{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1990-03-21","aktenzeichen":"2 StR 469/89","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 469/89 URTEIL\n\n. Irre:\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n1. Dieter Richard U gi 7 CA„aus SED, dort\ngeboren am MM. EB 1951,\n\n2. Hans-Gerd DB GB, ohne festen Wohnsitz, geboren\nam@. EB 1957 in Le@iEB, zur Zeit in Untersuchungshaft,\n\nwegen Diebstahls u. a.\n\nwıll\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 21. März 1990, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nHerdegen,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nMaier\nTheune\nNiemöller\nGollwitzer\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt (EEEEEEEED>\n\nin der Verhandlung,\n\nStaatsanwalt > EEE\n\nbei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt ED aus\nals Verteidiger des Angeklagten BB;\n\nJustizangestellte >\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision der Staatsanwaltschaft gegen das\nUrteil des Landgerichts Bonn vom 22. März 1989\n\nwird verworfen.\n\nDie Kosten des Rechtsmittels und die den Angeklagten durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen\nAuslagen fallen der Staatskasse zur Last.\n\nVon Rechts wegen\nGründe:\n\nDas Landgericht hat die Angeklagten wegen einer Reihe\nvon Straftaten zu Gesamtfreiheitsstrafen (Tip: ein Jahr\nund neun Monate, BB: vier Jahre) verurteilt und sie im\n\nübrigen freigesprochen.\n\nDie Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich, soweit\nsie den Angeklagten Unglaube betrifft, mit der Sachrüge ausschließlich dagegen, daß diesem Angeklagten Strafaussetzung\nzur Bewährung bewilligt worden ist. Soweit sich das Rechtsmittel auf den Angeklagten Braun bezieht, gilt es allein\neinem Teilfreispruch, den die Beschwerdeführerin mit einer\nVerfahrensrüge bekämpft.\n\nDie Revision, die vom Generalbundesanwalt vertreten\nwird, hat keinen Erfolg.\n\nl. Die Entscheidung, dem Angeklagten TB Strafaussetzung zur Bewährung zu bewilligen, ist frei von Rechtsfehlern. Das Landgericht hat die Annahme \"besonderer Umstände\",\nwie sie hierfür Voraussetzung sind (§ 56 Abs. 2 StGB), unter\n\nanderem mit folgender Erwägung begründet:\n\n\"Er\" (der Angeklagte) \"hat bereits in erheblichem\nUmfang Untersuchungshaft im vorliegenden Verfahren\nerlitten und hat die ihm aufgrund der Verschonung\nvon der Untersuchungshaft obliegenden Einschränkungen seiner persönlichen Freiheit hinnehmen müssen\"\n(UA S. 119).\n\nDie Beschwerdeführerin hält dieser Erwägung entgegen,\ndaß in den Urteilsgründen bei der Strafzumessung für den am\n16. April 1986 begangenen Diebstahl (UA S. 33 ff) ausgeführt\nist, die Strafkammer habe zu Lasten des Angeklagten gewertet,\n\n\"daß diese Tat ... während des laufenden Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft Bonn\n\n- 10 Js 1051/84 - während einer Haftverschonung begangen worden ist\" (UA S. 115).\n\nAngesichts dieser Strafzumessungserwägung enthalte die\nArgumentation der Strafkammer einen \"Verstoß gegen die Denkgesetze\". Wenn der Angeklagte - wie vom Gericht zu Recht\nstrafschärfend gewertet - die in Rede stehende Straftat nach\nVollzug von Untersuchungshaft und anschließender Haftverschonung begangen habe, so zeige dies, daß er sich gerade\nnicht allein durch die Androhung oder den Vollzug der Untersuchungshaft von der Begehung weiterer Straftaten abhalten\n\nlasse. Bei der Frage der Strafaussetzung zur Bewährung hätte\ndaher dieser Umstand ebenfalls berücksichtigt werden müssen.