{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1988-10-05","aktenzeichen":"2 StR 250/88","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Der Ergänzungsschöffe tritt in den Spruchkörper ein, wenn\nfestgestellt wird, daß der zu ersetzende Schöffe verhindert\nist. Diese Feststellung obliegt dem Vorsitzenden, nicht dem\nGericht. Sie ist formfrei und kann auch durch schlüssiges\n\nVerhalten getroffen werden.","text_plain":"AST\n\nNachschlagewerk: ja\nBGHSt: ja zu IIl\nVeröffentlichung: ja\n\nGVG S 192 Abs. 2, 3\n\nDer Ergänzungsschöffe tritt in den Spruchkörper ein, wenn\nfestgestellt wird, daß der zu ersetzende Schöffe verhindert\nist. Diese Feststellung obliegt dem Vorsitzenden, nicht dem\nGericht. Sie ist formfrei und kann auch durch schlüssiges\n\nVerhalten getroffen werden.\n\nBGH, Urt. v. 5. Oktober 1988 - 2 StR 250/88 - LG - SchwG\nKoblenz\n\n#9\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 250/88\n\nURTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\ndie Betriebswirtin Agnes Gisela Christel G (USE\naus HB, geboren am 25. Dezember 1937 in DEE. zu:\n\nZeit in Untersuchungshaft,\n\nwegen Mordes\n\nwııl\n\nA$I\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\n\nvom 5. Oktober 1988, an der teilgenommen haben:\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nHerdegen,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Meyer\nTheune\nNiemöller\nGollwitzer\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt (EEE\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt Dr. WEM aus WW:\nRechtsanwältin gg aus EEE GERD\n\nals Verteidiger der Angeklagten,\n\nJustizangestellte HR\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nSI\n\nDie Revision der Angeklagten gegen das\nUrteil des Landgerichts Koblenz vom\n30. November 1987 wird verworfen.\n\nDie Beschwerdeführerin hat die Kosten\nihres Rechtsmittels und die den Nebenklägern durch das Rechtsmittel entstan-\n\ndenen notwendigen Auslagen zu tragen.\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat die Angeklagte wegen Mordes in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer Schußwaffe zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Den Feststellungen zufolge hat sie auf Grund eines mit ihrer Schwester abgesprochenen Tatplans am Vormittag des 31. Oktober 1985 im Waldgebiet\nbei Birken-Honigsessen mit einem Gewehrschuß deren Ehemann\ngetötet, als dieser - ohne die Anwesenheit der beiden Frauen\nbemerkt zu haben - damit beschäftigt war, eine zu seinem\nJagdrevier gehörende Anfütterungsstelle für Wild zu versor-\n\ngen.\n\nMit ihrer Revision rügt die Angeklagte Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.\n\nDas Rechtsmittel hat keinen Erfolg.\n\nII.\n\nVerfahrensbeschwerden\n\nDie Verfahrensbeschwerden dringen nicht durch. Soweit\nsie im folgenden unerwähnt bleiben, sind sie im Sinne des\nSs 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Anlaß zur Erörterung geben\nnur diejenigen Rügen, die den Eintritt der Ergänzungsschöffin (1.) und die Frage ihrer Anwesenheit bei den vorausgegangenen Verhandlungsterminen (2.) betreffen.\n\nl. Die Beschwerdeführerin rügt, daß die Strafkammer in\nder Person der Schöffin Marga K. nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen sei (S 338 Nr. 1 StPO).