{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1985-07-24","aktenzeichen":"2 StR 885/83","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"GG Art. 5 Abs. 3, StGB 1975 § 90 a Abs. 1 Nr. 2\n\nZum Verhältnis von Kunstfreiheitsgarantie und\nTatbestand der Verunglimpfung der Bundesflagge.","text_plain":"Nachschlagewerk: ya\nBGHSt: nein\n\nGG Art. 5 Abs. 3, StGB 1975 § 90 a Abs. 1 Nr. 2\n\nZum Verhältnis von Kunstfreiheitsgarantie und\nTatbestand der Verunglimpfung der Bundesflagge.\n\nBGH, Beschl. v. 24. Juli 1985 - 2 StR 885/83 - AG Gießen\nOLG Frankfurt/Main\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\n2 StR 885/83 BESCHLUSS\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Geschäftsführer Hans-Michael KM aus\nCE, geboren am ul 1950 in Schi,\n\nwegen Verunglimpfung des Staates und seiner\nSymbole\n\n- 2_\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den\nVorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Herdegen und\ndie Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier,\nNiemöller und Gollwitzer\n\nam 24. Juli 1985\nbeschlossen;\n\nDie Sache wird an das Oberlandesgericht\nFrankfurt am Main zurückgegeben.\n\nDas Amtsgericht-Schöffengericht-Gießen hat den\nAngeklagten am 19. November 1982 wegen Verunglimpfung\nvon Staatssymbolen (§ 90 a Abs. 1 Nr. 2 StGB) zu einer\nGeldstrafe verurteilt.\n\nNach den Feststellungen des Amtsgerichts war der\nAngeklagte einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer einer Buchvertriebs-GmbH in Lg, die in der\nZeit von September 1981 bis Mai 1982 insgesamt\n949 Exemplare der Druckschrift \"Laßt mich bloß in\nFrieden-ein Lesebuch\" verkaufte. Diese Drucksch-ift\nenthält Karikaturen und Collagen sowie Gedichte, Auf--\n\na\n\n- 3 -\n\nsätze und Buchauszüge, in denen die Schrecken des\nKrieges dargestellt werden und zum Frieden unter den\nVölkern aufgerufen wird.\n\nAuf der Umschlagrückseite ist eine Collage abgebildet, deren untere Hälfte in schwarz-weiß ein Fahneneidzeremoniell der Bundeswehr zeigt. Im Vordergrund\nhalten acht Soldaten eine ausgebreitete Bundesflagge.\nIm Hintergrund erkennt man vor einem Kasernengebäude\nein mit dem Bundesadler dekoriertes Rednerpult, an dem\nsich ein weiterer Soldat befindet. Die obere Bildhälfte\nzeigt in Farbe einen mit Hemd und Hose bekleideten\nmännlichen Torso von den Knien bis zur Hüfte. Der geöffnete Hosenschlitz wird verdeckt durch die rechte\nHand des Mannes. Hinter der Hand tritt ein Urinstrahl\nhervor, der in die untere Hälfte der Fotomontage auf\ndie dort abgebildete Bundesfahne gelenkt wird. Unter\nder Fahne ist auf dem Erdboden in gelber Farbe eine\nUrinpfütze zu sehen.\n\nDas Amtsgericht hat den Tatbestand des § 90 a\nAbs. 1 Nr. 2 StGB als erfüllt angesehen und ausgeführt, daß sich der Angeklagte nicht auf die durch\nArt. 5 Abs. 3 S. 1 GG gewährte Freiheit der Kunst berufen könne, weil es sich bei der Fotomontage nicht\num ein Kunstwerk handele.\n\nDie gegen das Urteil des Amtsgerichts gerichtete,\nauch auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte\nSprungrevision des Angeklagten möchte der 2. Strafsenat\n\nMM\n\n-L-\n\ndes Oberlandesgerichts Frankfurt am Main verwerfen. Er\nbewertet die Collage zwar als Kunstwerk im Sinne des\nArt. 5 Abs. 3 GG, doch steht nach seiner Ansicht die\nKunstfreiheitsgarantie des Grundgesetzes einer Bestrafung des Angeklagten nach § 90 a StGB nicht entgegen.