\n\nDie Rüge geht fehl. Von einem \"Verstoß gegen die Denkgesetze\" kann keine Rede sein. Ein Denkverstoß in der Form\ndes Widerspruchs scheidet schon deshalb aus, weil die Strafkammer bei der Aussetzungsentscheidung auf die \"in erheblichem Umfang\" erlittene Untersuchungshaft abgestellt hat,\ndie nach den Angaben im Urteilsrubrum über sieben Monate\nwährte, wohingegen der Angeklagte im Verfahren der Staatsanwaltschaft Bonn 10 Js 1051/84 nur etwas über drei Monate\nin Untersuchungshaft war (UA S. 6). Zum anderen liegt aber\nauch kein Rechtsfehler darin, daß sich die Strafkammer im\nRahmen der Aussetzungsentscheidung nicht mit dem bei der\nStrafzumessung zu Lasten des Angeklagten gewerteten Umstand\nauseinandergesetzt hat. Die Beschwerdeführerin übersieht,\ndaß der Vollzug von Untersuchungshaft nicht allein unter dem\nGesichtspunkt zu würdigen ist, ob sich der Angeklagte dadurch beeindrucken, insbesondere von der Verübung weiterer\nStraftaten abhalten läßt. Hat - wie im vorliegenden Fall -\nder Angeklagte in der abgeurteilten Sache Untersuchungshaft\nerlitten, so bedeutet dies auch, daß ihm dadurch bereits ein\nÜbel zugefügt worden ist, das im Ergebnis einer entsprechenden Teilverbüßung der Strafe gleichkommt (§ 51 Abs. 1 Satz 1\nStGB). Auch unter diesem Aspekt ist die Dauer der in der\nvorliegenden Sache erlittenen Untersuchungshaft ein Umstand,\nder bei der Entscheidung über die Annahme \"besonderer Umstände\" zu Gunsten des Angeklagten in die Waagschale fällt\nund mithin Beachtung verlangt. Dem hat die Strafkammer in\nnicht zu beanstandender Weise Rechnung getragen.\n\nAuch im übrigen weist die Entscheidung zur Strafaussetzung keinen Rechtsfehler auf.\n\n2. Der Teilfreispruch des Angeklagten Bew im Fall III\nl der Urteilsgründe hält ebenfalls dem Revisionsangriff\nstand. Die von der Beschwerdeführerin allein erhobene Verfahrensrüge einer Verletzung des Beweisamtragsrechts (s 244\nAbs. 3 StPO) dringt im Ergebnis nicht durch.\n\na) Dem Angeklagten war zur Last gelegt worden, am\n12. September 1986 zusammen mit einem unbekannten Mittäter\nden am Friedhof in Ag separkten Pkw des Zeugen Rö@-\nWW aufgebrochen und mehrere Gegenstände daraus entwendet\nzu haben. Die Eheleute Rö@p hatten bei ihrer Rückkehr\nvom Friedhof die beiden Täter auf frischer Tat betroffen und\nwaren, als diese in einem Pkw flüchteten, hinterhergefahren,\nohne sie stellen zu können.\n\nb) Das Landgericht hat sich von der Täterschaft des Angeklagten nicht zu überzeugen vermocht.\n\nIn den Urteilsgründen wird mitgeteilt, der Angeklagte\nhabe zu diesem Tatvorwurf geschwiegen. Bei der Beweiswürdigung legt die Strafkammer zunächst dar, weshalb sich aus den\nAngaben der damaligen Lebensgefährtin des Angeklagten, die\nals Halterin des Fluchtwagens ermittelt war, kein beweiskräftiger Hinweis auf den Angeklagten als Täter ergebe. Sodann wird - mit gleichem Ergebnis - die Aussage der Ehefrau\nREED gewürdigt; diese habe sich außer der Haarfarbe keine Persönlichkeitsmerkmale der Täter einprägen können - sie\n\nDa\n\nsei weder unmittelbar nach der Tat noch in der Hauptverhandlung imstande gewesen, den Angeklagten als Täter zu identifizieren.