{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1987-10-08","aktenzeichen":"2 StR 437/87","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n2 StR 437/87\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n1. Burkhard Alfred x a au: SCHEN ‚\ngeboren am up 1 950 in Oi,\n\n2. Alfonso p WB aus FE, geboren am\nGERD 1953 :n sum\n\n(Italien),\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln\n\n£ Js\n\nN\n\nVerhandlung vom 7. Oktober 1987 in der Sitzung vom 8. Oktober 1987, an denen teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nHerdegen,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Meyer\nB. Maier\nTheune\nNiemöller\n\nals beisitzende Richter,\n\nRichter am Landgericht GW in der Verhandlung,\nRichter am Landgericht WW bei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nl. Rechtsanwalt\nals Verteidiger des Angeklagten Kup,\n2. Rechtsanwalt\nals Verteidiger des Angeklagten pp,\n\n(4\n\n- beide in der Verhandlung yom 7. Oktober 1987 -\n\nJustizangestellte GER\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt;\n\nDas Urteil des Landgerichts Frankfurt\nam Main vom 26. Januar 1987 wird\n\na) auf die Revision der Staatsanwaltschaft und\n\nb) auf die Revision des Angeklagten\n\nU»\n\nmit den Feststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und\nEntscheidung, auch über die Kosten der\n\nRechtsmittel, an eine andere Strafkan-\n\nmer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nwalt vertretenen Revision die Verletzung sachlichen Rechts\ngeltend. Der Angeklagte Kg rügt die Verletzung förmlichen und Sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel haben jeweils\n\nmit der Sachrüge Erfolg, das der Staatsanwaltschaft auch zugunsten der beiden Angeklagten.\n\nDas Landgericht hat festgestellt:\n\nIm Einvernehmen mit der Polizei hielt der Zeuge L8-\nWE Kontakt mit dem Angeklagten KÜEEEEW, der bereits\ndamals im Verdacht stand, Kokain besessen zu haben. Auf die\nFrage IC, ob für einen Hi Zuhälter, der\nwöchentlich 500 bis 1000 g Kokain kaufe \"nicht was zu machen\nsei\", erwiderte KOEEEW, \"daß er durchaus ca. 500 Gramm\nKokain liefern könne und nannte dafür einen Kaufpreis von\nca. 80.000 DM\" (UA Bl. 7). Später unterrichtete I\nden Angeklagten KEEP, das der HE zunälter - in\nWirklichkeit der Mitarbeiter der Polizei VB - am Einkauf\nvon Kokain interessiert sei; ein Treffen könne am Dienstag,\ndem 5. November 1985, 19.00 Uhr im Restaurant \"Mi\"\nstattfinden.\n\nInzwischen hatte der Angeklagte KO den Angeklagten PM für die Mitwirkung bei einem Geschäft über 500 g\nKokain zum Preis von 80.000 DM gewonnen.\n\nZu dem in Aussicht genommenen Treffen mit VB und\nICE erschien von den beiden Angeklagten nur PR;\nKO piieb aus Vorsicht fern - er wollte den Interessenten erst testen lassen - ließ jedoch seine Bereitschaft zu\neinem Treffen am folgenden Tag im Cafe \"Kr mitteilen,\n\ndas auf 12.00 Uhr verabredet wurde. Am Ende der Unterhaltung, bei der nicht über das Rauschgiftgeschäft selbst gesprochen worden war, \"trat der Angeklagte Pf auf den Zeugen VE zu ... und sagte, ihm würde daran liegen, daß auf\njeden Fall das geplante Geschäft, nämlich der Verkauf von\n500 Gramm Kokain zum Preise von 80.000 DM zustandekomme\" (UA\nBl. 9, 10). Anschließend zeigte VE 80.000 DM Kaufgeld und\nverlangte die Übergabe einer Kokainprobe, worauf PM ihm\nseine Telefonnummer mitteilte und ein weiteres Treffen\nvorschlug.