{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1985-08-02","aktenzeichen":"2 StR 238/85","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n2 str 238/85 BESCHLUSS\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nSeleem Arif My aus CE (Beigien),\ngeboren am EEEB 1951 in FEED (Pakistan), zur\n\nZeit in Untersuchungshaft,\n\nwegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am\n2, August 1985 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO\nbeschlossen:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\n\nUrteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom\n\n30. Juli 1984\n\n4. im Schuldspruch dahin geändert, daß die\nVerurteilung wegen tateinheitlich begangener versuchter Durchfuhr von Betäubungsmitteln entfällt und\n\n>. im Strafausspruch mit den zugehörigen\nFeststellungen aufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch über\ndie Kosten des Rechtsmittels, an eine andere\nStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\n\nDas Landgericht Frankfurt am Main hatte den Angeklagten\nam 25. August 1983 wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln\nin Tateinheit mit versuchter Durchfuhr von Betäubungsmitteln\nzu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und\nsichergestellte Gegenstände eingezogen. Dieses Urteil hatten\nder Angeklagte und - zu seinen Ungunsten - die Staatsanwaltschaft mit der Revision angegriffen. Das Rechtsmittel des\nAngeklagten ist durch Beschluß des Senats vom 14. März 1984\ngemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen worden; auf die Revision der\nStaatsanwaltschaft wurde die angefochtene Entscheidung durch\nUrteil vom selben Tage aufgehoben und die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des\nLandgerichts zurlickverwiesen. Der Senat vertrat in seiner\naufhebenden Entscheidung die Auffassung, daß eine Verurteilung\nauch wegen (versuchter) Einfuhr in Betracht komme.\n\nDas Landgericht hat nunmehr den Angeklagten wegen\nHandeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit\nversuchter Durchfuhr von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt und auf Einziehung sichergestellten Heroins und eines Hartschalenkoffers erkannt. Die\nRevision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen\nRechts rügt und das Verfahren beanstandet, ist teilweise begründet.\n\nDie Besetzungsrüge und die Rüge fehlender Ablehnung des\nauf die Vernehmung der Zeugin Ds gerichteten Beweisamtrags sind aus den vom Generalbundesanwalt in seiner\nAntragsschrift vom 12. Juli 1985 unter I., 1. und 2. dargelegten Gründen erfolglos. Die Rüge, die Strafkamner habe\n\neinen Hilfbeweisamtrag zu Unrecht abgelehnt, bedarf\nkeiner Erörterung, weil die unter Beweis gestellte\nBehauptung nur für den Strafausspruch Bedeutung haben\nkönnte, der keinen Bestand hat. Denn die Überprüfung\n\ndes Urteils aufgrund der Sachbeschwerde führt zur\nÄnderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift hierzu ausgeführt:\n\nn1, Die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener\nversuchter Durchfuhr von Betäubungsmitteln hat keinen\nBestand. Das Landgericht hat zwar ersichtlich nicht\nverkannt, daß die versuchte Durchfuhr im Tatbestand\ndes täterschaftlichen Handeltreibens als dessen\nunselbständiger Teilakt aufgeht (vgl. Senatsbeschluß\nvom 16. Dezember 1983 - 2 StR 693/83 -), sieht\nsich hinsichtlich der angenommenen Tateinheit jedoch\ndurch den Senatsbeschluß vom 14. März 1984, durch\nwelchen die Revision des Angeklagten nach entsprechender Verurteilung verworfen wurde, gebunden\n(UA S. 12). Diese Ansicht ist irrig. 8 358 Abs. 1\nStPO bindet - schon seinem Wortlaut nach - den neu\nerkennenden Tatrichter an eine rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts nur, soweit diese der\nAufhebung des Urteils zugrundegelegt ist. Die Verwerfung der Revision eines anderen Verfahrensbeteiligten entfaltet dagegen keine Bindungswirkung.\nZudem ist dem das Rechtsmittel des Angeklagten gemäß § 349 Abs. 2 StPO verwerfenden Beschluß nicht\nzu entnehmen, daß der Senat die Beurteilung der\nKonkurrenzfrage als richtig bestätigt hat. Auf die\nRevision des Angeklagten war das Urteil nur auf\n\nDR\n\nRechtsfehler zu seinem Nachteil zu überprüfen.\nInsofern stellte sich aber die Annahme versuchter\nDurchfuhr anstelle versuchter Einfuhr nach § 30 BtnG\n(vgl. das Senatsurteil vom 14. März 1984 - 2 StR\n6/84 -) nicht als Beschwer dar.\n\nIm übrigen sind zum Schuldspruch Rechtsfehler zum\nNachteil des Beschwerdeführers nicht erkennbar. Die\naufgrund der Gesetzeskonkurrenz gebotene Änderung\ndes Schuldspruchs kann der Senat ohne Verstoß gegen\n§ 265 StPO selbst vornehmen.\n\nDer Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben. Zwar\nhat sich die fehlerhafte Verurteilung auch wegen\nversuchter Durchfuhr hierauf nicht ausgewirkt (vgl.