{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1985-01-16","aktenzeichen":"2 StR 717/84","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Nur anfechtbar, nicht aber nichtig ist ein Urteil, an\ndem als Schöffen Personen mitgewirkt haben, deren Berufung in dieses Amt infolge eines gesetzwidrigen Auswahlverfabrens — hier Auslosung statt Wahl - unwirksam\nwar. Das Revisionsgericht hat den darin liegenden Besetzungsfehler nicht von Amts wegen, sondern nur auf\nRüge hin zu beachten. Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer solchen Rüge gelten keine Besonderheiten. Anwendung finden insbesondere auch die Vorschriften über die Präklusion der Besetzungsrüge (Ergänzung\nzu BGH NJW 1984, 2839).","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt: ja\n\nGVG § 42 Abs. 1, StPO §§ 222a, 222b, 338 Nr. 1\n\nNur anfechtbar, nicht aber nichtig ist ein Urteil, an\ndem als Schöffen Personen mitgewirkt haben, deren Berufung in dieses Amt infolge eines gesetzwidrigen Auswahlverfabrens — hier Auslosung statt Wahl - unwirksam\nwar. Das Revisionsgericht hat den darin liegenden Besetzungsfehler nicht von Amts wegen, sondern nur auf\nRüge hin zu beachten. Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer solchen Rüge gelten keine Besonderheiten. Anwendung finden insbesondere auch die Vorschriften über die Präklusion der Besetzungsrüge (Ergänzung\nzu BGH NJW 1984, 2839).\n\nBGH, Urt. v. 16. Januar 1985 - 2 StR 717/84 - LG Frankfurt\nam Main\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 717/84 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nMohammed Anis x En ’ in der Bundesrepublik\nDeutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am\n\nGUEEEREED 1948 in Sb (Indien), zur Zeit\n\nin Untersuchungshaft,\n\nwegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer\nMenge uU...\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in\nder Sitzung vom 16. Januar 1985, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Mösl,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Meyer\nTheune\nNiemöller\nGollwitzer\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof\nin der Verhandlung,\n\nStaatsanwältin @@ bei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt ED au: FegpEEEEEEEEEEEEEn\n\nals Verteidiger des Angeklagten,\n\nJustizobersekretär >\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts\nFrankfurt am Main vom 5. Juli 1984\nwird verworfen.\n\nDer Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr\nvon Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und Urkundenfälschung\n- säntlich in Tateinheit begangen - zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie die sichergestellten Schuhe, das Heroin und zwei\nnäher bezeichnete Pässe eingezogen.\n\nDagegen richtet sich seine Revision, mit der er\ndie Verletzung förmlichen Rechtes rügt.\n\nDas Rechtsmittel hat keinen Erfolg.\n\n1. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei seinem gesetzlichen Richter entzogen worden, da bei dem Urteil zwei Personen als Schöffen mitgewirkt hätten, die\nnicht zu Schöffen gewählt, sondern lediglich ausgelöst\n\nund deshalb nicht wirksam zu ehrenamtlichen Richtern\nbestellt worden seien.\n\nDiese Rüge dringt nicht durch. Richtig ist allerdings, daß die beiden Personen, die neben den Berufsrichtern am Urteil mitgewirkt haben, nicht zu Schöffen gewählt, sondern ausgelost worden waren; sie haben deshalb\n- wie der Senat bereits in einem ebenso gelagerten Falle entschieden hat (BGH, Urteil vom 21. September 1984\n- 2 StR 327/84, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt,\nabgedruckt in NJW 1984, 2839) - das Schöffenamt nicht\nerlangt.\n\na) Dieser Mangel begründet nicht schon die Nichtigkeit des angefochtenen Urteils. Daß als ehrenamtliche\nRichter zwei Personen mitgewirkt haben, die infolge eines ungültigen Auswahlverfahrens nicht Schöffen geworden\nsind, berührt die Gerichtseigenschaft des damit fehlerhaft besetzten Spruchkörpers (§ 76 Abs. 2 GVG) nicht\n(so auch Meyer NJW 1984, 2805 gegen Weis NJW 1984,\n\n2804 £) und ist -— wie das Bundesverfassungsgericht zutreffend ausgeführt hat (BVerfG NJW 1985, 125; außerdem\nBeschluß vom 30. Oktober 1984 - 2 BvR 1308/84) - kein\nderart schwerer, offen zutage liegenden Mangel, daß es\nbei Berlicksichtigung der Belange der Rechtssicherheit\n\nund des Rechtsfriedens vom Standpunkt der Gerechtigkeit\naus schlechthin unerträglich wäre, das so zustandegekonmene Urteil als einen mit staatlicher Autorität ausgestatteten, in einem rechtsförmlichen Verfahren gefundenen,\nverbindlichen Richterspruch anzuerkennen und gelten zu\n\nlassen (vgl. auch Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO\n23. Aufl. Einl. Kap. 16 Rdn. 1 ff, 41).