{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1985-03-20","aktenzeichen":"2 StR 596/84","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"db\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 596/84 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nEis N EBENE :v: KB. geboren am a :5\n\nin En (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft,\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 20. März 1985, an der teilgenommen\nhaben:\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Mösl,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Meyer\nB. Maier\nTheune\nNiemöller\n- als beisitzende Richter,\n\nStaatsanwalt EBD\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt EB aus EB\n\nals Verteidiger des Angeklagten,\n\nJustizangestellte 0)\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nbb\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten\nwird das Urteil des Landgerichts\nKöln vom 11. April 1984 im Strafausspruch mit den zugehörigen\nFeststellungen aufgehoben; in\ndiesem Umfang wird die Sache\nzu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die\nKosten des Rechtsmittels, an\neine andere Strafkammer des\nLandgerichts zurückverwiesen.\n\nII. Die weitergehende Revision wird\nverworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer\nFreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie das sichergestellte Heroin (1,15 g) ein-\n\ngezogen.\n\n. Dagegen richtet sich seine Revision, mit der er\nVerletzung förmlichen und sachlichen Rechtes rügt.\n\n6b\n\nDas Rechtsmittel ist unbegründet, soweit es dem\nSchuldspruch und der Einziehungsanordnung gilt; es\nhat dagegen zum Strafausspruch mit der Sachbeschwerde\nErfolg.\n\nEin Verfahrenshindernis wegen tatprovozierenden Verhaltens des für das Landeskriminalamt tätig gewordenen\nZeugen de Z@® besteht nicht.\n\nKeiner Entscheidung bedarf hierbei die von den Strafsenaten des Bundesgerichtshofs unterschiedlich beurteilte\nFrage, ob eine Überschreitung der Grenzen zulässigen\nLockspitzeleinsatzes zu einem Verfahrenshindernis führen\nkann oder nicht. Denn im vorliegenden Fall fehlt es bereits an den Voraussetzungen, die nach der Rechtsprechung\ndes erkennenden Senats gegeben sein müssen, um ein Straf-\n\nverfolgungsverbot zu begründen.\n\nHiernach ist maßgebend, ob das tatprovozierende\nVerhalten des Lockspitzels ein derartiges Gewicht erlangt hat, daß der eigene Beitrag des Täters demgegenüber in den Hintergrund tritt. Wesentliche Beurteilungskriterien dafür sind Grundlage und Ausmaß eines gegen\nden Täter bestehenden Verdachts, Art, Intensität und\nZweck der Einflußnahme des Lockspitzels, Tatbereitschaft und eigene, nicht fremdgesteuerte Aktivitäten\n\n66\n\ndessen, auf den er einwirkt. Die Grenzen zulässiger\nTatprovokation können überschritten sein, wenn der\nLockspitzel in nachhaltiger Weise - etwa durch wiederholte, länger andauernde Überredungsversuche, intensive\nund hartnäckige Beeinflussung - auf den Täter einwirkt\n(vgl. die Rechtsprechungsübersicht bei Körner, BtMG\n\n8 31 Rdn. 42 f; ferner BGH Strafverteidiger 1982,\n\n151; 1984, 4; 1984, 406; 1984, 407).