{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1992-07-17","aktenzeichen":"2 StR 5/92","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n2 StR 5/92\nNN vom\n\n17. Juli 1992\nin der Strafsache\ngegen\n\n1.\n2.\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung\nder Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts am\n17. Juli 1992 gemäß SS 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:\n\n1. Auf die Revision der Angeklagten N\nB wird das Urteil des Landgerichts Kassel\nvom 14. Juni 1991 aufgehoben, soweit die Einziehung des Personenkraftwagens BMW 325 i mit\ndem amtlichen Kennzeicher angeordnet worden ist.\n\nDie Einziehungsanordnung entfällt.\n\n2. Auf die Revisionen der Angeklagten N\nB' unddA © wird das vorgenannte Urteil, soweit es sie betrifft, im\nRechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen\naufgehoben.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\n3. Die weitergehenden Revisionen werden\nverworfen.\n\n4. Die Angeklagte N B. hat die Kosten\nihres Rechtsmittels zu tragen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten N: B\nwegen unerlaubten Erwerbs in Tateinheit mit unerlaubtem\nHandel mit Heroin in nicht geringer Menge in zwei Fällen,\nin einem Fall zusätzlich in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Heroin in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt, ihm die Fahrerlaubnis entzogen und die Verwaltungsbehörde angewiesen, vor\nAblauf von fünf Jahren keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen, sowie hinsichtlich eines Vermögensvorteils von\n100.000 DM den Verfall angeoränet.\n\nDie Angeklagte N: B: hat es wegen unerlaubten\nHandels mit Heroin in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstrekkung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt; desweiteren\nhat es die Einziehung des auf die Angeklagte zugelassenen\nPkws BMW 325 i mit dem Kennzeichen angeordnet.\n\nDen Angeklagten Ö hat das Landgericht wegen unerlaubten Erwerbs von Heroin in Tateinheit mit unerlaubtem\nHandel und unerlaubter Einfuhr von Heroin in nicht geringer\nMenge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.\n\nMit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung sachlichen Rechts, die Angeklagten B erheben auch\nVerfahrensrügen.\n\nSämtliche Revisionen sind unbegründet im Sinne des\n8 349 Abs. 2 StPO, soweit sie sich gegen den Schuldspruch\n\nrichten.\n\nII.\n\nHinsichtlich der Angeklagten N B: weist das Urteil auch hinsichtlich des Strafausspruches keine sie belastenden Rechtsfehler auf. Ihr Rechtsmittel führt aber zur\nAufhebung der Einziehungsanordnung. Der PKW BMW 325 i steht\nnach den dem Landgericht vorliegenden Unterlagen im Sicherungseigentum der Firma M i Bi Finanz GmbH. Eine\nEinziehung kommt deshalb nur unter den Voraussetzungen des\nSs 74 Abs. 2 Nr. 2 StGB in Betracht. Diese sind im Urteil\nnicht dargetan. Soweit die Strafkammer die Voraussetzungen\ndes S 74 StGB erörtert (UA S. 31), berücksichtigt sie\nnicht, daß die Angeklagte N: B: nicht Eigentümerin\ndes Fahrzeuges ist.\n\nDa auszuschließen ist, daß in einer neuen Hauptverhandlung noch Umstände festgestellt werden könnten, welche die\nEinziehung des Fahrzeugs rechtfertigen könnten, konnte der\nSenat den Wegfall der Einziehung selbst anordnen.\n\nDa dies nur einen geringen Teilerfolg der Revision der\nAngeklagten N: B. bedeutet, ist es angezeigt, ihr\ndie vollen Kosten des Rechtsmittels aufzuerlegen (S 473\nAbs. 1 und 4 StPO).\n\n- 5 _\n\nIII.\nDie Revisionen der Angeklagten N. B: und A\nÖ: » haben hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs\n\nErfolg.