{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1985-06-04","aktenzeichen":"2 StR 127/85","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Hatte die Revision des Angeklagten in vollem Umfang,\ndiejenige der Staatsanwaltschaft dagegen nur zum\nStrafausspruch Erfolg, so ist der neu entscheidende\nTatrichter nicht daran gehindert, einen schwereren\nStraftatbestand anzuwenden, einen größeren Tatumfang\nzugrundezulegen und auf eine höhere Strafe zu erkennen;\ndiese darf nur nicht die Obergrenze des Strafrahmens\naus dem vom Erstrichter angewendeten Strafgesetz\nüberschreiten.","text_plain":"Alb\n\nNachschlagewerk: ja nur zu I + II\nBGHSt: nein\n\nStPO 1975 § 358 Abs. 2\n\nHatte die Revision des Angeklagten in vollem Umfang,\ndiejenige der Staatsanwaltschaft dagegen nur zum\nStrafausspruch Erfolg, so ist der neu entscheidende\nTatrichter nicht daran gehindert, einen schwereren\nStraftatbestand anzuwenden, einen größeren Tatumfang\nzugrundezulegen und auf eine höhere Strafe zu erkennen;\ndiese darf nur nicht die Obergrenze des Strafrahmens\naus dem vom Erstrichter angewendeten Strafgesetz\nüberschreiten.\n\nBGH, Urt. vom 4, Juni 1985 - 2 StR 127/85 - LG Köln -\n\nAb\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 127/85 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Ölfeuerungsmonteur Hans-Jürgen MB aus voii,\ndort geboren an NEE 1933,\n\nwegen Steuerhinterziehung\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf\nGrund der Verhandlung vom 29. Mai 1985 in der\nSitzung vom 4. Juni 1985, an denen teilgenommen\n\nhaben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nHerdegen,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Meyer\n\nB. Maier\n\nNiemöller\n\nGollwitzer\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwältin I) in der Verhandlung,\nStaatsanwalt EB vei der Verkündung\n\nHab\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt Dr. BB aus xD\n\nals Verteidiger des Angeklagten in\n\nder Verhandlung vom 29. Mai 1985,\n\nJustizangestellte EB in der Verhandlung,\n\nJustizhauptsekretär ws bei der Verkündung\n\nals Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nMb\n\n- 3 -\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten wird\ndas Urteil des Landgerichts Köln vom\n30. August 1984 insoweit mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,\nals dem Angeklagten Strafaussetzung\nzur Bewährung versagt worden ist; in\ndiesem Umfang wird die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten der Rechtsmittel,\nan eine andere Wirtschaftskamnmer\ndes Landgerichts Bonn zurückverwiesen.\n\nII. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\nI.\n\nDer Angeklagte lieferte in der Zeit vom 5. November\nbis 29. Dezember 1975 über 1,3 Mio. Liter steuerbegünstigtes Mineralöl (Heizöl) an RB», der es als\nDieselkraftstoff weiterverkaufte (\"verdieselte\").\n\nDas Landgericht verurteilte ihn am 9. November 1982\nwegen Beihilfe zur Steuerverkürzung zu einer Geldstrafe,\nwobei es ihm lediglich die Abgabe von insgesamt 276.000 1\nMineralöl an Rp in der Zeit vom 15. bis 29. Dezember\n1975 als strafbare Beihilfe zur Last legte.\n\nDer Angeklagte und die Staatsanwaltschaft fochten\ndies Urteil mit der Revision an. Der erkennende Senat\nhob am 18. Januar 1984 das Urteil mit den zugehörigen\n\n-uL-\n\nFeststellungen auf, und zwar auf die Revision des\nAngeklag;ten in vollem Umfang, auf die Revision\nder Staatsanwaltschaft dagegen lediglich im Strafausspruch; die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wurde verworfen.\n\nDas: Landgericht, an das die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung zurückverwiesen worden\nwar, hat den Angeklagten nunmehr wegen gemeinschaftlicher Steuerhinterziehung zu einer Freiheitsstrafe\nvon einem Jahr und neun Monaten verurteilt; es hat\nihm dabei sämtliche Öllieferungen an Richter seit\ndem 5. November 1975 als Steuerhinterziehung zugerechnet.