{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1993-09-01","aktenzeichen":"2 StR 258/93","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"zZ\n\nBUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\nURTEIL\n\n2 StR 258/93\n\n1. September 1993\n\nin der Strafsache\ngegen\n\nDr. med. Walter Georg Er CD aus Feiiis-ER ce NEE, geboren am Mb. EEE 1940 in 1...\n\nwegen Betruges\n\n2\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 1. September 1993, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Jähnke,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nNiemöller\nGollwitzer\nDetter\nStreck\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof EB\nin der Verhandlung,\n\nBundesanwalt EEE bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwälte Dr. > aus EEE und\nGERD 2: EE> GEREEEEES\n\nals Verteidiger des Angeklagten,\nJustizangestellte >\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nER\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das\nUrteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom\n21. August 1992 mit den Feststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten, einen als Kassenarzt zugelassenen Facharzt für Laboratoriumsmedizin, Mikrobiologie und Infektionsepidemiologie, vom Vorwurf freigesprochen, in der .Zeit von 1983 bis 1987 Radionuklidkosten\ngegenüber der Kassenärztlichen, Vereinigung Hessen (KV Hessen) unrichtig abgerechnet und dadurch zu deren Nachteil\nbzw. der zur Erstattung verpflichteten Krankenkassen einen\nBetrag von 740.126,01 DM betrügerisch erlangt zu haben.\n\n1. Das Landgericht hat festgestellt:\n\nDer Angeklagte betreibt ein Einsendelabor im Bereich\nder Strahlendiagnostik. Er selbst führt keine Untersuchungen an Patienten durch. Seine Tätigkeit beschränkt sich auf\n\ndie Analyse von eingesandten Körperflüssigkeiten und -substanzen unter Zuhilfenahme von Radionukliden (sog. \"in-vitro-Untersuchungen\"). Die Art der Untersuchungen machte die\nAufbereitung der radioaktiven Stoffe notwendig. Diese erfolgte unter Verwendung von sog. RIA-Kits (=radio-immuneassays; Radionuklidgeneratoren), die bis Mitte der 80-er\nJahre kompliziert aufgebaut waren. Es bedurfte verschiedener Aufbauschritte, bis man zu der letztlich anwendbaren\nSubstanzkonzentration gelangte. Einmal angebrochene Kits\nmußten, um ein Unbrauchbarwerden zu verhindern, gänzlich\naufbereitet werden. Ab 1985 bezog der Angeklagte dann einfacher strukturierte Kits.\n\nDie Abrechnung der Kosten gegenüber der KV Hessen richtete sich seit dem 1. Juli 1978 nach dem \"Bewertungsmaßstab\nfür Kassenärztliche Leistungen\" (BMA), für den Bereich der\nErsatzkassen nach der gleichlautenden \"Ersatzkassen-Gebührenordnung\" (E-GO). Dort hieß es für die hier interessierenden Abrechnungen des Angeklagten:\n\nAbschnitt A (Allgemeine Bestimmungen A 2: \"Die\nallgemeinen Praxiskosten, auch die durch die Anwendung von ärztlichen Instrumenten und Apparaten entstehenden Kosten sind in den abrechnungsfähigen Leistungsansätzen enthalten.\"\n\nA 4. \"Die Kosten der Laboratoriumsdiagnostik ...\n- ausgenommen die hierbei entstehenden Versandund Portokosten sowie die Kosten für zu inkorpo-\n\nrierende Substanzen - sind in den abrechnungsfähigen Leistungsansätzen enthalten, sofern nichts\nanderes bestimmt ist.\"\n\nAbschnitt O II Anwendung radioaktiver Substanzen\n(Radionuklide)\n\nA 2: \"Die Kosten für die Beschaffung und gegebe-.