\nMit der Bundesflagge sei vom Angeklagten ein durch\nArt. 22 GG geschütztes Rechtsgut von Verfassungsrang\nverunglimpft worden. Bei der Abwägung, ob der Kunstfreiheitsgarantie oder dem Schutz für das staatliche\nSymbol der Vorrang einzuräumen sei, müsse das in Art. 5\nAbs. 3 GG gewährte Individualgrundrecht den durch\n\nArt. 22 GG und § 90 a StGB geschützten Belangen der\nGesamtheit weichen. Danach ergebe sich die Strafbarkeit einer Verunglimpfung von Staatssymbolen \"allein\naus dem Umstand, daß § 90 a StGB Grundwerte unserer\nstaatlichen Ordnung schützt, hinter denen die individuellen Freiheiten zurückzutreten haben\" (Be-\n\nschluß S. 15).\n\nAn der beabsichtigten Beschlußfassung sieht sich\ndas Oberlandesgericht Frankfurt am Main durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 10. Juli 1974\n- 3 StR 6/71 I sowie des Oberlandesgerichts Köln vom\n49. Oktober 1976 - Ss 71/76 (A£P 1977, 231), von\n27. Mai 1977 - Ss 284/77 und vom 6. Juni 1978 -\n\nSs 313/78 (MDR 1978, 1044) gehindert.\n\nDas vorlegende Gericht führt aus: Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 33,\n52, 71; BVerfG NJW 1972, 1934) müsse eine Einschränkung\nder Kunstfreiheitsgarantie erwogen werden, wenn durch\ndie Wirkung des Kunstwerks auf den Betrachter eine\n\n-5-\n\ngegenwärtige Gefahr für die Bundesrepublik Deutschland\nund ihre Grundordnung herbeigeführt werde. In Anlehnung\nan diese Rechtsprechung habe der Bundesgerichtshof in\nder genannten Entscheidung die Ansicht vertreten, daß\ndie Kunstfreiheit nur dann hinter den Schutz der Bundesfarben zurücktreten müsse, wenn durch deren Verunglimpfung zugleich die Grundsätze berührt würden, welche\ndie freiheitliche demokratische Grundorädnung ausmachten.\nDies sei bei einem in künstlerische Formen gekleideten\nAngriff auf die Bundesflagge nur dann der Fall, wenn\ndie subjektive Zielrichtung des Künstlers dahin gehe,\nsein Werk als Mittel zum Kampf gegen die verfassungsmäßige Ordnung einzusetzen, und wenn von seinem Werk\neine gezielte Breitenwirkung ausgehe, die sich zugleich als Gefährdung unserer verfassungsmäßigen\nOränung darstelle (Beschluß S. 14). In ähnlicher Weise\nhabe das Oberlandesgericht Köln entschieden.\n\nDas Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat daher\nmit Beschluß vom 2. November 1983 (NStZ 1984, 119) die\nSache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur\nEntscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:\n\nKommt dem Schutz der Bundesflagge in\n\n§ 90 a Abs. 1 Nr. 2 StGB ein so hoher\nVerfassungsrang zu, daß das Grundrecht\nder Kunstfreiheit hinter dem Schutz der\nBundesflagge vor Verunglimpfungen\nkünstlerischer Art zurücktreten muß,\noder kommt eine Verdrängung der Kunstfreiheitsgarantie durch die Bestimmung\ndes § 90 a Abs. 1 Nr. 2 StGB nur in Be-\n\n-6-\n\ntracht, wenn die Handlungsweise des\nTäters zugleich auch eine Gefährdung\n\ndes Bestandes der Bundesrepublik Deutschland oder ihrer demokratischen Grundordnung mit sich bringt?\n\nII.\n\nDie Vorlegungsvoraussetzungen sind nicht gegeben.