\n\nDagegen richtet sich seine Revision, mit der\ner Verletzung förmlichen und sachlichen Rechtes rügt.\n\nDas Rechtsmittel ist unbegründet, soweit es den\nSchuldspruch sowie Art und Höhe der Strafe betrifft;\ndagegen hat es mit der Sachbeschwerde Erfolg, soweit\ndem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung versagt\nworden ist,\n\nTI,\n\nEin Verfahrenshindernis besteht - entgegen der\n\nvon der Revision geäußerten Rechtsansicht - nicht.\n\nDer Beschwerdeführer macht geltend, das angefochtene Urteil lasse die Bindungswirkung des ersten\ntatrichterlichen Urteils in dieser Sache außer acht.\nDa dieses Urteil nur auf seine eigene Revision in\nvollem Umfang, auf die Revision der Staatsanwaltschaft\ndagegen ledi;slich im Strafausspruch aufgehoben worden\n\nAH\n-5-\n\nsei, hätten die bisherigen Feststellungen zum\nSchuldspruch zugunsten des Angeklagten ihre\nBindungswirkung behalten; denn die volle Aufhebung des Urteils auf Grund seiner eigenen\nRevision dürfe sich nur zu seinen Gunsten,\n\nnicht aber zu seinen Lasten auswirken. Es\n\nhandele sich um den Fall einer \"relativen\nTeil-Rechtskraft\". Das Landgericht habe unter\nVerkennung der damit gegebenen Rechtslage zuungunsten des Angeklagten neue, dem ersten Urteil\nzuwiderlaufende Feststellungen getroffen und den\nSchuldspruch dementsprechend verschärft. Das aber\nverstoße gegen die §§ 353, 358 StPO und widerspreche\nzumindest dem Sinn der Bindungswirkung sowie des\nVerschlechterungsverbots.\n\nDiese Rechtsauffassung geht fehl. Sie beruht\nauf unzulässiger Vermengung der Grundsätze über\ndie Teilrechtskraft, die Bindungswirkung und das\nVerschlechterungsverbot. Diese rechtlichen Grundsätze müssen aber - entsprechend ihrer ganz unterschiedlichen Funktion und Wirkungsweise - auseinandergehalten werden. Die gesonderte Prüfung unter diesen\nGesichtspunkten ergibt:\n\n1. Probleme der Teilrechtskraft wirft der vorliegende Fall schon deshalb nicht auf, weil die\nerste Revisionsentscheidung des erkennenden Senats\nvom damals angefochtenen Urteil keinen rechtskraftfähigen Teil bestehengelassen hat.\n\n-6-\n\n2. Auch von einer Bindungswirkung der Feststellungen des ersten tatrichterlichen Urteils\nkann hier die Rede nicht sein. Der erkennende\nSenat hatte dies Urteil mit den zugehörigen\nFeststellungen aufgehoben. Die Aufhebung erstreckte sich auf die Feststellungen zum Schuldspruch. Dabei ist es rechtlich ohne Belang, daß\ndie dem Schuldspruch zugrundeliegenden Feststellungen lediglich auf die Revision des Angeklagten\naufgehoten worden sind, während die Revision der\nStaatsanwaltschaft nur zur Aufhebung des Strafausspruchs und der ihm zugehörigen Feststellungen\ngeführt hat. Dies ändert jedenfalls nichts daran,\ndaß nach der ersten Revisionsentscheidung des erkennenden Senats keine tatsächlichen Feststellungen\nmehr vorhanden waren, die das Landgericht bei seiner\nneuerlichen Verhandlung und Entscheidung zu binden\nvermochten. Eine \"relative\" Bindungswirkung aufgehobener Feststellungen zugunsten desjenigen, der mit\nseiner erfolgreichen Revision die Aufhebung herbeigeführt hat, gibt es nicht; sie ist dem geltenden\nVerfahrensrecht fremd.\n\n3. Auch das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2\nStPO) ist im vorliegenden Fall nicht verletzt. Das\nangefochtene Urteil darf hiernach, sofern nur der\nAngeklagte Revision eingelegt hat, in Art und Höhe\nder Rechtsfolgen der Tat nicht zu seinem Nachteil\ngeändert werden.\n\nAL\n- 7 -\n\nSoweit das Landgericht in dem jetzt angefochtenen Urteil den Schuldspruch - verglichen mit dem\nersten tatrichterlichen Urteil - verschärft, nämlich\nauf täterschaftlich begangene Steuerhinterziehung\nstatt - wie zuvor - auf Beihilfe zur Steuerverkürzung\nerkannt und diesem Schuldspruch einen größeren Tatumfang zugrundegelegt hat, liegt diese Änderung schon\nfür sick genommen außerhalb jenes Verbotsbereichs;\nsie wäre selbst dann zulässig gewesen, wenn nur der\nAngeklagte gegen das erste Urteil der Tatsacheninstanz Revision eingelegt hätte.