\nnenfalls die Aufbereitung solcher radioaktiver\nSubstanzen, die mit ihrer Anwendung verbraucht\nsind sowie die Kosten dieser Substanzen selbst\nsind in den abrechnungsfähigen Leistungen nicht\nenthalten.\"\n\nDesweiteren war bestimmt, daß Porto, Radionuklide und\nsonstige Kosten in tatsächlicher Höhe gesondert zu vergüten\nsind. Ab dem Jahr 1985 wurden die Kosten einiger radioaktiver Substanzen und ihrer Beschaffung mit Festbeträgen abgegolten. Im Jahr 1987 erfolgte die Vereinbarung einer umfassenden pauschalierten Kostenerstattung für Radionuklide.\n\nDer Angeklagte, der ein Seminar über die anfallenden\nAbrechnungsfragen besucht hatte, rechnete nach den dort erwähnten Maßstäben, wonach die \"Aufwendungen kostendeckend,\naber nicht mit Gewinn\" zu errechnen seien, wie folgt ab:\nNeben den RIA-Rechnungen \"berücksichtigte er im Rahmen der\nKostenermittlung die (unterschiedliche) Auslastung eines\neinzelnen Kits. Auf der Grundlage der Kosten und Auslastung\nnahm er dann eine \"Budgetierung\" vor. Dabei berücksichtigte\ner \"als Kosten der Beschaffung und Aufbereitung\" auch die\nim Rahmen einer gesonderten Kalkulation ermittelten anteiligen \"Personal-, Raum- und Sachkosten\", bezogen auf die\n\nHUR\n\nreinen RIA-Einkaufskosten. Aufgrund dieser \"Vorkalkulation\"\nlegte der Angeklagte für jeden RIA-Parameter einen Unkostenbetrag fest. Die so festgestellten \"Annäherungswerte\"\nkorrigierte er am Ende eines Jahres im Wege einer Nachkalkulation. Zusätzlich prüfte er, ob er nicht höhere Beträge\nvon der KV Hessen erhalten habe, als ihm an Kosten einschließlich der insoweit angefallenen Personal- und Praxiskosten tatsächlich entstanden waren. RIA-Parameter, die\nhäufig vorkamen und deshalb kostengünstiger ausgenutzt werden konnten, korrigierte er mehrfach und rechnete mit ge-\n\nringeren Kostenansätzen.\n\nVon 1983 bis zum 2. Quartal 1985 rechnete er seine bis\nzu 25 verschiedenen RIA-Parameter mittels kalkulatorisch\nermittelter Unkostenbeträge, seit dem 3. Quartal 1985 gegenüber Ersatzkassen (seit dem 1.10.1985 auch gegenüber den\nRVO-Kassen) mit deren Einverständnis teilweise mit pauschalierten Beträgen ab.\n\nDen Verantwortlichen der KV Hessen war bis Mitte des\nJahres 1985 nicht bewußt, daß die RIA-Kostenabrechnung Probleme aufwerfen könnte. Aufgrund eines Ermittlungsverfahrens gegen einen Nuklearmediziner in Hamburg wurde zur Diskussion gestellt, was unter Kosten der \"Beschaffung und\nAufbereitung\" zu verstehen sei.\n\nEs kam zu einer Neuberechnung der erstattungsfähigen\nKosten, wobei eine Zuvielzahlung an den Angeklagten für die\nJahre 1983 bis 1986 zunächst von 740.126,01 DM, später auf\n541.825,94 DM korrigiert, ermittelt wurde. Der Angeklagte\n\nHUF\n\nverpflichtete sich am 1.10.1990 in einem Vergleich mit der\nKV Hessen zu einer Rückzahlung von 370.000 DM sowie zur\nZahlung von 36.000 DM Verwaltungs- und Treuhänderkosten.\n\n2. Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des\nBetruges freigesprochen, da er über die Kosten der verbrauchten radioaktiven Substanzen nicht getäuscht habe. Er\nhabe eine der realen Kostensituation seiner Praxis angepaßte Kalkulation der jeweiligen RIA-Parameter vorgenommen.\nEine andere Abrechnungsweise sei weder möglich noch von der\nKV erwartet worden. Unerheblich sei, daß nicht die tatsächlich angefallenen Kosten, sondern nur im Wege einer Kalkulation errechnete Beträge geltend gemacht worden seien. Bei\nden Sachbearbeitern der KV sei auch kein Irrtum erregt worden. Diesen sei bekannt gewesen, daß eine Kostenkalkulation\nder Abrechnung zugrundegelegt werde. Eine Schadensberechnung sei auch nicht mehr möglich. Der Angeklagte habe ferner nicht in dem Bewußtsein und mit dem Willen gehandelt,\nsich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen.\nEr habe sein Vorgehen danach gerichtet, was ihm bei einem\nSeminar als zulässig vermittelt worden sei.\n\n3. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer Revision, die vom Generalbundesanwalt\nnicht vertreten wird. Sie macht mit der Verfahrensrüge die\nunrichtige Verbescheidung mehrerer Hilfsbeweisamträge geltend und erhebt die Sachbeschwerde.\n\nII.\n\nDas Rechtsmittel hat Erfolg.\n\nDas Landgericht ist der ihm obliegenden Verpflichtung\nzur vollständigen Würdigung des festgestellten Sachverhalts\nnicht gerecht geworden und hat deshalb zu Unrecht das Vorliegen der Voraussetzungen eines Betruges gemäß § 263 StGB\nverneint.\n\n1. Der Angeklagte hat die zur Entgegennahme seiner jeweiligen Quartalsabrechnung berechtigte Stelle, die KV Hessen, über die ihm zustehenden Kosten für die \"Beschaffung\nund Aufbereitung der radioaktiven Substanzen\" getäuscht. Er\nhat nämlich insoweit auch Personal-, Raum- und Sachkosten,\nalso allgemeine Praxiskosten, bei der von ihm vorgenommenen\nKalkulation berücksichtigt. Dabei handelt es sich aber um\nAufwendungen, die nach dem klaren Wortlaut des Abschnittes\nA 2 der BMÄ mit der für die Tätigkeit anfallenden Vergütung\nabgegolten werden und nicht doppelt abgerechnet werden dürfen. Zwar waren bei der Anwendung radioaktiver Stoffe die\nKosten der \"Beschaffung und ggf. der Aufbereitung von Radionukliden\" gesondert zu vergüten (vgl. BMÄ Abschnitt O II\nA.2). Dies beruhte auf den bei der Befassung mit Radionukliden auftretenden Besonderheiten, vor allem der kurzen\nVerfallzeit, nicht jedoch auf der Entstehung hoher Sachund Personalkosten (vgl. im einzelnen: BCH wistra 1992, 95,\n96 = BGHR StGB S 263 Abs. 1 Täuschung 9). Was unter Beschaffungskosten zu verstehen war, konnte nicht zweifelhaft\nsein. Soweit Aufbereitungskosten zu erstatten waren, handelte es sich schon nach dem Wortlaut (\"gegebenenfalls\")\nnicht um Kosten, die regelmäßig beim Umgang mit radioaktiven Stoffen anfielen, also nicht um allgemeine Sach- und\nPersonalkosten. Eine \"Vollkostenkalkulation\" schied deshalb\nvon vornherein als mit dem Gebührenrecht nicht vereinbar\n\naus. Vielmehr bedurfte es für die Erstattungsfähigkeit einer eindeutigen Zuordnung als zusätzliche Aufwendung für\nden jeweiligen Vorgang. Dies ergibt sich für die Aufbereitungskosten aus dem Wortlaut der Regelung (\"gegebenenfalls\"), insbesondere aber auch aus deren Sinn und Zweck.\nKeinesfalls sollte dem Arzt eine zusätzliche Verdienstquelle geschaffen werden. Die Kosten des Praxispersonals und\nder Praxiseinrichtung waren und blieben Bestandteil der\nallgemeinen in den Gebühren enthaltenen Praxisunkosten\n(vgl. Wezel/Liebold, Handbuch zum BMÄ, 5. Aufl. 1987 zu O\nII A; BGH a.a.O. S. 97; vgl. auch Urteil des Landgerichts\nMainz vom 22. September 1992 - 105 Js (wi) 21845/88 - 5\n\nKLs - UA S. 43 ff, das dem Vorlagebeschluß des Senats vom\n19. Mai 1993 - 2 StR 645/92 - StV 1993, 414 f - zugrundeliegt). Gesondert erstattungsfähig waren nur die Kosten,\ndie entstanden, wenn die von den Herstellern gelieferten\nradioaktiven Substanzen für den konkreten Einsatz verwendbar gemacht werden mußten, wobei, wie dem Senat aus anderen\nVerfahren (vgl. o.g. Urteil des Landgerichts Mainz vom\n\n22. September 1992; vgl. auch BGH a.a.0O. S. 97) bekannt\nist, im Bereich der \"in-vitro\"-Untersuchungen häufig gar\nkeine oder nur geringfügige Tätigkeiten zu entfalten waren.