\n\nDieses kam noch am selben Tag zustande. Kurz nach\n23.15 Uhr verkaufte und übergab PR nach Absprache mit\nKOEEEEEER eine aus vorhandenem Bestand entnommene Probe von\n4,35 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 31,4 %, die Vagt\ntestete und mit 1.000 DM bezahlte. Sodann vereinbarten beide\nein weiteres Treffen für 1.00 Uhr (Mittwoch, den 6. November\n1985) vor dem Hotel \"PIE\" zur endgültigen Abwicklung des\nGeschäfts über 500 g Kokain.\n\nBei diesem weiteren Treffen zwischen PM und von erklärte PER, von seinen Hinterleuten nur die Zustimmung zum\nVerkauf von 150 g Kokain erhalten zu haben. VB lehnte den\nKauf dieser Menge als zu gering ab, indem er PB \"beschimpfte ... in etwa mit den Worten, daß er mit Kindern\nkeine Geschäfte machen wolle\" (UA Bl. 12).\n\nAm selben Tag (Mittwoch, den 6. November 1985) um\n12.30 Uhr trafen sich die beiden Angeklagten vereinbarungsgemäß mit VO und N. Der Angeklagte rn\nschlug nunmehr die Abwicklung des Geschäfts über insgesamt\n500 g Kokain in der Weise vor, daß zunächst in einer Wohnung\n\n170 g für 30.000 DM und danach an einem anderen Ort 330 g\nfür 50.000 DM übergeben werden sollten. VI erklärte sich\nmit der Aufteilung einverstanden; er verlangte aber, die\nÜbergabe (beider Mengen) müsse auf dem Autobahnrastplatz\nVD stattfinden, und schlug als Zeitpunkt 14.00 Uhr\ndesselben Tages vor.\n\nGegen 14.00 Uhr fuhren die Angeklagten zu einem Feld\nund versteckten dort \"mindestens 170 Gramm Kokain\" mit einem\n\"Reinheitsgehalt von etwa 30 %\" (UA Bl. 13, 14). Da die Angeklagten beim anschließenden Treffen mit VB und CEB-\n| bezüglich des Übergabeorts neue Bedingungen stellten,\nVagt diese jedoch ablehnte, kam es nicht zur Durchführung\ndes Geschäfts; das Kokain konnte auch nicht sichergestellt\n\nwerden.\n\nI. Die Revision des Angeklagten KÜEEEEE\n\nl. a) Die Strafkammer lastet den Angeklagten an, sie\nhätten\n\n\"mit dem Zeugen vo die ernstgemeinte Abrede getroffen, ihm 500 Gramm Kokain\" - \"mit einem Reinheitsgehalt\nvon etwa 30 %\" (UA Bl. 21) - \"in zwei Teilmengen von\n170 Gramm und 330 Gramm zu 30.000 DM und 50.000 DM zu\n\n- 7 -\n\nliefern ... Die Angeklagten haben auch eigennützig gehandelt ... in der Absicht, sich zu bereichern ... Sie\nführten ... die entscheidenden Schritte zum Gelingen\ndes Verkaufsgeschäftes ... gemeinsam durch\" (UA\n\nBl. 24 f).\n\nAn anderer Stelle\n\n\"geht die Kammer zugunsten der Angeklagten davon aus,\ndaß sie nur 170 Gramm Kokain besaßen und sie entgegen\nihren Plänen und ernsthaften Versprechungen dem Zeugen\nVagt gegenüber 500 Gramm Kokain nicht besorgen konnten,\nweil die Beschaffung einer solchen Kokainmenge für sie\nein 'zu großes Geschäft’ war und sie insoweit nicht die\nentsprechenden Beziehungen hatten\" (UA Bl. 20).\n\nNach dem Sinn der zuletzt wiedergegebenen Ausführungen waren\nsich die Angeklagten der Unmöglichkeit der Beschaffung weiterer 330 Gramm Kokain bewußt, und zwar, wie mangels anderslautender Feststellungen zugunsten der Angeklagten anzunehmen ist, von Anfang an. Bei Zugrundelegung dieser Ausführungen kann es sich aber insoweit entgegen der Beurteilung der\nStrafkammer nicht um ein ernsthaftes, in Gewinnabsicht\nunterbreitetes Verkaufsangebot über eine Kokainmenge von bestimmter Qualität, sondern lediglich um ein Scheinangebot\ngehandelt haben. Ein solches Angebot kann je nach Sachlage\nzwar den Tatbestand des Betrugs, nicht aber den des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - auch nicht den des S$S 29\nAbs. 6 BtMG - erfüllen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1976\n\n- 3 StR 111/76; Schmidt MDR 1978, 5 £.).\n\nb) Soweit die Kammer annimmt, die Angeklagten hätten\neine geringere Kokainmenge als 500 g tatsächlich in Besitz\ngehabt, sind die Urteilsausführungen zur Menge und Qualität\nteilweise unklar.