\n\nFreilich ist auch die Strafe zum Nachteil des\nAngeklagten verschärft worden; denn das Landgericht\nhat nunmehr anstelle der früher verhängten Geldstrafe\nauf Freiheitsstrafe erkannt. Dies begegnet jedoch\ndeshalb keinen Bedenken, weil auch die Staatsanwaltschaft zuungunsten des Angeklagten Revision eingelegt hatte und - was den Strafausspruch anbetraf -\nmit ihrem Rechtsmittel erfolgreich gewesen war.\n\nDas. Verschlechterungsverbot bleibt zwar auch\nbei dieser Sachlage noch zu beachten. Es äußert hierbei die Wirkung, daß die Änderung des Rechtsfolgenausspruchs zum Nachteil des Angeklagten nicht über\nden Erfolg des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft\nhinausreichen darf. Demgemäß ist in der Rechtsprechung\nanerkannt, daß, wenn die Staatsanwaltschaft ein auf\nden Rechtsfolgenausspruch beschränktes Rechtsmittel\neingelegt hat, das Gericht aber einen Straftatbestand m:t höherer Strafdrohung für gegeben erachtet,\ndie Obergrenze des St-afrrahmens aus dem vom Erstrichter angevendet:n 5trafgesetz auch für die Ver-\n\n-8 -\n\nhängung der neuen, aus dem nunmehr angewendeten\nGesetz zu entnehmenden Strafe maßgeblich bleibt;\ndem liegt der Gedanke zugrunde, daß der Angeklagte nicht ungünstiger gestellt werden darf,\n\nals wenn allein die Staatsanwaltschaft ein auf\nden Strafausspruch beschränktes Rechtsmittel\neingelegt hätte (RGSt 62, 216 f; 62, 401, 403 $;\nBGH MDR 1978, 417; OLG Celle NJW 1967, 2275; Ruß\nin KK StPO § 331 Rdn. 3; KMR-Paulus StPO 7. Aufl.\n§ 331 Ran. 15; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO\n23. Aufl. § 331 Rdn. 27). Gleiches muß - diesem\nRechtsgedanken entsprechend - auch gelten, wenn\ndas Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft zwar unbeschränkt eingelegt worden war, aber nur zum Strafausspruch Erfolg gehabt hatte und die Sache nach\nZurückverweisung nun wiederum vom Tatrichter zu\nentscheiden ist.\n\nDagegen hat das Landgericht nicht verstoßen,\n\nEs war sich bewußt, daß es die Obergrenze des Straf-\n\nrahmens aus dem im Ersturteil angewandten Strafgesetz nicht überschreiten durfte (UA S. 80), und hat\nsich auch daran gehalten.\n\nIII.\n\nKeine der Verfahrensrügen dringt durch. Sie\nsind, soweit sie im folgenden nicht ausdrücklich\nerörtert werden, offensichtlich unbegründet (§ 349\nAbs. 2 StPO).\n\na\n\n- 9 -\n\nFür die hiernach verbleibenden Verfahrensrügen (die in Klammern gesetzten Ziffern entsprechen der Numerierung in der Revisionsrechtfertigungsschrift des Rechtsanwalts Dr. Bg»\nvom 20. November 1984 unter II) gilt folgendes:\n\nSoweit der Beschwerdeführer beanstandet,\ndaß sein Unterbrechungsamtrag gemäß § 222 a\nAbs. 2 3tPO verspätet beschieden worden sei (1),\nist diese Rüge bedeutungslos, da die Revision die\nGerichtsbesetzung selbst nicht gerügt hat.\n\nKeinen Erfolg hat die Rüge, der Zeuge Egg»\n@&B sei zu Unrecht unvereidigt geblieben; die\nVoraussetzungen des § 60 Nr. 2 StPO hätten bei\nihm nicht vorgelegen (2, 8).\n\nDas Gegenteil ist der Fall. Der Zeuge EB\nBB hatte nach den Feststellungen (UA S. 15 - 19)\nden Zeugen RM dazu angestiftet, sich an denjenigen Geschäften zu beteiligen, die vom Gericht\nals eine von ihm und dem Angeklagten gemeinschaftlich begangene Steuerhinterziehung gewertet worden\nsind. Damit war eine Beteiligung des Zeugen an der\nStraftat des Angeklagten gegeben; sie schloß eine\nVereidigung aus (§ 60 Nr. 2 StPO). Daß der Zeuge,\nder sich ursprünglich mit eigenem Kapital an den\n\"Yerdieselungsgeschäften\" beteiligen sollte (UA\nS. 16), sich später zurückzog (UA S. 19), ändert\nnichts daran, daß er auf Grund seines bereits\nfrüher - nämlich als Anstifter - geleisteten\n\n- 10 -\n\nTatbeitrags im Sinne des § 60 Nr. 2 StPO Tatbeteiligter blieb und mithin zu Recht nicht\nvereidigt worden ist.