\nDer Angeklagte hat Personal-, Raum- und Sachkosten bei seiner \"Kalkulation\", wenn auch bezogen auf die reinen RIA-Einkaufskosten, berücksichtigt. Dadurch verstieß er gegen\nallgemein anerkannte und auch bekannte Grundprinzipien des\närztlichen Vergütungswesens. Daraus folgt aber, daß der Angeklagte gegenüber der KV Hessen eine Täuschungshandlung\nbegangen hat, denn er hat vorgespiegelt, nur zusätzlich angefallene Kosten der Aufbereitung bei der Verwendung von\nRadionukliden zu berechnen, während er in Wirklichkeit\n\n44\n\n- 10 -\n\nnicht gesondert erstattungsfähige Kosten in erheblichem Umfang im Wege einer \"Vollkostenkalkulation\" in seine Berechnung einbezogen hat. Das ist aber entgegen der Annahme des\nLandgerichts eine Täuschung über Tatsachen. Ohne Bedeutung\nist in diesem Zusammenhang, daß der Angeklagte eine Kalkulation (\"Budgetierung\") vorgenommen hat, denn auch die unzulässige Aufnahme von Rechnungsposten, die das Gesamtergebnis verfälschen, ist eine Täuschungshandlung gegenüber\nder KV Hessen. Andernfalls käme bei Vorliegen einer Kalkulation, der die zugrundeliegenden Posten bewußt vorschriftswidrig eingefügt sind, ein strafrechtlich relevantes Handeln nicht in Betracht.\n\n2. Daß damit auf Seiten der KV Hessen ein Irrtum entstanden ist, liegt auf der Hand. Denn hätte der Angeklagte\ngeoffenbart, er berücksichtige bei der Kalkulierung seiner\närztlichen Leistungen seine Allgemeinkosten, wenn auch umgerechnet auf die Verarbeitung nuklearer Substanzen, wäre\nGies von der KV Hessen nicht hingenommen worden. Der objektive Erklärungswert der Abrechnung des Angeklagten führte\nauf Seiten der KV Hessen zu einem Irrtum, der dann auch die\nVermögensverfügung, nämlich die Auszahlung der unrichtig\nberechneten Beträge bewirkte. Daß zum damaligen Zeitpunkt\nUnklarheiten über die Abrechnung der Gebühren beim Einsatz\nradioaktiver Stoffe bestanden, steht dem nicht entgegen,\nDenn die zusätzliche Verrechnung von Praxiskosten war bereits damals, wie die Regelung der allgemeinen Bestimmungen\nder BMÄ (Abschnitt A A.2) zeigte, nach übereinstimmender\nMeinung unzulässig.\n\nHR\n\n- 11 -\n\n3. Rechtsfehlerhaft ist desweiteren die Auffassung des\nLandgerichts, einer Verurteilung wegen Betruges stehe die\n\"fehlende Feststellung eines konkreten Vermögensschadens\"\nentgegen.\n\nDer Angeklagte hatte in unzulässiger Weise Praxiskosten\nin die Berechnung einbezogen. Die Substanz- und Beschaffungskosten können, zumindest soweit noch Unterlagen vorhanden sind, ermittelt werden. Es läßt sich, wie dem Senat\naus dem vorgenannten Verfahren des Landgerichts Mainz bekannt ist, anhand von Vergleichen mit anderen Praxen auch\nklären, ob überhaupt und gegebenenfalls welche Kosten für\ndie Aufbereitung der dem Angeklagten gelieferten Substanzen\nnotwendig waren. Auf Grund dieser Feststellungen kann dann,\nerforderlichenfalls im Wege einer Schätzung (vgl. BGH\na.a.0O. S. 98), der Mindestschaden ermittelt werden (vgl.\nauch BGHSt 36, 320 f). Dabei wird auch dem Betrag, zu dessen Rückzahlung sich der Angeklagte gegenüber der KV Hessen\nverpflichtet hat, für den Mindestschaden ein gewisser Indizwert zukommen.\n\n4. Soweit die Strafkammer zusätzlich das Vorliegen vorsätzlichen Handelns verneint, kann dies ebenfalls rechtlicher Nachprüfung nicht standhalten.