\n\n1. Das Landgericht hat bei beiden Angeklagten im Hinblick auf ihre Drogenabhängigkeit die Voraussetzungen einer\nverminderten Schuldfähigkeit im Sinne von S 21 StGB bejaht,\neine Strafrahmenmilderung nach S 49 Abs. 1 StGB aber abgelehnt. Hinsichtlich des Angeklagten B_ hat es ausgeführt, dieser sei schon einmal rauschgiftabhängig gewesen\nund habe, als er den Rauschgiftgenuß unterlassen habe, unter schweren Entzugserscheinungen gelitten. Er sei deshalb\ngründlich vor den Gefahren der Rauschgifteinnahme gewarnt\ngewesen und hätte deshalb von erneutem Rauschgiftgenuß absehen können und müssen (UA S. 27). Der Angeklagte Ö\nsei durch Rauschgiftgenuß süchtig geworden, sei einige Monate abstinent gewesen und habe, obwohl er durch frühere\nSüchtigkeit gewarnt gewesen sei, wieder mit dem Rauschgiftgenuß begonnen (UA S. 31). Bei dieser Sachlage sei es unangemessen, die Strafe wegen Süchtigkeit zu mildern.\n\nDiesen Ausführungen begegnen durchgreifende rechtliche\nBedenken. Erheblich verminderte Schuldfähigkeit verringert\ngrundsätzlich den Schuldgehalt und damit die Strafwürdigkeit der Tat (vgl. BGHR S 21 StGB Strafrahmenverschiebung 9\nund 18). Schulderhöhende Momente können diese Verringerung\ndes Schuldgehalts ausgleichen und deswegen die Anwendung\ndes nicht nach den SS 21, 49 StGB gemilderten Strafrahmens\nnahelegen (vgl. BGHR StGB $S 21 Strafrahmenverschiebung 3;\n\nHE\n\nBGH bei Detter NStZ 1991, 476). Solche schulderhöhenden Umstände sind aber aus den Urteilsgründen nicht zu ersehen.\nDer Rückfall in die Drogenabhängigkeit nach einer zeitweiligen Abstinenz kann nicht als ein solcher vorwerfbarer Umstand angesehen werden. Der Süchtige weiß regelmäßig um die\nWirkungsweise des Rauschgifts und kommt trotzdem nicht davon los. Drogenkarrieren sind gekennzeichnet von Zeiten der\nAbhängigkeit, der Abstinenz und des Entzugs. Ein Rückfall\nallein rechtfertigt deshalb nicht die Versagung der Milderung nach SS 21, 49 StGB. Die Urteilsgründe müssen vielmehr\nin solchen Fällen näher darlegen, warum dem Angeklagten mit\nder Folge der Versagung der Strafmilderung vorzuwerfen ist,\nsich in den Zustand der verminderten Schuldfähigkeit versetzt zu haben (Beschluß des Senats BGHR StGB 5 21 Strafrahmenverschiebung 10). Dem wird die angegriffene Entschei -\ndung nicht gerecht. |\n\nDie Frage einer etwaigen Strafrahmenmilderung bedarf\ndeshalb neuer Überprüfung.\n\n2. Hinsichtlich des Angeklagten B ist auch die Anordnung des Verfalls von 100.000 DM aus Rechtsgründen zu\n\nbeanstanden.\n\nDas Landgericht geht davon aus, daß der Angeklagte seit\nDezember 1989 1 bis 3 g Heroin pro Tag verbraucht habe, also insgesamt mindestens 250 g. Da dieser Stoff in Kassel\neinen Wert von 50.000 DM habe, und der Angeklagte aus eigenen Mitteln diesen Betrag nicht hätte aufbringen können,\nsei dies der Reingewinn aus seinen Rauschgiftgeschäften.\n\nDarüberhinaus betrage der Gewinn aus dem am 15./16. Dezember 1990 eingeführten Heroin ebenfalls 50.000 DM (UA\nSs. 21).\n\nInsoweit greift bereits eine zulässig erhobene Verfahrensrüge durch. Aufgrund eines entsprechenden Beweisamtrages hat das Landgericht als wahr unterstellt, daß der Zeuge\nK ı bekundet hat, er habe dem Angeklagten EB:\n\n40.000 DM überlassen. Das Landgericht setzt sich mit der\nals wahr unterstellten Aussage des Zeugen K : in seinen\nEntscheidungsgründen nicht auseinander: bei der Erörterung\nder Geldmittel, die dem Angeklagten zur Verfügung standen,\nerwähnt es die nach den als wahr unterstellten Bekundungen\ndes Zeugen an den Angeklagten überlassenen 40.000 DM nicht.\n\nDieser Umstand könnte der Berechnung des Landgerichts\nzum Reingewinn die Grundlage entziehen. Auch im übrigen bestehen gegen die Verfallordnungen auch rechtliche Bedenken.\nBeim unerlaubten Betäubungsmittelhandel dürfen nach § 73\nStGB in der hier anzuwendenden Fassung nur diejenigen Vermögensvorteile für verfallen erklärt werden, die dem Täter\nnach Abzug der ihm entstandenen Kosten verbleiben (vgl.