\n\nDiese Merkmale lagen im hier zu beurteilenden\nFalle nicht vor. Allerdings hatte der Angeklagte,\nerstmals von de Z@® auf die Besorgung von Heroin angesprochen, erklärt, er kenne weder Leute, die ihm Heroin\nbeschaffen könnten, noch wolle er etwas damit zu tun\nhaben. Als er aber erneut von de Z@@ auf die Möglichkeit,\n:- Heroin zu beschaffen, angesprochen wurde, lehnte er\nweder ab noch sagte er ZU, sondern reagierte mit hinhaltenden Erklärungen, weil er in der Hoffnung, doch\nnoch eines Tages Arbeit vermittelt zu bekommen, den\nKontakt zu KB und de Z@ nicht völlig abbrechen\nwollte. Kurz darauf bekam er Kontakt zu einem Lands-\n\n. mann, der erklärte, Heroin besorgen zu können, rief\ndaraufhin de Z@& an, vereinbarte mit ihm ein Treffen,\nlieh sich ein Kraftfahrzeug und fuhr, zusammen mit\ndem Heroinlieferanten, zum verabredeten Treffpunkt,\nwo er alsdann über den Verkauf von einem Kilogramm\nHeroin verhandelte (UA S. 8 ff). Angesichts dieses\nVerlaufs kann won einer nachhaltigen, intensiven\n\nund hartnäckigen Beeinflussung des Angeklagten\n\ndurch den Lockspitzel hier keine Rede sein; denn der\n\nAngeklagte hat de Z@ Ansinnen, ihm Heroin zu besorgen,\nnur beim ersten Mal ausdrücklich abgelehnt, der bloßen\nWiederholung dieses Vorschlags dann aber keinen Widerspruch mehr entgegengesetzt und - ohne besonders bedrängt\noder unter Druck gesetzt worden zu sein - alsbald eine\nsich ihm bietende Gelegenheit wahrgenommen und eigene,\nnicht fremdgesteuerte Aktivitäten entfaltet, um ein\nRauschgiftgeschäft beträchtlichen Umfangs zustande-\n\nzubringen.\n\nAllerdings kann eine Tatprovokation auch ohne\nbedrängende Einwirkung auf den Täter unzulässig\nsein, wenn der Lockspitzel sich zur Herbeiführung\ndes Tatentschlusses unlauterer Mittel bedient, insbesondere eine Not- oder Zwangslage des Täters arglistig ausnutzt (vgl. BGH Strafverteidiger 1982, 53:\nÜberlassung von Heroin an einen Süchtigen als Belohnung für dessen Mitwirkung). Dafür bietet der vorliegende Fall indessen keine zureichenden Anhaltspunkte.\nDaß der Angeklagte seinerzeit arbeitslos war und sich\nvon dem Kontakt zu de 29. der ein Büro für Arbeitsvermittlung betrieb, den Nachweis einer Arbeitsstelle versprach (UA S. 8 f), genügt nicht, um seine Bestimmung\nzur Tat durch de z® als arglistige Ausnutzung einer\nNot- oder Zwangslage erscheinen zu lassen. Seine\nwirtschaftlichen Verhältnisse waren zur Tatzeit\nzwar angespannt - er hatte aus einem Bankdarlehen\netwa 9.000 DM Schulden und bezog etwa 1.000 DM Arbeitslosengeld monatlich (UA S. 6) -, eine Notlage in\ndem hier vorausgesetzten Sinne bestand aber nicht.\n\n—ü. men\n\nbb\n\nFreilich mag der Tatbeitrag des Lockspitzels auch dann\nein unvertretbares Übergewicht erlangen, wenn dieser\n\neine zwar noch unterhalb der Schwelle einer Not- oder\nZwangslage liegende, aber schwierige Situation des\n\nTäters arglistig ausnutzt und außerdem in beträchtlichem - wiewohl der bloßen Intensität nach noch unbedenklichem - Maße auf ihn einwirkt. Setzt er beide\nMittel zur Herbeiführung des Tatentschlusses ein, so kann\nsich die Tatprovokation bei einer Gesamtwürdigung aller\nUmstände als unzulässig erweisen. Ein solcher Fall liegt\nindessen nicht vor. Die Einwirkung des Lockspitzels war\nnicht so beträchtlich, daß sie - im Zusammenwirken mit\neiner Ausnutzung der Arbeitslosigkeit des Angeklagten -\nein Verfahrenshindernis zu begründen vermochte. Wie\n\nder festgestellte Geschehensablauf zeigt, hatte hier bereits die bloße Wiederholung des Vorschlags, Heroin zu\nbesorgen, bei dem Angeklagten die innere Bereitschaft geweckt, sich auf ein entsprechendes Rauschgiftgeschäft einzulassen, ohne daß es dazu noch besonderer Überredung\n\noder weiterer Beeinflussung bedurfte.