{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1992-03-06","aktenzeichen":"2 StR 69/92","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\n2 StR 69/92\n\nFh-\n\nvom\n6. März 1992\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nMarko C ED „aus Pen a MER, Teboren am\n\nm. WB 1953 in LED (SU) , zur Zeit in Untersuchungshaft,\n\nwegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln\n\nN\n8\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. März 1992\ngemäß S 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom\n14. August 1991 dahin geändert,\n\na) daß der Angeklagte wegen Handeltreibens mit\nBetäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe\nvon vier Jahren und sechs Monaten verurteilt\nist, sowie\n\nb) daß an die Stelle der Einziehung eines Geldbetrages in Höhe von 2.850,-- DM die\nAnordnung des Verfalls eines Betrages von\n1.150,-- DM tritt.\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\n\nDer Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels\nzu tragen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren unä sechs Monaten (Einzelfreiheitsstrafen von vier Jahren sowie von drei Jahren und\nsechs Monaten) verurteilt. Außerdem hat es sichergestelltes\nHeroin sowie 2.850,-- DM eingezogen.\n\nDie Verfahrensrüge des Angeklagten ist nicht ausgeführt\nund deshalb unzulässig (S 344 Abs. 2 Satz 2 StPo).\n\nDie Sachrüge führt zu der aus dem Urteilstenor ersichtlichen Änderung und ist im übrigen unbegründet im Sinne des\nS 349 Abs. 2 StPO. Der Generalbundesanwalt hat in seiner\nAntragsschrift zutreffend ausgeführt:\n\n\"Die Überprüfung des Urteils aufgrund der allgemeinen\nSachrüge ergibt zum Schuldspruch einen Rechtsfehler (nur)\ninsoweit, als der Angeklagte wegen zweier Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt wurde. Das Urteil\nenthält dazu folgende Ausführungen:\n\n'Die für die Annahme einer fortgesetzten Tat erforderliche Feststellung des Bestehens eines Gesamtvorsatzes konnte aufgrund des Ergebnisses\nder Beweisaufnahme nicht getroffen werden. Der\nAngeklagte hat sich dahin eingelassen, er habe\nbei seiner Festnahme seinen einmal gefaßten Tatentschluß zum Handeltreiben mit dem in seinem\nKeller versteckten Heroin aufgegeben und diesen\nerst nach seiner Freilassung und nachdem das\nzwischenzeitlich von seinen Auftraggebern aus\ndem Keller entfernte Heroin dort von diesen wieder eingelagert worden sei, neu gefaßt. Diese\nEinlassung ist zwar nicht widerlegt, sie ist\naber auch nicht bewiesen.\n\n03\n\nDa mithin Zweifel hinsichtlich des Inhalts des\n\nvom Angeklagten gefaßten Tatentschlusses bestehen, waren - da der Gesamtvorsatz nicht zu Gunsten des Täters unterstellt werden darf - zwei\n\nselbständige Handlungen anzunehmen. '\n\nDiese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht\nstand. Das Landgericht hat die Tatsache, daß die wiedergegebene Einlassung des Angeklagten nicht widerlegt, aber\nauch nicht bewiesen war, zu Unrecht nur unter dem rechtlichen Gesichtspunkt etwaigen Fortsetzungszusammenhangs gewürdigt. Traf die Einlassung des Angeklagten - was die\nStrafkammer für möglich erachtet hat - nicht zu, dann hätte\ndies bei dem im übrigen festgestellten Sachverhalt zu der\nAnnahme führen müssen, daß der Angeklagte die - auch nach\nseiner ersten Verhaftung nicht entdeckte und sichergestellte - Gesamtmenge Heroin, aus der sowohl die am 30. November\n1990 als auch die am 12. Dezember 1990 verkauften Teilmengen stammten, zum Zwecke gewinnbringender Weiterveräußerung\nbereitgehalten und schon dadurch den Tatbestand des Handeltreibens in bezug auf diese Gesamtmenge erfüllt hatte. Zu\ndieser Tat gehörten als unselbständige Teilakte dann aber\nauch alle späteren Veräußerungsakte, soweit sie dasselbe\nHeroin, also ein und denselben Güterumsatz betrafen. Damit\nwäre bei dem vom Landgericht zwar nicht für erwiesen, aber\nfür möglich erachteten Sachverhalt nur eine Tat im Sinne\neiner Bewertungseinheit (vgl. BGHSt 30, 28 ff), nicht aber\nim Sinne der fortgesetzten Handlung gegeben. Nach dem\nGrundsatz \"in dubio pro reo\" ist für die Konkurrenzfrage\ndeshalb von dieser dem Angeklagten günstigeren Sachverhaltsgestaltung auszugehen. Dieser Grundsatz greift - wie\n\nvom Landgericht zutreffend betont - nicht für die Feststellung des Gesamtvorsatzes ein, ist im übrigen - nämlich soweit es um die Frage des rechtlichen Zusammentreffens mehrerer Handlungen unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten\ngeht - aber sehr wohl zu beachten.