\n\nSchließlich befaßt sich das Gericht mit der Zeugenaussage des Ehemannes RO - Dieser Zeuge - so heißt es im\nUrteil - habe in der Hauptverhandlung den Angeklagten nicht\nals Täter wiedererkannt. Er sei dann gefragt worden, ob er\nbei einer Lichtbildervorlage im Ermittlungsverfahren eine\nPerson als Täter erkannt habe. Dazu habe der Zeuge bekundet,\ndaß er bei einer ersten Lichtbildervorlage den Täter nicht\nsicher erkannt habe, bei einer zweiten Lichtbildervorlage\naber 100 %ig sicher gewesen sei, daß ein den Angeklagten\nwiedergebendes Lichtbild den Täter zeige. Daraufhin seien\nihm in der Hauptverhandlung die Lichtbilder (in Kopie) erneut vorgelegt und seine früheren Bekundungen dazu vorgehalten worden. Zu einem bei der zweiten Lichtbildervorlage vorgewiesenen, den Angeklagten darstellenden Bild habe der Zeuge nunmehr ausgesagt:\n\n\"Ich meine jetzt, daß es dieses Lichtbild war. Ich kann\nzum Gesicht nichts mit 100 %iger Sicherheit sagen.\nHaare und Bart passen aber genau\".\n\nDie seinerzeit bei der zweiten Lichtbildervorlage gemachten Äußerungen des Zeugen hatten - so wie das Urteil die\nVernehmungsniederschrift wiedergibt - auszugsweise folgenden\nWortlaut:\n\n“Heute fiel mir sofort der Mann auf dem Lichtbild\"\n(wird näher bezeichnet) \"auf. Dessen Haare und auch der\nSchnäuzer passen 100 %ig auf den Fahrer..., auch das\nGesicht paßt zu 99,5 %. Das Gesicht des Mannes war auch\nmarkant, der Mann wirkte stämmig. Ich bin mir ziemlich\nsicher, daß er der Fahrer war, der paßt am besten...\".\n\nc) Die Staatsanwaltschaft hatte für den Fall des Freispruchs den Hilfsbeweisamtrag gestellt, den Kriminalhauptkommissar RB zum Beweis dafür zu hören, daß der Zeuge\nRÖ@EEEEED bei der zweiten Lichtbildervorlage den Angeklagten\n\"zweifelsfrei als den Täter identifiziert\" habe.\n\nDie Strafkammer hat diesen Antrag im Urteil (UA S. 84)\nmit folgender Begründung abgelehnt:\n\n\"Die Kammer hat keinen Anlaß gesehen, diesem Hilfsbeweisamtrag der Staatsanwaltschaft nachzugehen, da auch eine\nsolche Bekundung des Zeugen R@EB die Kammer nicht davon\nüberzeugen würde, daß der Angeklagte BB der Täter ist.\nInsoweit wird auf die Vernehmung des Zeugen Rögip verwiesen, der, wie sich aus dem Protokoll ... ergibt, sich\n100 %ig sicher gewesen ist, daß Haare und Schnäuzer auf den\nFahrer ... zutreffen würden. Desweiteren ist der Zeuge in\ndieser Vernehmung ... \"ziemlich sicher\" gewesen, daß die von\nihm erkannte Person der Fahrer des Fluchtfahrzeuges gewesen\nist. Mehr als der Zeuge RB kann der Zeuge RB über\ndie Lichtbildvorlage nicht bekunden. Wenn er wiedergibt, was\nder Zeuge RÖ@EB anläßlich der Lichtbildvorlage geäußert\nhat, so ist das, eine wahrheitsgemäße Aussage des Zeugen\nREED unterstellt, nichts anderes, als das, was schriftlich festgehalten und von dem Zeugen RÖ@EEB in der Hauptverhandlung bekundet worden ist. Die Kammer hat nicht angezweifelt, daß der Zeuge RÖHB, so wie schriftlich niedergelegt und ihm vorgehalten, ... anläßlich der Lichtbildvorlage bekundet hat. Infolgedessen kommt die Kammer dem Hilfsbeweisamtrag der Staatsanwaltschaft nicht nach, da eine Vernehmung des Zeugen RB für das Verfahren nicht von Bedeutung ist (S 244 Abs. 3 Satz 2 StPO)...