\n\na) Frau K. war zu Beginn der Verhandlung als Ergänzungsschöffin hinzugezogen (§ 192 Abs. 2, 3 GVG). Am\n12. Verhandlungstag, dem 24. Juni 1987, trat sie an die\nStelle des nicht mehr erschienenen Schöffen Heinz K., der\nbis zu diesem Zeitpunkt an der Verhandlung teilgenommen\nhatte. Zum Grund seines Ausbleibens enthält die Hauptakte\nfolgenden \"Vermerk\":\n\nALT\n\n\"Herr H. - Geschäftsleiter des LG Koblenz - teilte\nheute telefonisch mit, daß der Schöffe Heinz K., der\nmorgen ... Fortsetzungstermin hat, nicht erscheinen\nkann, da Herr K. erkrankt sei. Attest werde nach hier\ngesandt.\n\nKoblenz, den 23. Juni 1987\n\ngez. ... Amtsinspektor\"\n\nDas Sitzungsprotokoll vom 24. Juni 1987 vermerkt zunächst\ndie Fortsetzung der Verhandlung in Anwesenheit derselben\nPersonen wie bei der vorangegangenen Sitzung, jedoch \"mit\nAusnahme des Schöffen K.\" und in Gegenwart derselben \"Ergänzungsschöffin, die jetzt Hauptschöffin ist\". Angaben über\ndie Präsenz der Angeklagten, ihrer Verteidiger und mehrerer\nSachverständiger (sowie eine Aufstellung der Verhandlungszeiten) schließen sich an. Sodann heißt es in der Nieder-\n\nschrift:\n\n\"Der Vorsitzende teilte mit, daß der Schöffe K. erkrankt sei. Das ärztl. Attest vom 23.6.1987 wurde verlesen”.\n\nAn der weiteren Verhandlung der Sache nahm der Schöffe Heinz\nK. nicht mehr teil. Statt seiner wirkte die bisherige Ergän-\n\nzungsschöffin mit.\n\nb) Die Revision erblickt in diesem Verfahren einen Verstoß gegen die SS 77 Abs. 1, 48 und 54 GVG. Für das Nachrücken der Ergänzungsschöffin fehle es bereits an der gesetzlichen Grundlage, weil der Vorsitzende den Schöffen K.\nnicht durch förmliche Verfügung vom Schöffenamt entbunden\nhabe. Selbst wenn sich aber - auf Grund der tatsächlichen\nUmstände - eine \"stillschweigende\" Entbindung des Schöffen\n\nbejahen ließe, könne nicht ausgeschlossen werden, daß dessen\n\nErsetzung willkürlich gewesen sei. Die Annahme der willkür\ngründe sich darauf, daß der Vorsitzende nicht geprüft habe,\nob der Schöffe auch für den folgenden Verhandlungstermin\nverhindert sei. Angesichts der Möglichkeit, die Hauptverhandlung nach S 229 Abs. 1 StPO für bis zu 10 Tagen zu\nunterbrechen, hätte festgestellt werden müssen, ob zu befürchten war, daß die im verlesenen Attest angeführte Erkrankung des Schöffen noch über den 28. Juni 1987 hinaus\nfortdauern werde. Solche Feststellungen seien nicht getroffen worden. Das lasse besorgen, daß dies nicht erwogen worden sei. Der darin liegende Nichtgebrauch des Ermessens\nstelle sich als grob fehlerhafte Behandlung des - in der\nVorlage des Attests zu erblickenden - Entbindungsgesuchs dar\n\nund begründe den Vorwurf der Willkür.\n2) Die Rüge bleibt ohne Erfolg.\n\nDie Besetzung der Strafkammer in der Person der Schöffin Marga K. war nicht vorschriftswidrig (§ 338 Nr. 1\nStPO).\n\naa) Welche Merkmale gegeben sein müssen, damit ein\nErgänzungsschöffe an die Stelle des zu ersetzenden Schöffen\ntritt, geht aus dem Gesetz nicht eindeutig hervor; denn es\nbeschreibt den Tatbestand, der diese Rechtsfolge auslöst,\nnicht vollständig. § 192 Abs. 2, 3 GVG regelt, wann der\nVorsitzende die Zuziehung von Ergänzungsrichtern anordnen\nkann. Zugleich bezeichnet die Vorschrift Aufgabe und Pflichten des Ergänzungsrichters, indem sie bestimmt, daß dieser\nder Verhandlung beiwohnen und im Falle der Verhinderung\n\neines Richters für ihn eintreten muß. Mit dem Begriff der\n\nALT\n\nVerhinderung ist zwar die materielle Voraussetzung des Richterwechsels benannt; doch bleibt offen, was in formeller\nHinsicht geschehen muß, um den Ergänzungsrichter anstelle\ndes verhinderten Richters zum Mitglied des Spruchkörpers\nwerden zu lassen. Darüber gibt der Gesetzeswortlaut keine\nAuskunft; auch die Motive zum Gerichtsverfassungsgesetz\näußern sich hierzu nicht.