\n\nNach der Sachverhaltsschilderung besaßen die Angeklagten am 6. November 1985 etwa um 0.30 Uhr - nach Entnahme der\nProbe von 4,35 Gramm aus ihrem Vorrat - 150 Gramm, gegen\n14.00 Uhr (\"mindestens\", \"nur\") 170 Gramm (UA Bl. 10, 11,\n13, 20). Wenn die Strafkammer von einem zwischenzeitlichen\nZukauf von 20 Gramm Kokain ausging, wäre eine ausdrückliche\nErwähnung in den Urteilsgründen zu erwarten gewesen. Insbesondere hätte die Annahme, daß diese Menge denselben Wirkstoffgehalt hatte wie die zuerst vorhandenen 154,35 Gramm\nKokain, der Erklärung bedurft. Das Fehlen dahingehender Erörterungen weckt Zweifel, ob sich die Strafkammer insoweit\neine sichere Überzeugung verschafft hat.\n\nc) Die Feststellung, die Angeklagten hätten die vorhandene Menge Kokain kurz nach 14.15 Uhr in dem an die Kö -\nEEE in OUER-MEER angrenzenden Feld versteckt (und 30\nbis 45 Minuten später wieder abgeholt), stützt das Landgericht maßgeblich auf die Aussage der Frau Fe. Diese\nhat aber nach den Urteilsausführungen - vom selben Standort\naus, wie zugunsten der Angeklagten anzunehmen ist - beim\nersten Heranfahren des Wagens der Angeklagten nur gesehen,\ndaß er vor dem Feld gewendet hat, beim zweiten dagegen, daß\nsich eine Person aus dem Wagen auf das Feld begab (UA\nBl. 19). Dieser Umstand hätte der Erörterung bedurft, zumal\nim Hinblick auf die Einlassung der Angeklagten, KEN\nsei nur beim zweiten Heranfahren auf das Feld gegangen,\n\nA .\nw \\\n\num dem bei dieser Fahrt im Wagen sitzenden LEBE das\nVorhandensein von Kokain vorzutäuschen.\n\nDamit ist das Urteil gegen den Angeklagten Ki\ninsgesamt aufzuheben.\n\n2. Dasselbe gilt gemäß § 357 StPO für die Verurteilung\ndes Angeklagten PB, da auch sie auf den aufgezeigten\nRechtsfehlern beruht.\n\nII. Die Revision der Staatsanwaltschaft\n\nDie Strafkammer hat in der Beweiswürdigung und der\nStrafzumessung ausgeführt,\n\nder Angeklagte KEN sei einer \"massiven Einwirkung\ndes Zeugen LÜGEN ausgesetzt\" gewesen, \"KB\nselbst (hätte) nie ein Geschäft über 500 Gramm Kokain\nabgeschlossen ..., wenn ihn der Zeuge LEE nicht\nzu einer solchen Menge verleitet hätte\" (UA Bl. 24,\n26).\n\nDiese Ausführungen stehen im Widerspruch zu den vorausgegangenen (vorstehend unter A wiedergegebenen) Urteilsfeststellungen. Der Rechtsfehler berührt bereits den Schuldspruch; er kann die beiden Angeklagten bei der Feststellung\ndes Schuldumfangs ungerechtfertigt begünstigt haben. Das\n\n- 10 -\n\ngilt auch bei Berücksichtigung der zusätzlichen (auch auf\ndie Vermittlung Li zurückzuführenden) Einflußnahme des Scheinkäufers WB (vol. zu den insoweit geltenden\nGrundsätzen und anzuwendenden Maßstäben z.B. BGH StV 1985,\n272; 1985, 323; 1986, 100; Körner BtMG 2. Aufl. § 29\n\nRdn. 179 - jeweils mit Nachweisen).\n\nDamit war das Urteil zuungunsten der Angeklagten aufzu-\n\nheben.\n\nFalls in der neuen Hauptverhandlung bei der Vernehmung\ndes Zeugen VB - auf Verlangen seiner obersten Dienstbehörde (vgl. BGHSt 30, 34; BGH NStZ 1984, 522) - wiederum die\nVeränderung seines äußeren Erscheinungsbildes und der\n\ndo?\n\n- 1 -\n\nAusschluß der Öffentlichkeit für geboten erachtet werden\nsollten, empfiehlt es sich, die Entscheidung eingehend zu\nbegründen.\n\nHerdegen Meyer Maier\n\nTheune Niemöller","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1987-10-08/2-str-437-87","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1987-10-08/2-str-437-87","retrieved":"2026-08-21 23:21:11.745046+00:00"},"card":{"id":"bgh/1987-10-08/2-str-437-87","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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