\nII.\n\nDie Verfahrensrügen der Revision dringen nicht\n\ndurch.\n\n1. Vergeblich beanstandet der Beschwerdeführer\ndie Ablehnung desjenigen Beweisamtrags, der auf die\n\nVernehmung der Zeugen Kin. (EEEP: (EB. “iD\n\nund DD) gerichtet war (Bl. 143 - 145, 151 d.A.).\nDas Gericht hat den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, die behaupteten Tatsachen könnten als wahr\nunterstellt werden (Bl. 151 f d.A.). Die Revision\nmeint, das Gericht habe die Zielrichtung des Antrags\nverkannt und die Beweisbehauptungen ausschließlich nach\nihrem Wortlaut, nicht dagegen nach ihrem Sinn und Zweck\n\nausgelegt.\n\nDiese Beanstandung geht fehl. Das Gericht hat dıe\nunter Beweis gestellten Behauptungen ohne inhaltliche\nEinschränkung in ihrem vollen Sinngehalt als wahr\nunterstellt; für die gegenteilige Annahme bietet\ndie Beschlußbegründung keinerlei Anhalt.\n\nSoweit die Revision rügt, das Gericht habe in der\nUrteilsbegründung die als wahr unterstellten Tatsachen\nfür unerheblich erachtet und damit unzulässigerweise\neinen anderen Ablehnungsgrund nachgeschoben, kann dem\nnicht gefolgt werden;. die Urteilsgründe enthalten nichts,\nwas dieses Vorbringen stützen könnte.\n\nDas Gericht hat sich im Urteil auch nicht mıt der\nzugesagten Wahrunterstellung in Widerspruch gesetzt.\nEinen solchen Widerspruch zeigt der Beschwerdeführer\nselber nicht auf. Er macht vielmehr lediglich geltend,\ndas Gericht hätte aus den als wahr unterstellten Tatsachen bestimmte, ihm günstige Schlußfolgerungen\nziehen müssen, und nimmt daran anschließend eine\neigene Beweiswürdigung vor. Damit kann er jedoch\n\nnicht gehört werden. Auch die Würdigung der als wahr unter-\n\nstellteri Tatsachen ist - als Teil der Beweiswürdigung -\n‚grundsätzlich Sache des Tatrichters und deshalb der\nPrüfung des Revisionsgerichts nur insoweit zugänglich,\nals es sich um Rechtsfehler handelt. Solche Rechtsfehler liegen nicht vor; insbesondere besteht - entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht - kein\nWiderspruch zwischen den als wahr unterstellten Tatsachen und tatsächlichen Feststellungen, die im Urteil\n\ngetroffen sind.\n\n2. Auch die Rüge der Ablehnung eines weiteren Beweisamtrags bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.\n\nDie Verteidigerindes Angeklagten hatte beantragt,\nden Leiter des Landeskriminalamts als Zeugen dafür zu\nhören, daß die Einsätze (der zur Observation des geplanten Rauschgiftgeschäfts vorgesehenen Beamten) an\nder (Bundesautobahn-Raststätte) Oligser Heide und am\nChlodwigplatz (in Köln) am 15. (und nicht - wie festgestellt - am 14.) Oktober 1981 stattfanden (Bl. 157,\n\n164 d.A.).