\n\nDie Antwort auf diese Frage folgt aber aus allgemeinen\nGrundsätzen über die Vertretung verhinderter Richter. Danach\ntritt der Ergänzungsschöffe in den Spruchkörper ein, wenn\nfestgestellt wird, daß der zu ersetzende Schöffe verhindert\nist. Diese Feststellung obliegt dem Vorsitzenden.\n\nDas Schrifttum vertritt allerdings überwiegend die Ansicht, daß es, um den Ergänzungsschöffen an die Stelle des\nverhinderten Schöffen treten zu lassen, eines Beschlusses\nbedürfe, den das Gericht (unter Beteiligung des Ergänzungsschöffen) zu fassen habe (Kissel, GVG S 192 Rdn. 18; Kleinknecht/Meyer, StPO 38. Aufl. § 192 GVG Rdn. 7; KK-Mayr, StPO\n2. Aufl. S 192 GVG Rdn. 6; Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO\n23. Aufl. S 192 GVG Rdn. 14; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO\n24. Aufl. $S 338 Rdn. 37; Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO\nund zum GVG, Teil III, § 192 GVG Erl. 12 ff).\n\nDoch kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden. Die\nvon ihr angenommene Zuständigkeit des Gerichts widerspräche\ndem System der Regelungen des geltenden Gerichtsverfassungsrechts. Dieses kennt nirgends sonst eine Kompetenz des\n\n-8B-\n\nerkennenden Gerichts zur Feststellung der tatsächlichen Verhinderung eines seiner Mitglieder. Geht es etwa bei Strafkammern der Landgerichte darum, ob einer der Richter tatsächlich verhindert ist, so steht es - sofern sich der Vertretungsfall kammerintern, also ohne Inanspruchnahme von\nRichtern anderer Kammern regeln läßt - dem Vorsitzenden ZU,\ndie Verhinderung festzustellen (Kissel aaO $S 21 e Rdn. 132;\nKMR-Müller, StPO 7. Aufl. Ergänzungsband GvG S 21 e Ran. 13;\nSchäfer aaO § 21 f GVG Rdn. 16; indirekt auch BGH NJW 1968,\n512 sowie - für den zZivilprozeß - BGH DRiZ 1980, 147 £; offengelassen in BGHSt 21, 174, 176). Demgemäß muß es auch\nSache des Vorsitzenden sein, dann zu entscheiden, wenn darüber zu befinden ist, ob während der Verhandlung einer bestimmten Sache in der Person eines der mitwirkenden Richter\nder Verhinderungsfall eintritt und darum der für diesen Fall\nzugezogene Ergänzungsrichter an seine Stelle rückt. Sachliche Gründe, die hier für die Notwendigkeit einer Entschei -\n\ndung des Gerichts sprechen könnten, gibt es nicht.\n\nWenn Eb. Schmidt (aa0) dafür die Bedeutung der vorschriftsmäßigen Gerichtsbesetzung ins Feld führt, so kann\ndas deshalb nicht überzeugen, weil dieser Grund für sämtliche Fälle einer Änderung der Gerichtsbesetzung zutrifft,\ndem Vorsitzenden dann also - im Widerspruch zur unbezweifelbaren Rechtslage - auch in sonstigen Verhinderungs- und Vertretungsfällen keine Kompetenz zur Veränderung der Gerichts-\n\nbesetzung zuerkannt werden dürfte.\n\nALT\n\nDie anderen Befürworter der hier abgelehnten Ansicht\nverzichten auf eine sachlich-argumentative Begründung ihres\nStandpunktes. Zumeist berufen sie sich auf RGSt 13, 191 (=\nRGRSpr. 