\n\n1. Gebunden ist das Oberlandesgericht Frankfurt\nam Main lediglich durch das erwähnte Urteil des Bundesgerichtshofs, nicht aber auch durch die im Vorlagebeschluß genannten Entscheidungen des Oberlandesgerichts Köln. Der Bundesgerichtshof wie auch das Oberlandesgericht Köln haben sich zu derselben Rechtsfrage,\ndem Verhältnis zwischen der Kunstfreiheitsgarantie\nund dem Tatbestand des § 90 a Abs. 1 StGB, geäußert.\nIn einem solchen Fall besteht für ein Oberlandesgericht die Verpflichtung zur Vorlegung nach § 121\nAbs. 2 GVG nur dann, wenn es anders als der Bundesgerichtshof entscheiden will. Die Vorlegungsvoraussetzungen fehlen dagegen, wenn es lediglich beabsichtigt, von der Rechtsprechung des anderen Oberlandesgerichts abzuweichen (BGHSt 13, 373; BGH\nNJW 1977, 964; KK-Salger. § 121 GVG Rdn. 26). Die\nVorschrift des § 121 Abs. 2 GVG soll die Einheitlichkeit höchstrichterlicher Rechtsprechung sichern.\nDieser Zweck ist erreicht, wenn der Bundesgerichtshof eine zwischen Oberlandesgerichten streitige\n\n- 17 -\n\nRechtsfrage entschieden hat (BGH NJW 1977 aa0). Ihre\nwiederholte Beantwortung ist auch dann nicht erforderlich, wenn das Oberlandesgericht, von dessen\nRechtsansicht abgewichen werden soll, unter Verletzung\nseiner Vorlagepflicht später als der Bundesgerichtshof\nentschieden hat (BGHSt 13, 149, 151).\n\n2. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat\ndas Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Juli 1974\nin einem wesentlichen Punkt mißverstanden: Es besagt\nnicht, daß bei einem in künstlerische Formen gekleideten Angriff auf die Bundesflagge die Kunstfreiheitsgarantie nur unter ganz bestimmten, erschöpfend\ndefinierten Voraussetzungen hinter den Schutz der\nBundesfarben zurücktreten muß.\n\nIm Urteil des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs heißt es (UA S. 8):\n\n\"Dennoch ist die Freiheit der Kunst nicht\nschrankenlos. Ihre Grenzen werden - das\nist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Bedeutung der\nVorbehaltsklausel des Art. 5 Abs. 3\nSatz 1 GG - von der Verfassung selbst bestimmt. Ein Konflikt zwischen verschiedenen von der Verfassung geschützten\nWerten ist nach Maßgabe der grundgesetzlichen Wertordnung und unter Berücksichtigung der Einheit dieses grundlegenden Wertsystems durch Verfassungsauslegung zu\n\na 0\n\n-8-\n\nlösen (BVerfGE 30, 173, 193). Als die\nKunstfreiheit begrenzende Schutzgüter\n\nder Verfassung kommen in Betracht der\nBestand der Bundesrepublik Deutschland\n\nund ihre freiheitliche demokratische Grundordnung (vgl. Art. 18, 21, Abs. 2 GG) sowie\ndas in Art. 22 GG festgelegte und dadurch\nunter Verfassungsschutz gestellte staatliche Symbol des demokratischen und sozialen\nBundesstaates Bundesrepublik Deutschland\n(Art. 20 Abs. 1 GG), dessen Wesen durch die\nGeltung seiner freiheitlichen demokratischen\nGrundordnung geprägt ist, die Farben der\nBundesflagge schwarz-rot-gold\".\n\nBei der Bestimmung der Grenzen der Kunstfreiheit, so legt der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs dar, komme es nicht darauf an, wo der (einfache)\nGesetzgeber die Grenze gezogen hat, bei deren Überschreiten ein Angriff gegen Verfassungsgüter strafrechtlich beachtlich ist, sondern darauf, wo die\nVerfassung selbst diese Grenze zieht. Im Beschluß\nvom 25. April 1972 (BVerfGE 33, 52, 71) habe das\nBundesverfassungsgericht in einer nicht tragenden\nErwägung insbesondere den Bestand der Bundesrepublik\nDeutschland und ihre freiheitliche Grundordnung als\nmögliche Schutzgüter bezeichnet. Gehe für sie von\nder Wirkung des Kunstwerks \"auf den verständigen\nDurchschnittsbetrachter\" eine unmittelbare und gegenwärtige Gefahr aus, könne der Rang dieser Schutzgüter die Kunstfreiheitsgarantie zurücktreten lassen.