\n\nDas Landgericht mißt den Feststellungen zu den objektiven Betrugsmerkmalen - insoweit zu Recht - erhebliche Bedeutung für die Würdigung der inneren Tatseite zu. Da die\nFeststellungen zur objektiven Tatseite aber dadurch gekenn-\n\n- 12 -\n\nzeichnet sind, daß die Merkmale einer Kalkulation nicht von\nden Kalkulationsgrundlagen getrennt werden, bieten sie keine tragfähige Basis zur Beurteilung des Tatvorsatzes.\n\nDie Erwägungen des Landgerichts sind zudem mit weiteren\nMängeln behaftet. So durfte sich die Strafkammer nicht allein mit der Einlassung des Angeklagten zufrieden geben, er\nhabe so abgerechnet, wie dies auf einem Seminar von einem\nFachkollegen vorgeschlagen worden sei. Aus der Beweiswürdigung ist nicht zu entnehmen, wie das Landgericht zu der\nFeststellung gelangt, der damalige Gebührenreferent habe\nausdrücklich die Berücksichtigung von \"Personal-, Raum- und\nSachkosten\" für zulässig erachtet, obwohl der Angeklagte\nsich nur dahin eingelassen hatte, es sei die Rede davon gewesen, daß kostendeckend abzurechnen sei, Gewinne dürften\nnicht erzielt werden. Hinzu kommt, daß die Äußerung des Gebührenreferenten keine verbindliche Auslegung der Abrechnungsvorschriften bedeutete, da es sich nur um die Meinung\neines von der Regelung selbst betroffenen Kollegen gehandelt hat. Im übrigen kam es auf die Einzelheiten der Erklärungen auf diesem Seminar an. Von besonderer Bedeutung war,\nob tatsächlich die Meinung vertreten worden ist, daß abweichend vom bisherigen Grundsatz allgemeine Praxiskosten,\nwenn auch bezogen auf die Aufbereitung der Radionuklide,\neingerechnet werden durften, obwohl dafür keine sachlichen\nGründe bestanden. Wie oben ausgeführt widersprach diese\nHandhabung dem auch dem Angeklagten bekannten Grundsatz der\nAbgeltung dieser Kosten durch die normale Vergütung. Es\nmußte sich den beteiligten Zuhörern die Frage stellen, warum dies hier nicht der Fall sein sollte. Ob dies bei diesem\nSeminar tatsächlich unerörtert blieb, bedurfte der Prüfung.\n\n- 13 -\n\nDazu hätte sich das Landgericht, abgesehen von der gebotenen - hier fehlenden - umfassenden Erörterung der wesentlichen Umstände, die für ein strafbares Verhalten sprachen,\ndurch die im Hilfsbeweisamtrag (Nr. 5) beantragte Vernehmung des damaligen Referenten gedrängt sehen müssen. Das\nBeweisthema war nicht, wie das Landgericht meint, mit der\nFeststellung erschöpft, der Angeklagte habe, wie auf dem\nSeminar erörtert, nur die tatsächlich entstandenen Kosten,\ndie auch einer bestimmten ärztlichen Leistung zugeordnet\nwerden konnten, abgerechnet. Der Beweisamtrag zielte dahin,\nzu beweisen, keinesfalls sei erklärt worden, daß die üblicherweise anfallenden Praxiskosten im Wege einer \"Vollkostenabrechnung\" in eine erforderliche Kalkulation einbezogen werden durften. Dieses Beweisergebnis hat das Landgericht aber nicht seiner Entscheidung zugrundegelegt.\n\n47\n\n- 14 -\n\nAuf die weiteren gestellten Hilfsbeweisamträge der\nStaatsanwaltschaft kommt es hiernach nicht mehr an. Der Senat bemerkt lediglich, daß ein Beweisamtrag nicht mit der\nBegründung abgelehnt werden kann, die Beweisbehauptung und\nihr Gegenteil seien erwiesen.\n\nJähnke Niemöller * Gollwitzer\nDetter RiBGH Streck ist infolge Urlaubs\nverhindert, seine Unterschrift\nbeizufügen\nJähnke","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1993-09-01/2-str-258-93","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1993-09-01/2-str-258-93","retrieved":"2026-08-21 23:22:43.974489+00:00"},"card":{"id":"bgh/1993-09-01/2-str-258-93","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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