7, 755). Doch trägt diese Entscheidung zur Beantwortung der strittigen Frage nichts bei. Das Reichsgericht hatte damals (1885) entschieden, daß über den Eintritt eines\nErgänzungsgeschworenen nicht der Vorsitzende, sondern das\nGericht zu befinden habe. Dabei stützte es sich auf Vorschriften über die Bildung der Geschworenenbank. Nach S 279\nStPO (in der Fassung vom 1. Februar 1877, RGBl. S. 253, 304)\nmußten vor der Auslosung außer den zum Geschworenenamt Unfähigen solche Geschworene ausgeschieden werden, die von der\nAusübung des Amts in der zu verhandelnden Sache kraft Gesetzes ausgeschlossen waren; hierüber hatte das Gericht zu\nbefinden. Nach § 94 GVG (in der Fassung vom 27. Januar 1877,\nRGBl. S. 41, 59) oblag es, sobald das Schwurgericht zusammengetreten war, seinen richterlichen Mitgliedern, über die\nvon einzelnen Geschworenen geltendgemachten Ablehnungs- und\nHinderungsgründe zu entscheiden. Wenn - SO lautete die daran\nanknüpfende Begründung des Reichsgerichts - das Gesetz schon\nfür diesen Fall die Entscheidung dem Gericht übertrage, SO\nkönne es keinen Bedenken unterliegen, daß es seiner Intention nach die Entscheidung des Gerichts auch dort fordere,\nwo \"der Austritt eines Geschworenen aus der für die konkrete\nSache gebildeten Geschworenenbank und der Ersatz desselben\n\ndurch einen Ergänzungsgeschworenen\" in Rede stehe.\n\nDiese Entscheidung ist überholt. Abgesehen davon, daß\nderselbe Strafsenat seine Auffassung später (1905) ausdrücklich revidiert hat (RGSt 38, 43, 45), bezog sie sich auf das\n\n- 10 -\n\n\"alte\" Schwurgericht, das durch die Emmingersche Justizreform (1924) abgeschafft worden ist. Die Gesetzesbestimmungen, die dem Reichsgericht als Grundlage für die Annahme\nder gerichtlichen Zuständigkeit dienten, sind seitdem außer\nKraft. Mit ihrem Fortfall ist der auf sie gestützten Argumentation der Boden entzogen. Für Schöffen der Strafkammern,\ndie es zur Zeit der Entscheidung des Reichsgerichts noch\nnicht gab, gelten Vorschriften, aus denen sich eine Zuständigkeit des erkennenden Gerichts nicht ableiten läßt. während über die Streichung von Schöffen aus der Schöffenliste\n(s 52 GVG) und die von ihnen vorgebrachten Ablehnungsgründe\n(s 53 GVG), \"eine\" Strafkammer - nicht das erkennende Gericht - zu befinden hat (§ 77 Abs. 3 Satz 2 GVG), entscheidet der Vorsitzende der erkennenden Strafkammer in eigener\nZuständigkeit darüber, ob ein Schöffe wegen des Eintritts\nvon Hinderungsgründen für bestimmte Sitzungstage von der\nDienstleistung ZU entbinden ist (§ 77 Abs. 3 Satz 3 in Verbindung mit S 54 Abs. 1 Satz 1 GVG). Demgemäß erscheint es\n\n- bei Wiederaufnahme des für das Reichsgericht maßgebenden\nArguments der Entsprechung - nur folgerichtig, die Zuständigkeit des Vorsitzenden auch dort zu bejahen, wo es um die\nFeststellung geht, ob während der Verhandlung in der Person\neines Schöffen der das Nachrücken des Ergänzungsrichters\nauslösende Verhinderungsfall eintritt. Dies gilt um SO mehr,\nals diejenigen Umstände, die - wie z.B. Krankheit - eine\nsolche Verhinderung begründen, regelmäßig die gleichen sind,\ndie - wären sie vor Beginn der Verhandlung hervorgetreten\nund geltendgemacht worden - zur Entbindung vom Schöffendienst Anlaß gegeben hätten. Daran ändert auch nichts, daß\n\nein Hinderungsgrund, der dem Schöffen die Teilnahme an\n\nALT\n\n- 11 -\n\neinzelnen Sitzungstagen verwehrt ($S 54 GVG), nicht stets\nschon eine Verhinderung im Sinne des S§ 192 Abs. 2 GVG darstellt, weil sich diese auf die Verhandlung im ganzen be-\n\nziehen muß.