\n\n-9 -\n\n\"Ob der Schutz der freiheitlichen d&nokratischen Grundordnung gegenüber Angriffen, in denen gezielt Agitationsmittel eingesetzt werden, denen der\nKunstcharakter nicht abgesprochen werden kann, in jedem Falle soweit zurückzutreten hat, bedarf vorliegend keiner\nEntscheidung. Einen Anlaß, dies näher\nzu untersuchen, könnte ein besonders\nmassiver Angriff gegen grundgesetzlich\ngeschützte Werte geben. Davon kann aber\nvorliegend nicht gesprochen werden.\n\nDies gilt sowohl für eine Verunglimpfung der Bundesfarben als Staats-Symbol,\nwie für einen darin etwa liegenden Angriff gegen die freiheitliche demokratische\nGrundordnung des Staates, dessen Kennzeichen diese Farben sind\" (UA S. 9 f).\n\n\"Zu dem Schutzgut 'freiheitliche demokratische Grundordnung' ist zu bemerken, daß\nnicht von jeder Verunglimpfung der Bundesfarben, namentlich durch einen einzelnen\nTäter, zugleich die Grundsätze berührt\nwerden, welche die freiheitliche demokratische Grundordnung ausmachen. Dies wird\nbesonders häufig dann nicht der Fall sein,\nwenn. die verunglimpfende Handlung von keinem politischen Beweggrund getragen ist.\nLiegt, wie hier, ein politisches Motiv\nvor, so kommt es für die Frage, ob und in\n\nMH\n\n- 10 -\n\nwelchem Maße das bezeichnete Schutzgut berührt ist, wesentlich darauf an, in welchen\nFormen und in welchem äußeren Rahmen die\nVerunglimpfung erfolgt und ob von ihr eine\ngezielte Breitenwirkung ausgeht. Auch die\nnicht notwendig von den äußeren Umständen\nder Tat abhängende Frage, ob der Täter die\nVerunglimpfung als Mittel für die Erreichung\nseines Ziels einsetzt, die verfassungsmäßige\nOrdnung oder Verfassungsgrundsätze zu beseitigen, außer Geltung zu setzen oder zu untergraben, spielt in diesem Zusammenhang eine\nRolle\" (UA S. 11 f).\n\nAus den Zitaten und inhaltlichen Wiedergaben ergibt sich, daß der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs nicht darauf abhebt, ob von dem Kunstwerk eine\ngezielte Breitenwirkung ausgeht, \"die sich zugleich\nals Gefährdung unserer verfassungsmäßigen Ordnung\"\ndarstellt.\n\nEin nicht zutreffendes Verständnis der BGH-Entscheidung 1äßt das vorlegende Oberlandesgericht auch\nin den Ausführungen erkennen, die besagen, nach Ansicht des Bundesgerichtshofs habe die Kunstfreiheitsgarantie bei einem in künstlerische Form gekleideten\nAngriff auf die Bundesfarben nur dann zurückzutreten,\nwenn die subjektive Zielsetzung des Künstlers dahin R\ngehe, das Objekt als Mittel zum Kampf gegen die verfassungsmäßige Ordnung einzusetzen. Demgegenüber\nheißt es in dem Urteil vom 10. Juli 1974 lediglich,\ndas Bestreben des Täters \"spiele eine Rolle\".\n\n- 11 -\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat\nverdeutlicht, daß der Widerstreit zwischen der Kunstfreiheitsgarantie des Grundgesetzes und einer den\nBestand der Bundesrepublik und ihre Grundordnung\nnicht gefährdenden Verunglimpfung der Bundesflagge\nnur über eine fallbezogene Abwägung zu lösen ist,\nfür die eine Vielzahl von Gesichtspunkten von Bedeutung sein kann. Einige für die Abwägung maßgebliche\nEinzelmerkmale hat er genannt und damit zum Ausdruck\ngebracht, daß stets alle für die künstlerische Freiheit einerseits, für den Schutz des staatlichen Symbols andererseits sprechenden wesentlichen Umstände\nGrundlage der richterlichen Entscheidung sein müssen.