes gilt für den\nEinsatz von V-Leuten, deren Hahdeln gerade dadurch geprägt\nist, daß ihre Anleitung, Überwachung und Steuerung durch\ndie Polizei nach außen hin, insbesondere für den Tatverdächtigen, nicht offenbar wird (vgl. etwa BGH GA 1975, 333;\n1981, 89). Die Grenze strafprozessual und rechtsstaatlich\nzulässigen Handelns der Polizei ist erst dort überschritten, wo zu der Heimlichkeit des Vorgehens der Gebrauch unlauterer, von der Rechtsordnung mißbilligter Mittel hinzukommt.\n\nDies war jedoch hier nicht der Fall. Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten,. weil das heimliche\nVorgehen der Polizei im vorliegenden Fall einer Beschuldigtenvernehmung (585 136, 163 a StPO) insoweit ähnelte, als\nauch dabei ein Tatverdächtiger - freilich durch eine Privatperson im Rahmen eines privaten Gesprächs - zum Tatvorwurf befragt worden ist und ein polizeilicher Ermittlungsbeamter seine Äußerungen unmittelbar zur Kenntnis genommen\nhat. Die Freiheit des Beschuldigten, sich zum Vorwurf zu\näußern oder zu schweigen (Nemo-tenetur-Grundsatz, vgl.\nss 136 Abs. 1 Satz 2, 163 a Abs. 3 Satz 2 StPO), wurde dadurch nicht berührt. Wer sich einer Privatperson gegenüber\n\"zum Tatvorwurf äußert, kann über die Freiwilligkeit dieses\nTuns nicht im Zweifel sein, ebensowenig darüber, daß alles,\nwas er dieser berichtet, verwertet werden darf, falls es zu\neinem Strafverfahren gegen ihn kommt und der andere in diesem Verfahren als Zeuge aussagen muß. Bei dem hier in Rede\n\n“ stehenden Vorgang ist auch die frele willensentschließung\n\n- 2l -\n\nund -betätigung des tatverdächtigen S. nicht in unzulässiger Weise beeinträchtigt worden; denn die Äußerungen S.\n\ns sind nicht unter Verwendung verbotener Mittel herbeigeführt worden. Die Beschwerdeführer machen zwar geltend,\ndaß S. Gurch Täuschung zu fernmündlicher Selbstbelastung\nprovoziert worden sei; doch trifft dies nicht zu. Weder die\nZeugin G. noch der Polizeibeante M. haben S.\ndarüber getäuscht, daß der Anruf polizeilich veranlaßt war\nund von einem Polizeibeamten mitgehört werde.\n\nDer Polizeibeante ist S. gegenüber nicht in Erscheinung getreten. Der Anruf der Zeugin G. enthielt auch\nnicht etwa die konkludente Erklärung, das Gespräch werde\nnicht, insbesondere nicht durch einen Polizeibeamten mitverfolgt. Vielmehr hat sie diesen Umstand lediglich verschwiegen. Das bloße Verschweigen einer Tatsache steht jedoch - soweit keine Rechtspflicht zur Offenbarung gegeben\nist - einer bewußt wahrheitswidrigen Behauptung nicht\ngleich (Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 41. Aufl. § 1365 a\nRdn. 16; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. 5 136 a\nRön. 36 £f}; eine Täuschung liegt nicht schon darin, daß der\nBetroffene über einen Umstand im unklaren gelassen wird\n(BGHR StPO 5 136 a Abs. 1 Täuschung 4). Das gilt auch insoweit, als bei einer \"verdeckten\" Ermittlungsmaßnahme die\nTatsache der polizeilichen Initiative und Beteiligung verschwiegen wird (vgl. BGHSt 33, 217, 223; Rogall in SK-StPOo\n§ 136 a Rdn. 57; so wohl auch Weßlau a.a.0o. S. 220). Die\nZeugen M. und G. haben einen Irrtum des S.\nhierüber nicht erst hervorgerufen (\"erregt\") oder seine\nAufklärung unterbunden (\"unterhalten\"), sondern sich lediglich den unabhängig von ihrem Tun gegebenen Umstand zunutze\n\n- 22 -\n\ngemacht, daß S. allgemein die Möglichkeit eines pollizeilichen Mithörens bei privaten Telefongesprächen nicht in\nBetracht zog und daher auch bei dem hier in Rede stehenden\nTelefonat keinen entsprechenden Argwohn hegte, Die Ausnutzung eines bereits bestehenden Irrtums stellt jedoch keine\nTäuschung im Sinne des § 136 a StPO dar (Hanack a.a.0. -\nRän. 38), sondern unterfällt dem Begriff der auch nach dieser Bestimmung erlaubten List {vgl. BGHSt 35, 328 f; BGHR\nStPO 5 136 a Abs. 1 Täuschung 5).\n\nDer im Schrifttum vertretenen Auffassung, daß die Verwendung einer \"Hörfalle\" stets (also nicht nur unter den\nVoraussetzungen einer Täuschung) unzulässig sei (vgl. dazu\nKleinknecht/Meyer-Goßner a.a.0O. Rdn. 4; KK-Boujong, StPO\n3. Aufl. § 136 a Rdn. 6; Hanack a.a.O. Rdn. 13; Rogall\na.a.0. Rdn. 22; Kühl StV 1986, 188; Beulke StV 1990, 184),\nist nicht zuzustimmen, da damit die in 5 136 a StPO gezogene Grenze zwischen zulässigen und unzulässigen Mitteln verwischt würde. Die bloße Ausnutzung eines bestehenden Irrtums kann einer Täuschung allenfalls dort gleichgestellt\nwerden, wo der Irrtum des Betroffenen im Vertrauen auf eine\nin wirklichkeit nicht bestehende