\n\nAuch die Rüge, der Zeuge Ulrich BB sei\n- wiewohl beteiligungsverdächtig (§ 60 Nr. 2 StPO)\nzu Unrecht vereidigt worden (3), dringt im Ergebnis nicht durch. Der Vorsitzende hat, wie die\nRevision selbst hervorhebt, im Verhandlungstermin vom 20. August 1984 erklärt, es sei beabsichtigt, die Bekundungen des Zeugen BB als unbeeidete Aussage zu werten. Der Beschwerdeführer\nbehauptet nicht, daß entgegen dieser Absichtserklärung die Aussage als eine beeidete gewertet\nworden sei. Dafür bieten die Urteilsgründe auch\nkeinerlei Anhalt, zumal innerhalb der Ausführungen\nzur Bewsiswürdigung die Angaben dieses Zeugen\nnirgends erwähnt werden.\n\nDie Revision beanstandet dagegen zu Recht,\ndaß der Zeuge KB vereidigt worden ist, obgleich § 60 Nr. 2 StPO seiner Vereidigung entgegenstand (5). In den Urteilsgründen legt das\nLandgericht dar, daß es die Aussage der Zeugin\nMD für unrichtig hält, und führt in diesem\nZusammenhang aus (UA S. 47 £):\n\n\"Für ihre vorsätzlich uneidliche Falschaussage sprechen zunächst schon die\n\nAngaben des Zeugen KB. Diesen Zeugen\nhat damals die Zeugin WM ... extra nach\nKöln geschafft, damit er vor den Zollfahndungsbeamten eire entlastende Aussage machen\n\n- 11 -\n\nkonnte, Daß der Zeuge entlastende Angaben gemacht hat, steht ... fest.\nWie deutlich und wie weit er sich\nvon dieser früheren Aussage distanziert, steht auf Grund seiner Bekundungen in dieser Hauptverhandlung\nfest, die durch Erinnerungslücken\nund Nervosität gekennzeichnet waren.\"\n\nDer Revision ist zuzugeben, daß hiernach der Zeuge\n\nMi\n\nKGB zumindest verdächtig war, durch seine frühere\nAussage eine versuchte Strafvereitelung (§ 258 Abs. 1,\n\n§ 22 StGB) begangen zu haben, und daß seine Vereidigung deshalb gegen § 60 Nr. 2 StPO verstieß.\n\nDie Rüge hat jedoch gleichwohl keinen Erfolg,\nweil das Urteil nicht auf diesem Verfahrensfehler\nberuht. Zunächst ist insoweit bedeutsam, daß sich\ndas Gericht weniger auf den Inhalt der jetzigen\nAussage des Zeugen als vielmehr auf dessen Aussageverhalten (\"Erinnerungslücken und Nervosität\")\nberufen hat, dessen Beweiswert durch die Vereidigung nicht verstärkt werden kennte. Darüberhinaus\nergibt eine Gesamtbetrachtung der Beweiswürdigung,\ndie dem Urteil zugrundeliegt, daß es dem Gericht\nauf die Aussage des Zeugen KB - was das Ergebnis betrifft - nicht ankam. Im Anschluß an die\nwiedergegebene Stelle der Urteilsgründe, die sich\n- wie die Worte \"zunächst schon\" verdeutlichen -\nals blo3e Einleitung darstellt, legt das Gericht\nin aller Ausführlichkeit dar, daß es dem Zeugen\n\n- 12 -\n\nREED z1aubt und deshalb die entgegenstehenden\nBekundungen der Zeugin Mg für unwahr hält\n\n(UA S. 48 - 53). Nach dem Gewicht, das die\nStrafkammer der Aussage des Zeugen Rg>\nbeigemessen hat, ist auszuschließen, daß sie\n\ndie Angaben der Zeugin Mg anders beurteilt\nhätte, wenn der Zeuge KB unvereidigt geblieben wäre.\n\nDer Beschwerdeführer rügt des weiteren, der\nZeuge WED sei zu Unrecht nach § 55 StPO\nbelehrt worden und - nachdem er erklärt habe,\nvon seinem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch\nzu machen - unvernommen geblieben; dies verstoße\nsowohl gegen § 245 Abs. 1 StPO als auch gegen\n8 244 Abs. 2 StPO (9). Zur Begründung wird geltend\ngemacht, dem Zeugen habe kein Auskunftsverweigerungsrecht zugestanden. Zwar sei er nach den Urteilsfeststellungen Mittäter, ja sogar der eigentliche Initiater\nder Tat; indessen habe das Gericht das Verfahren geger.\nihn durch Beschluß vom \"15. 10. 1984\" gemäß § 154\nAbs. 2 StPO (vorläufig) eingestellt. Der Zeuge\nbrauche Strafverfolgung auch nicht mehr zu befürchten, weil die Dreimonatsfrist zur Wiederaufnahme des (eingestellten) Verfahrens (im Zeitpunkt der Vernehmung) schon abgelaufen gewesen sei\n(§ 154 Abs. 4 StPO).\n\nDiese Rüge ist nicht ordnungsgemäß ausgeführt\nund deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).