\nOb der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs die Bundesflagge als einen von der Verfassung (Art. 22 CC)\ngeschützten Wert angesehen hat, der als solcher die\nKunstfreiheit einzuengen vermag, ist eine Frage, die\noffen bleiben kann. Den Urteilsgründen ist jedenfalls zu entnehmen, daß die Verunglimpfung der Bundesfarben im Einzelfall ein die freiheitliche demokratische Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland\nberührender Angriff sein kann, der schwerer wiegt, als |\nder in der strafrechtlichen Reaktion liegende Eingriff\nin die künstlerische Freiheit.\n\n5. Die fehlerhafte Auslegung des Urteil des\nBundesgerichtshofs vom 10. Juli 1974 führt zur Unzulässigkeit der Vorlegung. Der Generalbundesanwalt\nhat in seiner Antragsschrift vom 12. April 1985 zwar\ndarauf abgehoben, daß das vorlegende Oberlandesgericht die maßgebliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs mißverstanden hat, meint aber, daß die\n\nMH\n\n- 12 -\n\nVoraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG gegeben sind,\nweil das Oberlandesgericht Frankfurt am Main die\nErforderlichkeit der Abwägung selbst in Zweifel\nzieht.\n\nDiese Auffassung teilt der Senat nicht. Divergierende Rechtsansichten allein führen noch nicht\nzur Zulässigkeit einer Vorlegung. Die Divergenz muß\nauch entscheidungserheblich sein (BGH NJW 1977,\n\n1014; KK-Salger § 121 GVG Rdn. 37; Kleinknecht/\nMeyer, StPO, 37. Aufl. § 121 GVG Rdn. 11). Deshalb\nhätte das Oberlandesgericht darzulegen gehabt, daß\n\nes auf der Grundlage der Rechtsauffassung des\n\n3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs die von ihm\nbeabsichtigte Entscheidung nicht treffen könnte.\nDaran mangelt es. Dem Oberlandesgericht ist daher\nzunächst Gelegenheit zu geben, die Entscheidungserheblichkeit der Divergenz erneut zu prüfen. Der Senat\nhält es für möglich, daß das Oberlandesgericht zu dem\n\n- 13 -\nErgebnis gelangt, auch nach Durchführung der vom\n\nBundesgerichtshof geforderten fallbezogenen Abwägung sei die Revision zu verwerfen.\n\nHerdegen Meyer Maier\n\nRiBGH Niemöller ist an RiBGH Gollwitzer ist an\n\nder Beifügung seiner der Beifügung seiner\nUnterschrift verhindert, Unterschrift verhindert,\nweil er sich in Urlaub weil er sich in Urlaub\nbefindet. befindet.\n\nHerdegen Herdegen","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1985-07-24/2-str-885-83","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 90a","ref_norm":"90a","n":8},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":7},{"jurabk":"GG","ref":"Art 5","ref_norm":"5","n":4},{"jurabk":"GG","ref":"Art 22","ref_norm":"22","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 20","ref_norm":"20","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1985-07-24/2-str-885-83","retrieved":"2026-08-21 23:20:39.502074+00:00"},"card":{"id":"bgh/1985-07-24/2-str-885-83","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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