Sachlage gründet und dieses Vertrauen schutzwürdig ist. Diese Voraussetzung, unter\nder sich eine Überlistung als täuschungsähnliches Handeln\ndarstellen läßt, war aber im vorliegenden Fall nicht gegeben. Wie bereits (unter b) ausgeführt worden ist, muß jeder, der sich eines Fernsprechers bedient, damit rechnen,\ndaß dem Telefongerät seines Gesprächspartners eine Mithöreinrichtung angeschlossen ist und auch benutzt wird. Sein\nVertrauen darauf, daß dies unterbleibt, also kein Dritter,\ninsbesondere auch kein Polizeibeamter, \"am anderen Ende\"\n\n- 23 -\n\nmithört, genießt demgemäß keinen rechtlichen Schutz. Die\nAusnutzung eines solchen Vertrauens rechnet daher nicht zu\nGenjenigen Mitteln und Methoden, die nach S 136 a StPO - in\nunmittelbarer oder entsprechender Anwendung - verboten\nsind.\n\n2, Rüge des Verstoßes gegen $S 254 StPpo.\n\na) Die Beschwerdeführer erblicken zu Recht einen Verfahrensfehler darin, daß die Niederschrift der haftrichterlichen Vernehmung des Angeklagten E, vom 14. April\n1992 in der Hauptverhandlung zum Zwecke der Beweisaufnahme\nüber ein Geständnis verlesen worden ist. Diese Verlesung\nwar unzulässig. Nach § 254 Abs. 1 StPO können zwar Erklärungen des Angeklagten, die in einem richterlichen Protokoll enthalten sind, zu dem genannten Zwecke verlesen werden. Ein verlesbares richterliches Protokoll war die Niederschrift aber nicht, da nur der Richter, nicht aber auch,\nwie es § 168 a Abs. 4 Satz 1 StPO vorschreibt, der zur Vernehmung zugezogene Protokollführer sie unterschrieben hatte\n{Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24, Aufl. § 168 a Rdn. 57\n-M.W.N.),.\n\nb) Gleichwohl dringt die Rüge nicht durch, weil das Urteil nicht auf dem bezeichneten Verfahrensfehler beruht.\nDer Angeklagte E. hatte ausweislich der verlesenen\nNiederschrift bei der haftrichterlichen Vernehmung lediglich eingeräunt, am Tattage gemeinsam mit S$. in der Wohnung des Zeugen F. gewesen zu sein. Dies ergab sich\nfür das Landgericht aber unabhängig davon auch aus dem Telefongespräch der Zeugin G. mit dem Angeklagten S,\n\n‚ über das der Kriminalbeante M. “ in der Hauptverhandlung als Zeuge ausgesagt hat. Daß mit dem darin von S.\nerwähnten \"H. \" der Angeklagte E. gemeint war - er\nheißt mit Vornamen Ha. - lag klar zutage. wiewohl das\nLandgericht seine Überzeugung vom Tatgeschehen auch auf die\nAngaben des Angeklagten E. bei seiner haftrichterlichen Vernehmung gestützt hat, steht außer Frage, daß der\nBeweis für die Anwesenheit dieses Angeklagten allein schon\nmit dem festgestellten Inhalt des Telefonates erbracht war.\n\n3, Rüge der Verletzung des 5 59 StPO.\n\nDie Beschwerdeführer beanstanden schließlich, daß die\n\nZeugin G. \" nicht auf denjenigen Teil ihrer Aussage\nvereidigt worden ist, der den hier in Rede stehenden Überfall auf den Zeugen F. betraf.\n\nAuch diese Rüge hat im Ergebnis keinen Erfolg. ES kann\ndahingestellt bleiben, ob die Vereidigung der Zeugin in dem\nbezeichneten Umfang geboten war. Auf dem - unterstellten -\nVerfahrensverstoß beruht das Urteil jedenfalls nicht, Das\nLandgericht hat der Aussage Gleser Zeugin kein besonderes\nGewicht beigemessen. Die mäterschaft der Angeklagten und\ndie Tat, bei der sie nicht anwesend war, sind aufgrund anderer Beweiserhebungen, insbesondere durch Vernehmung des\n\n\"Zeugen M. über das von ihm mitgehörte Telefongespräch,\n\nfestgestellt worden. Die Beschwerdeführer deuten auch nur\ndie Möglichkeit an, daß die Zeugin G. ihre Aussage,\nbei diesem Telefonat S. s Stimme erkannt zu haben, nicht\naufrechterhalten hätte, falls ihr der Eid abverlangt worden\n\nwäre. Das ist indessen ohne Belang. Selbst in diesem Falle\n\nhätte angesichts der Anbahnung, des Verlaufs und des In-\n\nhalts dieses Gesprächs kein ernsthafter Zweifel daran auf-\n\nkommen können, daß ihr Gesprächspartner der Angeklagte S,\ngewesen ist. we\n\nJähnke Niemöller Gollwitzer\nDetter Streck","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1993-10-08/2-str-400-93","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 136a","ref_norm":"136a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 110a","ref_norm":"110a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 168a","ref_norm":"168a","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1993-10-08/2-str-400-93","retrieved":"2026-08-21 23:22:45.779477+00:00"},"card":{"id":"bgh/1993-10-08/2-str-400-93","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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