\n\nAbzulehnen ist auch die von Teilen des Schrifttums vertretene, modifizierende Ansicht, über die Verhinderung des\nzu ersetzenden Richters entscheide zwar zunächst der Vorsitzende, auf Beanstandung eines Verfahrensbeteiligten aber\ndann das Gericht (Fuhrmann in Dalcke/Fuhrmann/Schäfer,\nStrafrecht und Strafverfahren, 37. Aufl. § 192 GVG Anm. 5\nund KMR-Müller, StPO 7. Aufl., Ergänzungsband GVG § 192\nRdn. 12; ähnlich bereits Löwe/Rosenberg, StPO 18. Aufl.\n§ 192 Anm. 11: der Vorsitzende könne \"als Vertreter des\nRichterkollegiums\" die Anordnung treffen, falls kein Beteiligter widerspreche). Als Begründung dafür dient der Hinweis\nauf $S 238 Abs. 2 StPO, wonach das Gericht zu entscheiden\nhat, wenn eine auf die Sachleitung bezügliche Anordnung des\nVorsitzenden von einem Verfahrensbeteiligten als unzulässig\nbeanstandet wird. Diese Begründung geht jedoch fehl. Zur\nSachleitung - auch in ihrem umfassendsten Sinne - gehört die\nFeststellung, daß ein Richter verhindert ist und deshalb ersetzt werden muß, nicht. Denn sie betrifft nicht die Sache,\nalso den prozessualen Bezugsgegenstand der gerichtlichen Tätigkeit, sondern die personelle Zusammensetzung des Spruchkörpers, der mit der Sache befaßt ist. Ihrem Wesen nach\nzählt sie zu den gerichtsverfassungsrechtlichen Zuständigkeiten des Vorsitzenden, nicht zu seinen strafprozessualen\nLeitungsbefugnissen, die ihm üm der Förderung des Verfahrens\n\nwillen verliehen sind. Die Annahme einer nur sekundären,\n\n- 12 -\n\nlediglich bei Beanstandung durch Verfahrensbeteiligte begründeten Zuständigkeit des Gerichts wäre im übrigen denselben Einwänden ausgesetzt, die - wie dargelegt - der Bejahung einer primären gerichtlichen Zuständigkeit entgegenstehen.\n\nDer Vorsitzende hat die ihm hiernach obliegende Entscheidung getroffen; sie wird von der Revision zu Unrecht\n\nvermißt.\n\nDas Gesetz schreibt nicht vor, wie der Verhinderungsfall festgestellt werden muß (für die Feststellung sonstiger\nVerhinderungsfälle: BGHSt 21, 174, 179 £; BGH NJW 1974, 870\nm.w.N.; Schäfer aaO S$S 21 f GVG Rdn. 17; unklar: Kissel, GVG\ns$s 21 e Rdn. 131). Weder braucht die Feststellung in die Form\neiner - auf Entlassung des zu ersetzenden Richters aus der\nVerhandlung gerichteten - Verfügung gekleidet noch überhaupt\nausdrücklich getroffen zu werden. Sie ist nicht einmal protokollpflichtig (a.A. Eb. Schmidt aaO), da der Vorsitzende\nüber die Verhinderung auch außerhalb der Verhandlung entscheiden kann (vgl. § 273 Abs. 1 StPO), ja unter Umständen\nsogar muß, falls etwa - zwischen zwei Verhandlungsterminen -\nder Schöffe sein Fernbleiben von der Anerkennung des von ihm\nbehaupteten Hinderungsgrundes abhängig macht. Wenngleich es\nsich um der Klarheit willen sachlich empfiehlt, die Feststellung des Verhinderungsfalls durch einen Protokoll- oder\nAktenvermerk zum Ausdruck zu bringen, genügt es doch rechtlich, wenn aus dem Verhalten des Vorsitzenden schlüssig, in\n\neiner für die Verfahrensbeteiligten und das Revisionsgericht\n\nALT\n\n- 13 -\n\nerkennbaren Weise, hervorgeht, daß er den Schöffen als verhindert ansieht und deshalb die Verhandlung ohne ihn fortsetzen will.\n\nSo lag es hier. Der Vorsitzende hatte den Verfahrensbeteiligten - ersichtlich als eigene Einschätzung - mitgeteilt, daß der nicht erschienene Schöffe erkrankt sei. Anschließend verlas er das von diesem eingereichte ärztliche\nAttest. Statt - wie es andernfalls zu erwarten, weil zur\nWeiterverhandlung mit dem Schöffen notwendig gewesen wäre -\ndie Hauptverhandlung zu unterbrechen, einen neuen Termin anzuberaumen und dazu den ausgebliebenen Schöffen laden zu\nlassen, setzte er die Verhandlung ohne weiteres mit der Ergänzungsschöffin fort. Dieses Vorgehen enthielt konkludent\ndie Feststellung des Verhinderungsfalls. Dies wird zusätzlich durch den Umstand belegt, daß der in die Sitzungsniederschrift aufgenommene Vermerk über die Anwesenheit der Ergänzungsschöffin mit dem erläuternden Zusatz versehen ist,\nsie sei jetzt Hauptschöffin.