\nUA S. 13). Jedoch begegnen die Erwägungen, mit\ndenen der neu erkennende Tatrichter die Anwendung\ndes § 31 BtmG abgelehnt hat, durchgreifenden Bedenken. In dem Urteil wird hierzu ausgeführt:\n\"Seine Auftraggeberin, Frau DEE, nannte der Angeklagte erst in der Hauptverhandlung vor der\n\n415. Strafkammer des Landgerichts Frankfurt. Dies\nwar nicht geeignet, die Tat über seinen eigenen\nTatbeitrag hinaus aufzudecken mit der Folge, daß\ndie Strafe gemäß § 31 Ziff. 1 BtmG gemildert oder\nvon Strafe abgesehen werden könnte\" (UA S. 13).\nDamit geht das Landgericht davon aus, daß nicht bewiesene Angaben, die ein Angeklagter erst in der\nHauptverhandlung macht, nur dann zur Privilegierung\nführen können, wenn bis zum Urteil die dafür er-\n\nforderliche Nachprüfung durchgeführt werden kann,\nweil andernfalls der mit § 31 BtmG bezweckte \"notwendige Aufklärungseffekt\" nicht erreicht worden\nist. Das ist im Ansatz richtig (vgl. das Senatsurteil\nvom 31. August 1983 - 2 StR 300/83 - m.N. in NStZ\n1984, 28). So aber lag der Fall hier nicht, Der\nAngeklagte hatte bereits in der im August 1983\ndurchgeführten ersten Hauptverhandlung freiwillig\ndieselben umfassenden Angaben über seine Auftraggeberin DEE gemacht, wie das erkennende Gericht sie nach ihrer Wiederholung in der vorliegenden Hauptverhandlung im Juli 1984 den Urteilsfeststellungen als im wesentlichen richtig zugrundegelegt hat. Diese Angaben hatten zudem durch die\nbis zur Urteilsverkündung angestellten Ermittlungen\neine gewisse Bestätigung gefunden. Danach war\n\nFrau DEE existent und anscheinend im Zusammenhang mit illegalem Rauschgifthandel bereits in\nErscheinung getreten, auch die angegebene Anschrift\nals solche traf zu (vgl. dazu die unter Nr. I 2\nangeführten Vorgänge). Damit war § 31 Nr. 1 BtmG\njedenfalls aus Rechtsgründen nicht unanwendbar. Für\neine Anwendung dieser Bestimmung ist nämlich nicht\nerforderlich, daß die vom Offenbarenden Genannten\nbereits aufgrund seiner Angaben verurteilt wurden.\nDer Tatrichter’ kann von der Strafrahmenmilderung\nvielmehr Gebrauch machen, wenn er davon überzeugt\nist, daß der Angeklagte die Beteiligung des Mittäters zutreffend geschildert hat und dadurch wesentlich zu einem - nach seiner Überzeugung voraus-\n\nU\n\nsichtlich erfolgreichen - Abschluß des Strafverfahrens beiträgt (Senatsurteil vom 31. Oktober 1984\n\n- 2 StR 467/84 - in Strafverteidiger 1985, 14).\n\nDer Umstand, daß vorliegend ein Strafverfahren gegen\nFrau DEEP noch nicht eingeleitet worden war, steht\nnicht entgegen; er beruht erkennbar auf deren Unerreichbarkeit und ist dem Angeklagten nicht zuzurechnen.\n\nDas Landgericht durfte sich deshalb nicht mit der\nFeststellung einer gleichlautenden Offenbarung in\nbeiden Hauptverhandlungen begnügen (UA S. 13); es\nhätte vielmehr darlegen und prüfen müssen, ob den\nAngaben des Angeklagten im Sinne der vorstehenden\nAusführungen ein Aufklärungseffekt zukam. In dem\n\nFehlen jeglicher Erörterung liegt ein Sachmangel.\n\nAllerdings ermöglicht § 31 BtmG - ein Fall, in dem\nvon Strafe abgesehen werden könnte, liegt offensichtlich nicht vor - lediglich eine Herabsetzung\nder Untergrenze des Strafrahmens von einem Jahr auf\neinen Monat Freiheitsstrafe (oder auf Geldstrafe).\nDa die Kammer mit elf Jahren aber eine Freiheitsstrafe verhängt hat, die von beiden Mindeststrafen\nweit entfernt liegt, ist insoweit auszuschließen,\ndaß die Höhe der Strafe durch eine unterlassene Strafrahmenverschiebung beeinflußt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 31 BtmG begründet\njedoch einen wesentlichen Strafmilderungsgrund\n(vgl. das zuvor erwähnte Senatsurteil). Daß die\n\n-8 -\n\nStrafkammer das erweiterte Geständnis des Angeklagter\nüber den Tatbeitrag seiner Auftraggeberin in diesem\nSinne mildernd gewertet hätte, ist den Urteilsgrlünder\n(VA S. 13 £) nicht zu entnehmen (§ 267 Abs. 3 Satz 1\nStPO). Es ist deshalb nicht auszuschließen, daß das\nUrteil auf der unzureichenden Prüfung des § 31 BtmnG\nberuht.\n\nDie (neben § 33 BtmG auch auf §§ 74, 7ha StGB\nberuhende) Einziehungsanordnung wird durch den\naufgezeigten Rechtsfehler nicht berührt und kann\ndaher bestehen bleiben,\"\n\nDem schließt sich der Senat an.\n\nHerdegen Meyer Maier\n\nGollwitzer Meyer-Goßner","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1985-08-02/2-str-238-85","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":5},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":2},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1985-08-02/2-str-238-85","retrieved":"2026-08-21 23:20:21.159636+00:00"},"card":{"id":"bgh/1985-08-02/2-str-238-85","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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