\n\nDiesen Antrag hat das Gericht mit der Begründung\nabgelehnt, der Zeuge sei ein völlig ungeeignetes\nBeweismittel; die Bekundungen der als Zeugen vernommenen Ermittlungsbeamten hätten ergeben, daß der\nLeiter des Landeskriminalamts an den Einsätzen nicht\npersönlich beteiligt gewesen sei und keine eigenen\n\n0%\n\n- 10 -\n\nWahrnehmungen schildern könne - ferner, daß über die Ermittlungsakten hinaus weitere Unterlagen, aus denen\n\nder Zeitpunkt der Einsätze hervorgehe, jedenfalls\n\nheute nicht mehr existierten (Bl. 157 f). Der Revision\nist zuzugeben, daß diese Beschlußbegründung rechtlicher Prüfung nicht standhält. Die Frage der völligen\nUngeeignetheit eines Beweismittels ist unabhängig von\ndem Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme allein aus\nder Beziehung zwischen Beweismittel und Beweisthema\nheraus zu entscheiden (vgl. statt aller: Alsberg/Nüse/\nMeyer, Beweisamtrag, 5. Aufl. S. 610 mit Rechtsprechungsnachweisen). Hier hat das Gericht dem Zeugen die Beweismitteleignung gerade mit Rücksicht auf die Ergebnisse\nder Beweisaufnahme abgesprochen; das war nicht zulässig.\n\nAuf dem dargelegten Verfahrensfehler kann das\nUrteil jedoch nicht beruhen. Die Einsätze, um die\n“es sich handelte, fanden nach den Urteilsfeststellungen (UA S. 9) am 14. Oktober, nach der Beweisbehauptung\nam 15. ‘Oktober 1981 statt. Welches der beiden Daten\nzutraf, war für die tatsächliche Kennzeichnung der\ndurch andere Merkmale ausreichend konkretisierten\nVorgänge gänzlich belanglos und rechtlich irrelevant.\nDer ..Senat ‘schließt auch aus, daß etwaige Unstimmigkeiten\nin der genauen Datierung, die bei Bestätigung der Beweisbehauptung aufgetreten wären, auf die Beurteilung der\nGlaubwürdigkeit von anderen, zweieinhalb Jahre nach\nden Vorgängen vernommenen Zeugen oder auf die tatrichterliche Beweiswürdigung im ganzen irgendeinen\nEinfluß gehabt hätten.\n\nvb\n\n- 11 -\n\n3. Der Beschwerdeführer macht schließlich geltend,\ndas Gericht habe seine Aufklärungspflicht deshalb verletzt, weil die - im Hinblick auf Widersprüche zwischen\nder Aussage des Zeugen de Z@& und der Einlassung des\nAngeklagten gebotene - Vernehmung des Zeugen Kan\n\nunterblieben ist.’\n\nDiese Rüge geht fehl. Die Abweichungen zwischen\n\nder Aussage des Zeugen de Z@& und der Einlassung des\n\nAngeklagten betrafen - wie sich aus den Urteilsgründen\nergibt (va Ss. 35 - 17, 18 - 21) - ausschließlich solche\nVorgänge, bei denen KeBEEB nach der vom Angeklagten\nselbst gegebenen Darstellung nicht anwesend war;\n\nwieso diese Widersprüche durch Vernehmung des Zeugen\nKEEED hätten geklärt werden können, ist deshalb unerfindlich. Die Vernehmung des Zeugen drängte sich\n\nauch nicht etwa deshalb auf, weil - wie die Revision\nmeint - dadurch zutage getreten wäre, daß de z@ sein\nArbeitsvermittlungsbüro hauptsächlich zu dem Zwecke betrieb, die existentielle Notlage Arbeitsloser durch deren\nAnstiftung zu strafbaren Handlungen auszunutzen; denn\nfür die Entscheidung konnte es wesentlich nur darauf ankommen, in welcher Weise de Z@p gerade den Angeklagten\ndazu bestimmt hat, sich auf das hier ins Werk gesetzte\nRauschgiftgeschäft einzulassen.\n\nIII.\n\n. Die Sachrüge deckt, was den Schuldspruch und die\nEinziehungsanordnung betrifft, keinen Rechtsfehler\n\nauf.\n\n- 12 -\n\nDagegen kann der Strafausspruch nicht bestehenbleiben.