\n\nbb) Die weitere Rüge, bei Annahme einer stillschweigend\ngetroffenen Entscheidung beruhe diese auf Willkür, dringt\nebensowenig durch. Es kann offenbleiben, inwieweit die Feststellung des Verhinderungsfalls der revisionsgerichtlichen\nPrüfung zugänglich ist, insbesondere, ob als Prüfungsmaßstab\n- wovon die Revision offenbar ausgeht - nur das Willkürverbot in Betracht kommt (so in Analogie zu $S 54 Abs. 3 Satz 1\nGVG: Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 338 Rdn. 37)\n\n- 14 -\n\noder auch eine Verkennung des Rechtsbegriffs der Verhinderung mit der Revision gerügt werden kann (so Kissel, GVG\n\n§ 192 Rdn. 18; zur Anwendung dieses Prüfungsmaßstabs in der\nbisherigen Rechtsprechung vgl. Niemöller StV 1987, 311,\n\n316 f). Weder unter dem einen noch unter dem anderen Gesichtspunkt ist die Verfahrensbeschwerde ordnungsgemäß ausgeführt (S 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Ohne Kenntnis von der\nArt der Erkrankung des Schöffen, die Anlaß zur Annahme seiner Verhinderung gab, kann nicht beurteilt werden, ob die\nentsprechende Feststellung des Vorsitzenden willkürlich war\noder auf einer Verkennung des Rechtsbegriffs der Verhinderung beruhte. Dies gilt um so mehr, als die Revision - in\nÜbereinstimmung mit der Ansicht des erkennenden Senats (BGH\nStV 1986, 369, 370; a.A. offenbar RGSt 30, 226, 239) - den\nStandpunkt vertritt, die Bejahung des Verhinderungsfalls\nkönne davon abhängig sein, ob aus damaliger Sicht zu befürchten stand, daß die Erkrankung des Schöffen noch über\neinen innerhalb der Fristen des § 229 StPO anzuberaumenden\nFolgetermin hinaus andauern würde. Zur Art, Schwere und\nvoraussichtlichen Dauer der Erkrankung des Schöffen trägt\ndie Revision aber nichts vor; insbesondere teilt sie den\nInhalt des ärztlichen Attestes nicht mit, das vom Schöffen\neingereicht und vom Vorsitzenden im Verhandlungstermin vom\n\n24. Juni 1987 zur Verlesung gebracht worden war.\n\n2. Die Revision macht weiterhin geltend, die Ergänzungsschöffin Marga K. habe in der Zeit vor ihrem Eintritt\nan einer Reihe von Verhandlungsterminen (2. bis 10. Sitzungstag, 13. Mai bis 6. Juni 1987) nicht teilgenommen; darin liege ein Verstoß gegen $S 338 Nr. 5 in Verbindung mit\nSs 226 StPO.\n\nALI\n\n- 15 -\n\nDie Rüge ist unbegründet, weil die tatsächliche Behauptung, auf die sie sich stützt, nicht zutrifft.\n\na) Aus dem Verhandlungsprotokoll, das für die Beurteilung maßgeblich ist, ergibt sich folgendes Bild:\n\nDie Niederschrift des ersten Sitzungstages vom 7. Mai\n1987 führt die Ergänzungsschöffin ausdrücklich als anwesend\nauf. Dagegen beschränken sich die Niederschriften des\n2. bis 10. Sitzungstages (13., 20., 21., 25., 27. Mai, 1. ‚\n3., 4. und 6. Juni 1987) jeweils auf den Vermerk, daß die\nVerhandlung in Anwesenheit \"derselben Schöffen\" wie in der\nvorangegangenen Sitzung fortgesetzt worden sei. Die Niederschrift des 11. Sitzungstags vom 19. Juni 1987 enthält darüberhinaus die Angabe, die Fortsetzungsverhandlung habe in\nAnwesenheit \"desselben Ergänzungsschöffen\" wie in der Sit-\n\nzung vom 6. Juni 1987 stattgefunden.