\nBGHSt 28, 369; BGHR StGB § 73 Vorteil 1 und 3). Um den reinen Gewinn aus der Tat zu ermitteln, bedarf es saldierender\nFeststellungen zwischen erlangtem Erlös und den Aufwendungen des Täters (vgl. BGH, Beschl. v. 28. Februar 1991 -\n\n4 StR 36/91). Diesem Berechnungserfordernis werden die Ausführungen des Landgerichts nicht gerecht, da der Wert des\nRauschgifts in Kassel für sich allein keine Möglichkeit\nbietet, den tatsächlichen Gewinn des Angeklagten zu ermitteln.\n\nDesweiteren dürfen nur diejenigen Vermögensvorteile für\nverfallen erklärt werden, die durch eine von der Anklage\numfaßte und vom Tatrichter festgestellte Tat erlangt worden\nsind (BGHSt 28, 369; Beschl. des Senats vom 3. Juli 1992 -\n2 StR 211/92). Das Landgericht nimmt im Fall II 2 der Urteilsgründe an, daß der Angeklagte Rauschgift lediglich erworben, also zum Eigenverbrauch erstanden habe (UA S. 24).\nDaraus kann ihm kein Gewinn verblieben sein.\n\nBei der Berechnung hat das Landgericht auch die in der\nzeit vom 15./16.12.1990 eingeführten 300 g Heroin berücksichtigt, obwohl nicht festgestellt ist, daß dieses Rauschgift bereits verkauft ist. In den Urteilsgründen heißt es\ndazu, daß die Mitangeklagte N B. diese entweder\nverwertet hat oder noch verwahrt (UA S. 21). Solange das\nRauschgift nicht verkauft ist, ist eine Vermögensvermehrung\nauf Seiten des Angeklagten nicht eingetreten (vgl. dazu\nBeschl. des Senats vom 18. August 1989 - 2 StR 223/89, zitiert bei Detter NStZ 1990, 225).\n\nDie Verfallanordnung kann deshalb keinen Bestand haben.\n\nIV.\nFür die neue Hauptverhandlung bemerkt der Senat:\n\n1. Die Strafe muß sich, um der Anforderung zu entsprechen, gerechter Schuldausgleich zu sein, im Rahmen des für\nvergleichbare Fälle üblichen Maßes halten (vgl. BGHR StGB\nS 46 Abs. 1 Strafhöhe 1, 2; 8 46 Abs. 1 Beurteilungsrahmen 9 = BtMG S 29 Strafzumessung 12). Selbst wenn beim Angeklagten B berücksichtigt wird, daß er bereits einmal\nwegen Erwerbs von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitstrafe\nverurteilt worden ist, erscheint zweifelhaft, ob die beiden\nEinzelstrafen von vier und fünf Jahren und die Gesamtstrafe\nvon acht Jahren bei einem - neben Erwerb - unerlaubten Handel mit 59 g und 12 g Heroin sowie der Einfuhr von 300 g\nHeroin mit einem 50 $igen Anteil von Heroinhydrochlorid als\nangemessener Schuldausgleich anzusehen sind.\n\n2. Ergeben die Urteilsfeststellungen, daß die Gefahr\nbesteht, der Angeklagte könnte infolge seiner Abhängigkeit\nvon Betäubungsmitteln rückfällig werden, muß sich das Urteil mit der Frage auseinandersetzen, ob dem durch eine Unterbringung nach SS 64 StGB begegnet werden kann. Diese ist\nzwingend vorzunehmen, wenn die Voraussetzungen des S§ 64\nStGB vorliegen (BGHSt 37, 5, 6; st. Rspr. vgl. Nachweise\nbei Detter NStZ 1992, 173; 1991, 479). Ein Ermessensspielraum ist dem Tatrichter insoweit nicht eingeräumt. Angesichts der bisherigen Feststellungen der Strafkammer zur\nDrogenabhängigkeit der Angeklagten BL und Ö | bedarf\nes deshalb einer Erörterung der Voraussetzungen des S 64\nStGB.\n\n- 10 -\n\n3. Beim Angeklagten Nizamettin BE: ist bei der Aufzählung der angewendeten Strafvorschriften (SS 260 Abs. 4\nStPO) auf § 31 BtMG hingewiesen. In den Entscheidungsgrün-\n\nden wird diese Vorschrift aber nicht erörtert.\n\nJähnke Maier Theune\n\nGollwitzer Detter","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1992-07-17/2-str-5-92","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1992-07-17/2-str-5-92","retrieved":"2026-08-21 23:22:24.479967+00:00"},"card":{"id":"bgh/1992-07-17/2-str-5-92","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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