\n\nDas Landgericht hat einen unbenannten besonders\nschweren Fall des Handeltreibens (8 11 Abs. 4 Satz 1\nBtMG a.F.) angenommen; denn angesichts der Menge von\neinem Kilogramm Heroin, die Gegenstand des Geschäftes\nwar, und insbesondere auch im Hinblick auf die mit\n10.000 DM hohe Gewinnerwartung des Angeklagten reiche\nder Fall nach Unrechts- und Schuldgehalt über die\nDurchschnittsfälle hinaus und sei insoweit mit den\nRegelbeispielsfällen (8 11 Abs. 4 Nr. 1 bis 6 BtMG\na.F.) vergleichbar (UA S. 23 f).\n\nDas genügte hier nicht. Bei der Beurteilung der\nFrage, ob ein besonders schwerer Fall vorliegt, muß\neine Gesamtwürdigung stattfinden, in die alle für die\nStrafzumessung wesentlichen tat- und täterbezogenen\nUmstände einzubeziehen sind (ständige Rechtsprechung,\nBGHSt 23, 254, 257; 28, 318, 319; vgl. Dreher/Tröndle,\nStGB 42. Aufl. 8 46 Rdn. 43). Daß eine solche Gesamtwürdigung vorgenommen worden wäre, ist dem Urteil\nnicht zu entnehmen. Der Aufbau der Ausführungen zur\nStrafzumessung spricht vielmehr dagegen. Im Rahmen\nder konkreten Strafzumessung sind eine Reihe mildernder\nGesichtspunkte aufgeführt, die bereits bei der Entscheidung über die Wahl des Strafrahmens zu berücksichtigen\n\ngewesen wären, dort aber unerwähnt bleiben. So wird\n\n- 13 -\n\nerst nach Bestimmung des Strafrahmens, der mit der\nBejahung eines besonders schweren Falles festgelegt\n\nwar, als mildernd gewertet, daß hier das Geschäft auf\nGrund der Einwirkung eines V-Mannes zustandekam, unter\nständiger Kontrolle der Polizei betrieben wurde, für den\nAngeklagten eine Gelegenheitstat war und daraus im Ergebnis kein Schaden erwuchs (UA S. 24 f). Dies alles hätte\nbereits bei der Auswahl des Strafrahmens Beachtung finden\n\nmüssen.\n\nBei der Entscheidung, ob ein besonders schwerer\nFall zu bejahen sei, hat das Landgericht überdies einen\nUmstand, der berücksichtigt werden mußte, für unerheblich erklärt:\n\n\"Insoweit\" sei es \"ohne Bedeutung\", daß der Angeklagte letztlich erst auf Ansprache eines V-Mannes gehandelt habe (UA S. 24). Eine solche Bewertung ist\nrechtsfehlerhaft.' Die Ausführungen, mit denen im Anschiuß daran begründet wird, wieso die Tätigkeit des\nV- Mannes hier nicht erheblich ins Gewicht fiel, begegnen zwar für sich genommen keinen Bedenken; das\nändert indessen nichts daran, daß es ein Rechtsfehler\nist, wenn das Gericht im Rahmen der ihm obliegenden\nPrüfung, ob ein besonders schwerer Fall vorliegt,\neinen zugunsten des Angeklagten sprechenden, tatbezogenen Umstand von vornherein aus der Bewertung\nausscheidet und damit gleichsam disqualifiziert.\n\n- 14 -\n\nDaß die dargelegten Rechtsfehler die Wahl des\nStrafrahmens beeinflußt haben, läßt sich nicht\nausschließen. Der Bestand der Einziehungsanordnung\nbleibt unberührt.\n\nMösl Meyer Maier\n\nTheune Niemöller","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1985-03-20/2-str-596-84","cited_norms":[],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1985-03-20/2-str-596-84","retrieved":"2026-08-21 23:20:32.946318+00:00"},"card":{"id":"bgh/1985-03-20/2-str-596-84","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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