\"\n\nd) Diese Ablehnung des Hilfsbeweisamtrags ist - wie die\n\nRevision zutreffend rügt - rechtsfehlerhaft.\n\nDie Strafkammer hätte den Hilfsbeweisamtrag wegen Bedeutungslosigkeit der Beweisbehauptung ablehnen können, wenn\nsie - in einwandfreier Beweiswürdigung - zu der Überzeugung\ngelangt wäre, der Täterschaftsnachweis sei selbst für den\nFall nicht geführt, daß der Zeuge Rö@B bei der zweiten\nLichtbildervorlage den Angeklagten \"zweifelsfrei als den\nTäter identifiziert\" haben sollte. So ist die Kammer jedoch\nnicht verfahren. Vielmehr hat sie in der Ablehnungsbegründung zumindest auch zum Ausdruck gebracht, daß sie sich von\nder Vernehmung des Kriminalbeamten kein Ergebnis verspreche,\ndas über die protokollierte Aussage des Zeugen RO an -\nläßlich der zweiten Lichtbildervorlage hinausgehe. Tatsächlich reichte aber die Beweisbehauptung weiter als das, was\nsich aus der protokollierten Aussage des Zeugen REED er -\ngab; denn danach war sich RÖ@WB nur \"ziemlich sicher\",\nauf dem Lichtbild vom Angeklagten den Täter erkannt zu\nhaben, während die Staatsanwaltschaft mit ihrer Behauptung\nzweifelsfreier Identifizierung einen höheren Grad an subjektiver Gewißheit des Tatzeugen unter Beweis gestellt\nhatte. Die von der Strafkammer gewählte Ablehnungsbegründung\nläuft also darauf hinaus, daß der Kriminalbeamte (bei wahrheitsgemäßer Aussage) die Beweisbehauptung in ihrem über die\nprotokollierten Angaben Rö@P hinausgehenden Teil nicht\nbestätigen könne und werde. Dies aber ist kein Ablehnungsgrund im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO, sondern stellt\nsich als unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung dar.\n\n- 10 -\n\ne) Dieser Verfahrensfehler führt jedoch nicht zur Aufhebung des betroffenen Teilfreispruchs. Auf ihm beruht die\nEntscheidung nicht. Es ist auszuschließen, daß die Strafkammer bei Bestätigung der Beweisbehauptung zur Verurteilung\ndes Angeklagten gelangt wäre. Maßgebend dafür, daß sie dem\nWiedererkennen des Täters durch Röwekamp bei der zweiten\nLichtbildervorlage keinen zur Überführung des Angeklagten\nausreichenden Beweiswert beigemessen hat, war nämlich, daß\nsie den Zeugen RÖ@B in dieser Beziehung für \"unkritisch\"\nhielt und die Besorgnis hegte, er habe die Identifizierung\ndes Angeklagten als Täter ausschließlich auf die Übereinstimmung in den Merkmalen der Haartracht und des Bartes gestützt (UA S. 82). Diese Bedenken gegen die Zuverlässigkeit\n\n- 11 -\n\ndes Wiedererkennens bestünden aber in gleicher Weise auch\ngegenüber einer (subjektiv) \"zweifelsfreien\" Identifizierung\ndurch eben denselben Zeugen. Der Senat ist sich deshalb gewiß, daß die Bestätigung der Beweisbehauptung letztlich\nnichts am Ergebnis der tatrichterlichen Beweiswürdigung geändert hätte.\n\nDie Revision ist nach alledem zu verwerfen.\n\nHerdegen Maier Theune\n\nNiemöller Gollwitzer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1990-03-21/2-str-469-89","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1990-03-21/2-str-469-89","retrieved":"2026-08-21 23:21:49.719622+00:00"},"card":{"id":"bgh/1990-03-21/2-str-469-89","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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