\nDer Beschwerdeführer hätte, um das angebliche Fehlen\ndes Auskunftsverweigerungsrechts schlüssig darzutun,\n\n-13 - te\n\nvortragen müssen, wann der Zeuge rechtskräftig\nwegen jener anderen Tat verurteilt worden ist,\n\ndie mit Rücksicht auf die ihretwegen zu erwartende Strafe den Anlaß zur vorläufigen Verfahrenseinstellung gab; denn davon hing ab,\n\nob im Zeitpunkt der Vernehmung des Zeugen die\nDreimonatsfrist bereits abgelaufen war oder nicht.\nDen insoweit notwendigen Sachvortrag enthält die\nRevisionsrechtfertigung nicht; er kann auch nicht\ndadurch ersetzt werden, daß der Beschwerdeführer\ndem Revisionsgericht anheimgibt, sich im Freibeweisverfahren durch Beiziehung der entsprechenden\nAkte des Verfahrens gegen den Zeugen vom Ablauf der\nFrist zu überzeugen.\n\nDie Rüge, das Gericht habe die Zeugin Sonja\nEGEEED ze>. REED (Tochter des Mitbeschuldigten\nRG) nur nach § 55 StPO, nicht aber auch gemäß\n§ 52 StPO belehrt (12), ist unbegründet. Ausweislich der Sitzungsniederschrift, in der die Belehrung\ngemäß § 52 StPO vor den Personalangaben der Zeugin\nvermerkt ist (Protokollband Bl. 72), trifft das\nGegenteil zu.\n\nErfolglos bleibt auch die weitere Rüge, das\nGericht habe den auf Vernehmung des Vorsitzenden\nre zielenden Beweisamtrag unter Verstoß\ngegen § 24h Abs. 2, 3 und 6 StPO zurückgewiesen (14).\nIn das Wissen des Zeugen war gestellt worden, daß\ndie deutschen Behörden in Spanien Druck auf den\nZeugen REED ausgeübt hätten, damit er (wie geschehen) zur Hauptverhandlung erscheine. Der Vorsitzende RED zab daraufhin eine dienstliche\n\n- 14 -\n\nErklärung des Inhalts ab, daß er zu den behaupteten\nBeweistatsachen keine Angaben machen könne.\n\nDenn gleichwohl nicht zurückgenommenen Beweisamtrag lehnte das Gericht unter Hinweis auf die\ndienstliche Erklärung des Vorsitzenden Richters\nab, da die beantragte Vernehmung ein ungeeignetes\nBeweismittel sei, das nur zur Prozeßverschleppung\ndienen solle. Sie verspreche keine Sachaufklärung.\nDer Antrag ziele darauf ab, den Vorsitzenden\nROERED ar der Ausübung seines Amtes zu hindern\nund das Verfahren damit zum Abbruch zu führen.\n\nDiese Entscheidung ist nicht zu beanstanden.\nAblehnungsbeschluß und Begründung entsprechen der\nRechtslage (BGHSt 7, 330).\n\nKeinen Erfolg hat auch die Rüge, der Antrag\nauf vollständige Verlesung des vom Zeugen T@9\ngeführten Notizbuches sei zu Unrecht abgelehnt\nworden (15). Beweisthema war, daß das vom Zeugen\nT@@D (einem Zollbeamten) anläßlich seiner Vernehmung vorgelegte Notizbuch außer der bekundeten\nEintragung über ein Telefonat mit dem Zeugen Jg»\nGEB zahlreiche für das Verfahren bedeutsame\nNotizen über Telefonate und Gespräche zwischen\nden Zeugen enthalte.\n\nDas Gericht hat diesen Antrag als unzulässig\nverworfen, weil die beantragte Verlesung das Steuergeheimnis von am Verfahren nicht beteiligten Dritten\nverletzen würde, der Antrag also auf eine verbotene\nHandlung gerichtet sei. Dies hat die Strafkamner\nin einer: weiteren 3eschluß ergänzend begründet.\n\n- 15 -\n\nDi» Ablehnung des Antrags ist im Ergebnis\nnicht zı beanstanden. Darauf, ob die Verlesung\ndas Ste.uergeheimnis Dritter beeinträchtigt hätte,\nkommt es nicht an. Denn das Begehren des Antragstellers war lediglich ein Beweisermittlungsamtrag. Zwar fehlte es nicht an einer bestimmten\nBeweisbehauptung, wohl aber an der Bezeichnung\neines bestimmten Beweismittels; denn das Notizbuch\ndes Zeugen T@@P stellt keine Einzelurkunde dar,\nsondern ist - ebenso wie etwa die Akten eines\nGerichtsverfahrens - eine Urkundensammlung. Der\nBeschwerdeführer hat nicht behauptet, daß sämtliche Eintragungen des Notizbuches verfahrenserheblich seien; ihm kam es vielmehr darauf an,\ndurch vollständige Verlesung des Notizbuches\nerst herauszufinden, ob sich unter der Vielzahl\nder im Notizbuch äußerlich zusammengefaßten Urkunden auch solche befänden, die seine Behauptungen bestätigen könnten. Diesen Antrag durfte\ndie Strafkammer ohne Bindung an die in § 244\nAbs. 3 StPO aufgeführten Ablehnungsgründe zurückweisen (vgl. BGHSt 6, 128; BGH, Urteil vom 12. Juli\n1977 - 1 StR 784/76; Herdegen in KK StPO, § 244\nRdn. 57 f; Alsberg/Nüse/Meyer, Beweisamtrag, 5. Aufl.