\n\nb) Zu Unrecht schließt die Revision aus dieser Fassung\ndes Protokolls, daß die Ergänzungsschöffin vom 2. bis\n10. Sitzungstag abwesend gewesen sei. Der Beschwerdeführerin\nist allerdings zuzugeben, daß die Niederschriften der genannten Sitzungstage diesen Eindruck erwecken, weil der Vermerk über die Anwesenheit \"derselben Schöffen\" die Ergänzungsschöffin nicht ausdrücklich nennt. Dahingestellt bleiben mag, ob dieser Formulierung im Wege der Auslegung ein\ndie Ergänzungsschöffin miteinbeziehender Erklärungssinn zuerkannt werden könnte. Auch wenn dies nicht möglich sein\n\n- 16 -\n\nsollte, ist der Beweis für die Abwesenheit der Ergänzungsschöffin mit dem Protokoll nicht geführt. Denn dann leidet\nes insgesamt an einem Widerspruch, der darin besteht, daß\neinerseits die Niederschrift des 10. Sitzungstags die Ergänzungsschöffin als abwesend ausweist, andererseits die\nNiederschrift des 11. Sitzungstags die Anwesenheit der\nErgänzungsschöffin für den vorangegangenen Termin ausdrücklich bezeugt. Dieser Widerspruch ergreift auch die Niederschriften der früheren, seit dem 13. Mai 1987 abgehaltenen\nTermine; denn wenn es möglich ist, daß die Ergänzungsschöffin am 6. Juni 1987 anwesend war, obwohl die Sitzungsniederschrift dieses Tages nur die Anwesenheit \"derselben Schöffen\" vermerkt, dann ist diese Möglichkeit auch für die vorangegangenen Termine, deren Niederschriften dieselbe Formulierung enthalten, nicht auszuschließen. Für die Frage, ob\ndie Ergänzungsschöffin in den Sitzungen vom 13. Mai bis\n\n6. Juni 1987 anwesend war, kommt dem Protokoll daher die Beweiskraft des S 274 StPO nicht zu (vgl. BGHSt 16, 306, 308;\nKK-Engelhardt 2. Aufl. § 274 Rdn. 8, 11).\n\nAngesichts dieser Sach- und Rechtslage war der Weg des\nFreibeweisverfahrens eröffnet. Der Senat hat dienstliche Erklärungen des Vorsitzenden, der beisitzenden Richter, der\nErgänzungsschöffin, des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft und des Urkundsbeamten herbeigeführt. Diese Erklärungen stimmen in ihrer Aussage überein. Sie bestätigen die\nBehauptung der Beschwerdeführerin nicht, vermitteln dem\nSenat vielmehr die Überzeugung, daß die Ergänzungsschöffin\nauch vom 2. bis 10. Sitzungstag der Verhandlung beigewohnt\nhat.\n\nALT\n\n- 17 -\n\nIII.\n\nSachrüge\n\nDie sachlich-rechtliche Prüfung des Urteils ergibt keinen Rechtsfehler. Die Verurteilung wegen Mordes in der Form\nheimtückischer Tötung wird voh den hierzu getroffenen Feststellungen getragen. Die Beweiswürdigung begegnet keinen\n\nrechtlichen Bedenken. Demgemäß ist die Revision zu verwerfen.\n\nHerdegen Meyer Theune\n\nNiemöller Gollwitzer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1988-10-05/2-str-250-88","cited_norms":[{"jurabk":"GVG","ref":"§ 192","ref_norm":"192","n":4},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 21f","ref_norm":"21f","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 94","ref_norm":"94","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 229","ref_norm":"229","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 77","ref_norm":"77","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1988-10-05/2-str-250-88","retrieved":"2026-08-21 23:06:01.724789+00:00"},"card":{"id":"bgh/1988-10-05/2-str-250-88","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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