\n\nDie erforderliche Schuldspruchänderung kann der Senat\nselbst vornehmen. Die Vorschrift des § 265 StPO steht nicht\nentgegen, da nicht zu ersehen ist, wie sich der Angeklagte\ngegen den Vorwurf nur einer Tat anders hätte verteidigen\nkönnen als gegen den Vorwurf, zwei selbständige Taten begangen zu haben. Die Änderung nötigt im vorliegenden Fall\nausnahmsweise nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs. Denn\ndie Würdigung auf UA S. 9 ergibt, daß die Strafkammer trotz\nder (rechtlichen) Annahme zweier Taten bei der Bemessung\nder Gesamtfreiheitsstrafe das Geschehen von seinem Gesamtbild her tatsächlich als eine Tat gesehen und bewertet hat.\nUnter diesen Umständen gibt das Urteil selbst Aufschluß\ndarüber, daß der Tatrichter bei zutreffender Bewertung des\nGeschehens auf Freiheitsstrafe in Höhe der von ihm verhängten Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.\n\nDer Ausspruch über die Einziehung eines Geldbetrages in\nHöhe von 2.850,-- DM kann dagegen keinen Bestand haben. Der\nErlös aus einem Rauschgiftgeschäft unterliegt nicht der\nEinziehung gemäß § 74 StGB. In Betracht kommt dagegen eine\nVerfallanordnung. Auch insoweit kann der Senat auf der\nGrundlage der bisherigen Feststellungen selbst abschließend\nentscheiden. Dem Angeklagten stand pro verkauftem Beutel\nund damit bei je 250,-- DM Einnahme (UA S. 4, 6) ein Gewinnanteil von 50,-- DM zu. Er hatte am 30. November 1990\n\n43\n\nmindestens 7 Beutel verkauft, also 350,-- DM Gewinn erzielt. Am 12. Dezember 1990 hatte er 4.030,-- DM bei\n\nsich, woraus sich ein Gewinnanteil von mindestens 800,-- DM\nerrechnet. Dabei handelte es sich nach seinen eigenen Angaben um den Erlös aus Verkäufen in den letzten Tagen. Nach\nden Feststellungen kann nicht zweifelhaft sein, daß das\nHeroin aus der Gesamtmenge stammte, dessen Bereithalten zum\nZwecke der Veräußerung - entweder von vornherein oder jedenfalls aufgrund erneuter Besitzerlangung nach der Entlassung aus der Haft - auch Gegenstand der Verurteilung wegen\nHandeltreibens ist. Damit ist die Voraussetzung erfüllt,\ndaß allein solche Vermögensamteile für verfallen erklärt\nwerden dürfen (vgl. BGHSt 28, 369), die durch eine von der\nAnklage umfaßte und vom Tatrichter festgestellte Tat erlangt worden sind. Unkosten des Angeklagten sind nicht in\nRechnung zu stellen, da nicht zu ersehen ist, wie solche\n\n- wenn er das Rauschgift im Auftrag eines anderen am selben\nOrt gegen eine Gewinnbeteiligung vertrieb - entstanden sein\nsollen. Handelte er aber - was ebenfalls als möglich in Betracht zu ziehen ist - auf eigene Rechnung, kann trotz der\ndann gegebenen Notwendigkeit, Aufwendungen (z.B. Beschaffungskosten) zu berücksichtigen, der vom Angeklagten genannte Betrag von 50,-- DM pro Beutel unbedenklich als Mindestgewinn gewertet werden.\"\n\nIn Anbetracht der Geringfügigkeit des Teilerfolgs des\nRechtsmittels ist es nicht unbillig, den Angeklagten mit\nden gesamten Kosten zu belasten.\n\nVRiBGH Dr. Jähnke befindet Maier Theune\nsich im Urlaub und kann\ndeshalb nicht mit unterschreiben.\nMaier\nDetter Bode","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1992-03-06/2-str-69-92","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1992-03-06/2-str-69-92","retrieved":"2026-08-21 23:22:19.827612+00:00"},"card":{"id":"bgh/1992-03-06/2-str-69-92","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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