\ns. 82 ff).\n\nDaß die Strafkammer mit dem beanstandeten\nBeschluß ihre Pflicht zur Sachaufklärung (§ 244\nAbs. 2 StPO) verletzt hätte, wird von der Revision nicht ausdrücklich geltend gemacht; im übrigen\nwäre eine solche Rüge auch unbegründet, weil selbst\nunter Zugrundelegung des Revisionsvorbringens keinerlei\n\n- 16 -\n\nAnhaltspunkte dafür vorhanden waren, daß die\nbeantragte Verlesung des gesamten Notizbuchs\nirgendwelche entscheidungserhebliche, und sei\nes auch nur für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen T@D wesentliche Erkenntnisse zutage fördern würde.\n\nDie Rüge, das Gericht habe einen Beweisamtrag\ndes Angeklagten auf Vernehmung des \"seinerzeitigen\nsteuerlichen Betriebsleiters\" der Raffinerie Ua\nKraftstoff in WB unter Verstoß gegen § 2hl\nAbs. 3 5tPO abgelehnt (18), dringt jedenfalls im\nErgebnis nicht durch. Der Zeuge sollte bekunden,\ndaß kein Beamter des Zollamtes Köln \"zwecks\"\nLieferungen an die \"Fa. M@-Weui>\" bei der\ngenannten Raffinerie nachgefragt habe und zu\nPrüfungen erschienen sei, bei denen die \"Lieferungen an Fa. ME\" in Erscheinung getreten wären.\n\nDas Gericht hat den Beweisamtrag abgelehnt,\nweil es sich bei dem steuerlichen Betriebsleiter\num ein völlig ungeeignetes Beweismittel handele.\nDas hätten die vernommenen Zeugen EB und MD\nglaubhaft bekundet. Nachprüfungen des Zolls seien\nausschließlich in der Abteilung des Zeugen Egg»\nerfolgt.\n\nEs mag dahinstehen, ob diese Begründung rechtlicher Prüfung standhalten könnte. Auszuschließen\nist jedenfalls, daß das Urteil auf der Ablehnung\ndieses Beweisamtrages beruht; denn es ist nichts\ndafür zu ersehen, daß die unter Beweis gestellte\nBehauptung für die Beweiswürdigung des Gerichts\nirgendeine Bedeutung hätte erlangen können.\n\nVG\n\n- 17 -\n\nDie Revision bemängelt des weiteren, daß die\nStrafkamner den Antrag auf Vernehmung des Zeugen\nGernot Mi mit der Begründung abgelehnt hat,\nder Zeuge sei unerreichbar (20). Das Gericht\nhatte - ausweislich der Begründung seines ErgänzungsSeschlusses - die Unerreichbarkeit des\nZeugen daraus gefolgert, daß er seit mehr als\nvier Jahren ohne Erfolg zur Festnahme und zur\nAufenthaltsermittlung ausgeschrieben sei.\n\nDiese Begründung reicht hier - entgegen der\nvom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung - aus.\nRichtig ist zwar, daß unter besonderen Umständen\nauch ein jahrelang vergeblich zur Festnahme und\nAufenthaltsermittlung ausgeschriebener Zeuge\nerreichbar sein kann, wenn Anhaltspunkte gegeben\nsind, die Nachforschungen nach seinem Verbleib\nerfolgversprechend erscheinen lassen. Daß solche\nAnhaltspunkte hier vorlagen, trägt die Revision\nindessen nicht vor; sie zeigt nicht auf, was das\nGericht - ihrer Auffassung nach - hätte unternehmen müssen, um den Aufenthalt des Zeugen festzustellen.\n\nOhne Erfolg beanstandet die Revision auch die\nAblehnung des Beweisamtrags, der - unter anderem -\nauf Verrehmung des Zeugen AP gerichtet war (32).\nIn das Wissen dieses Zeugen war - nach dem wesentlichen Inhalt des Antrags - gestellt, daß der Angeklagte von der \"gesam“en Verdieselungsaktion\" keinerlei Kenrtnis gehab* hbe und in vollem Umfang von den\ntatsächlichen Tätern «er \"Verdieseiungsaktion\"\ngetäuscht worden Sri.\n\n- 19 - BL\n\nFeststellung, die keinen Raum für die Annahme läßt,\nder Zeuge habe sich nicht ununterbrochen in Spanien\nbefunden, zum anderen vom Beweisamtrag selbst, der\nnicht dahin ausgelegt werden kann, der Zeuge habe\nvon den in sein Wissen gestellten Tatsachen lediglich durch Übermittlung \"aus der Distanz\" und nicht\naus unmittelbarer Wahrnehmung Kenntnis erlangt.\n\nVergeblich beanstandet die Revision, daß die\nStrafkemmer einen Beweisamtrag auf Vernehmung des\nZeugen Kg abgelehnt hat (33). Die dafür gegebene\nBegründung ging dahin, der Zeuge sei unerreichbar.\nDie Beweisaufnahme habe keinerlei Hinweise darauf\nergeber., wie er ermittelt werden könnte. Auch die\nNachforschungen des durch den Angeklagten geworbenen\nZeugen Cgg® in der \"VB Unterwelt\" seien\n- trotz. eines vom Angeklagten in Aussicht gestellten\nHonorars von 10.000 DM - erfolglos geblieben; dies\nhabe der Zeuge C@P - insoweit glaubhaft - bekundet.\n\nDer Beschwerdeführer macht geltend, der Zeuge\nKGB sei doch erreichbar gewesen, der Zeuge CD\nhabe, wie sich aus seiner Aussage ergebe, den Aufenthaltsort dieses Zeugen gekannt, jedoch bei seiner\nVernehnung nicht mitteilen wollen. Das Gericht hätte\n_ notfalls durch Anwendung von Zwangsmitteln (§ 70\nStPO) - den Zeugen CE dazu veranlassen müssen,\nsein W.ssen zu offenbaren.\n\nDie Rüge ist unbegründet. Aus dem, was die\nRevision über die Aussage des Zeugen CB (im\nRahmen der Rügen 23 und 26) mitteilt, ergibt sich\nkein Anhaltspunkt dafür, daß der Zeuge CB den\n\n- 18 -\n\nDas Gericht hat den Antrag - unter der Voraussetzung, daß der Zeuge AB jun. gemeint sei -\nin erster Linie mit der Begründung zurückgewiesen,\nder Zeuze sei ein völlig ungeeignetes Beweismittel, weil er sich von spätestens Mai 1974\nbis minilestens April 1980 auf der Flucht in\nSpanien befunden habe; dies ergebe sich aus\nim einzelnen bezeichneten Stellen der Akten\n111 KMs 7/74 StA Köln, ferner aus den Bekundungen zweier namentlich genannter Zeugen.\n\nDie gegen diese Ablehnungsbegründung gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl. Von einer\nunzulässigen Vorwegnehme der Beweiswürdigung kann\nkeine Rede sein. Das Gericht hat die völlige Ungeeignetheit des Beweismittels hier nicht etwa aus\ndem Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme zur\nSache gefolgert; vielmehr hat es die Beweismitteleignung des Zeugen im Blick auf die behaupteten\nVorgänge verneint, nachdem festgestellt worden\nwar, daß dem Zeugen wegen Ortsabwesenheit die\nVoraussetzungen fehlten, unter denen er in der\nLage gewesen wäre, Wahrnehmungen zum Beweisthema\nzu machen und darüber dann zu berichten. Dagegen\nist nichts zu erinnern. Soweit die Revision demgegenüber ins Feld führt, es sei nicht ausschließbar, daß der Zeuge sich vorübergehend im Inlande\naufgehalten habe oder trotz Ortsabwesenheit über\ndas Beweisthema unterrichtet sein könne, haben\nderartige Denkmöglichkeiten in diesem Zusammenhang außer Betracht zu bleiben; denn sie entfernen sich zum einen von der gerichtlichen\n\n- 20 -\n\nAufenthaltsort des Zeugen KB gekannt hätte.\nDemgemäß 1äßt sich dem Revisionsvorbringen nicht\nentnehmen, welchen Anlaß die Strafkammer gehabt\nhaben sollte, eine derartige Kenntnis beim Zeugen\nCap vorauszusetzen und mit Rücksicht darauf den\nVersuch zu unternehmen, ihn unter Androhung oder\nmit der Anwendung von Zwangsmi.tteln zur Preisgabe\nseines Wissens zu veranlassen. Nachdem der Zeuge\nCB selbst bekundet hatte, er kenne den Aufenthaltsort des Zeugen Kg nicht, lag auch kein\nFall der (partiellen) Aussageverweigerung vor,\nbei dem die Anwendung solcher Zwangsmittel überhaupt in Betracht kommen konnte.\n\nKeinen Erfolg haben schließlich die Rügen,\ndas Gericht habe die gegen den Vorsitzenden Richter,\ndie beisitzenden Berufsrichter, die Schöffen und\ndie Protokollführerin gerichteten Ablehnungsamträge\nzu Unrecht verworfen, so daß - was die Richter betreffe - der absolute Revisionsgrund des § 338\nNr. 3 StPO und auch im übrigen ein Rechtsfehler\nvorliege (36). Auf Einzelheiten braucht insoweit\nnicht eingegangen zu werden; insbesondere kann\noffenbleiben, ob die Art und Weise der Behandlung dieser Ablehnungsamträge, nämlich die Zurückstellung ihrer Bescheidung und ihre Verwerfung als\nunzulässig, mit den verfahrensrechtlichen Regeln in\nEinklang stand. Da der Senat hierbei nach Beschwerdegrundsätzen und mithin in der Sache selbst zu entscheiden hat (ständige Rechtsprechung, BGHSt 18,\n200; 21, 334, 338; BGH NStZ 1984, 230), kam es\nallein darauf an, ob die erfolglos gebliebenen\n\nAM\n\n- 21 -\n\nAblehnungsamträge begründet waren. Dies traf\nnicht zu. Keiner der mit den Anträgen vorgebrachten Ablehnungsgründe war geeignet, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten\nGerichtsperson zu rechtfertigen und damit die\nBesorgnis der Befangenheit zu begründen (§§ 24,\n31 StPC). Dies liegt derart offen zutage, daß\nsich weitere Ausführungen hierzu erübrigen.\n\nIV.\n\nDie Sachrüge deckt zum Schuldspruch und zur\nBemessung der Strafe keinen Rechtsfehler auf. Dem\nGebot, der Dauer des Verfahrens durch entsprechende\nStrafmilderung Rechnung .zu tragen, ist genügt.\n\nDagegen unterliegt das Urteil der Aufhebung,\nsoweit dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung\nversagt. worden ist.\n\nDes Gericht hat besondere Umstände in der Tat\nund in der Persönlichkeit des Angeklagten (§ 56\nAbs. 2 StGB) verneint. Dabei ist es zwar vom zutrefferden rechtlichen Maßstab ausgegangen, hat\naber das Gewicht, das hier dem Umstand der langen\nVerfahrensdauer zukommt, verkannt. In den Urteilsgründen (UA S. 85) heißt es hierzu:\n\n\"Einzig die lange Verfahrensdauer ist ein\neinzelner Strafzumessungsumstand, der sich\netwas aus den übrigen Erwägungen heraushebt.\nEin besonderes Gewicht, daß (richtig: das)\neine Strafaussetzung trotz des insgesamt\nerheblichen Unrechts- und Schuldgehalts\nrechtfertigen könnte, kommt diesem Umstand\naber nicht zı.\"\n\n- 22.\n\nDiese Ausführungen werder dem hier rewürdigten\nUmstand nicht gerecht. Sie begründen vielmehr die\nBesorgnis, daß sich die Strafkammer der Bedeu-\n\ntung der Verfahrensdauer im vorliegenden Fall\n\nnicht bewußt geworden ist. Zwischen der Bekannt-\n\ngabe des Schuldvorwurfs anläßlich der Vernehmung\n\ndes Angaklagten durch den Haftrichter des Amtsgerichts Köln und der Eröffnung des Haftbefehls\n\nam 1. Anril 1976 (UA S. 1) bis zur Verkündung des\nangefochtenen Urteils am 30. August 1984 lag ein\nZeitraun von fast achteinhalb Jahren. Angesichts\ndieser außergewöhnlichen Verfahrensdauer ist nicht\nverständlich, wieso das Landgericht meint, dieser\nUmstand hebe sich lediglich \"etwas\" aus den übrigen\nStrafzunessungserwägungen heraus und ihm komme kein\nbesonderes Gewicht zu. Der Bundesgerichtshof hat in\neinem weitaus weniger schwerwiegenden Falle - die\nVerfahrensdauer betrug dort \"nur\" mehr als dreieinhalb Jahre - betont, eine außerordentliche Verfahrensdauer lege den Gedanken an eine Strafaussetzung besonders nahe, wenn der Angeklagte nicht wieder strafrechtlich in Erscheinung getreten und völlig resozialisiert sei (BGH Strafverteidiger 1983, 502). So\nliegt es auch hier. Mit den wiedergegebenen Ausführungen hat die Strafkammer der herausragenden\nBedeutung des Umstands, daß der Angeklagte seit fast\nachteinhalb Jahren den Belastungen des gegen ihn\ngeführten Strafverfahrens ausgesetzt war, nicht\nhinreichend Rechnung getragen. Dieser Bewertungsmangel nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils\n\nAUG\n\n- 23 -\n\nin dem betroffenen Punkte. Die Frage der Strafaussetzıung zur Bewährung muß daher - auch unter\nBerücksichtigung der bis zur Verkündung des\ndritten tatrichterlichen Urteils in dieser Sache\nvergangenen Zeit - neu geprüft und entschieden\nwerden.\n\nHerdegen Meyer Maier\n\nNiemöller Gollwitzer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1985-06-04/2-str-127-85","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":6},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 353","ref_norm":"353","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 245","ref_norm":"245","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1985-06-04/2-str-127-85","retrieved":"2026-08-21 23:20:35.439202+00:00"},"card":{"id":"bgh/1985-06-04/2-str-127-85","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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