\n\nb) Mit der Revision kann der Beschwerdeführer die\nvorschriftswidrige Besetzung des erkennenden Gerichts\nnicht mehr rügen. Obwohl die Gerichtsbesetzung vor dem\nHauptverhandlungstermin mitgeteilt worden war, hat er\nbis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache weder den\nBesetzungseinwand erhoben (§ 222 b Abs. 1 Satz 1 StPO)\nnoch den Antrag gestellt, die Verhandlung zur Prüfung\nder Besetzung zu unterbrechen (§ 222 a Abs. 2 StPO).\nDie Besetzungsrüge ist damit ausgeschlossen (§ 338\nNr. 1 a und c StPO).\n\nDer Beschwerdeführer vertritt demgegenüber den\nStandpunkt, die Präklusion der Besetzungsrüge greife im\nvorliegenden Falle nicht Platz. Die entsprechenden Vorschriften seien nur anwendbar, wenn ein einzelnes Gericht in einem Einzelfall fehlerhaft besetzt gewesen\nsei. Sie erfaßten dagegen nicht solche Mängel, die generell dem gesamten Schöffenauswahlverfahren und damit\neinem \"Teil der Justizverwaltung\" anhafteten.\n\nDiese Rechtsauffassung geht fehl. Eine derartige\nEinschränkung des Anwendungsbereichs der Präklusionsvorschriften ist nicht gerechtfertigt. Der Wortlaut\nder gesetzlichen Bestimmungen (§ 222 a, § 222 db, § 338\nNr. 1 StPO) 1&ßt sich dafür nicht anführen. Auch den\nGesetzgebungsmaterialien zum Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 (StVÄG) vom 5. Oktober 1979 (BGBl. I\nS. 1645), das die Rügepräklusion eingeführt hat, ist\nnichts zu entnehmen, was die Ansicht der Revision\n\nstützen könnte (vgl. den Gesetzentwurf der Bundesreglerung, BTDrucks. 8/976 S. 44h ff, 60). Ebensowenig\nrechtfertigt der Zweck des Gesetzes, die Zahl der Urteilsaufhebungen infolge von Besetzungsfehlern zu verringern (vgl. BTDrucks. 8/976 S. 24 ff), die vom Beschwerdeführer befürwortete Einschränkung. Vielmehr\ntrifft gerade das Gegenteil zu: dürfte die Rügepräklusion nur bei \"Einzelfällen\", nicht aber dort Anwendung\nfinden, wo ein organisatorischer oder verfahrensmäßiger Fehler im Bereich der Justizverwaltung (z. B. Geschäftsverteilung, Schöffenauswahl und -auslosung)\ngleichartige Besetzungsmängel bei mehreren Spruchkörpern nach sich zieht, so würde das Gesetz seinen Zweck\nweitgehend verfehlen; denn es bliebe dann gerade dort\nwirkungslos, wo die Rügepräklusion wegen der Mehrzahl\ngleichgelagerter Fälle am ehesten dazu beitragen könnte, die Zahl der Urteilsaufhebungen wegen fehlerhafter\nGerichtsbesetzung wesentlich zu vermindern. Dafür, daß\ngerade dieser praktisch bedeutsame Ausschnitt von der\nAnwendung der Präklusionsvorschriften ausgespart werden sollte, ist kein Grund ersichtlich.\n\nAuch verfassungsrechtliche Maßstäbe gebieten es\nnicht, Fälle der vorliegenden Art vom Geltungsbereich\nder Rügepräklusion auszunehmen. Das Bundesverfassungsgericht hat die betreffende Gesetzesregelung für verfassungsgemäß, insbesondere auch mit dem Grundsatz des\ngesetzlichen Richters vereinbar erklärt (BVerfG NStZ\n1984, 370 = MDR 1984, 731). Dabei ist lediglich offengelassen worden, ob die Rügepräklusion auch gelte, wenn\ndie fehlerhafte Gerichtsbesetzung ihre Ursache in per-\n\nsönlichen Mängeln des Richters hat (verneinend: Pikart\nin KK StPO § 338 Rdn. 9, 49; Roxin, Strafverfahrensrecht,\n18. Aufl. S. 323). Darum geht es hier nicht. Persönliche\nMängel sind - wie die von Roxin angeführten Beispiele\nzeigen - ausschließlich individuell in der Person des\njeweiligen Richters begründete Eignungs- oder Qualifikationsdefizite. Von ganz anderer Art ist der Rechtsmangel fehlender Richtereigenschaft, der seinen Grund\n\nin einem fehlerhaften und darum ungültigen Richterberufungsverfahren hat. Solche Rechtsmängel gehören zum Anwendungsbereich der Vorschriften über die Präklusion\nder Besetzungsrüge.\n\nDaß hiergegen keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen, ergibt sich schließlich auch noch aus folgender Überlegung: das Bundesverfassungsgericht hat es\nfür unbedenklich erklärt, daß Besetzungsmängel der hier\nvorliegenden Art vom Revisionsgericht nicht von Amts\nwegen, sondern nur auf Rüge hin geprüft werden; weder\naus Art. 3 Abs. 1 GG noch aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG\n(oder aus Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG) lasse sich ableiten, daß insoweit \"die Förmlichkeit des Revisionsverfahrens nicht durchgreifen dürfe\" (overfG NJW 1985, 125;\naußerdem Beschlüsse vom 11. und 30. Oktober 1984 - 2 BvR\n1241, 1301 und 1308/84). Ist es aber verfassungsgemäß,\nden hier in Rede stehenden Besetzungsfehler nur auf Revisionsrüge hin zu beachten, dann kann nichts anderes\nfür die Anwendung derjenigen Vorschriften gelten, welche\n\ndie Zulässigkeit einer solchen Revisionsrüge an die\nweitere Voraussetzung knüpfen, daß der Besetzungseinwand\nrechtzeitig und formgerecht schon vor dem erkennenden Gericht erhoben worden war.\n\nSoweit der Beschwerdeführer schließlich die Ansicht vertritt, die Rügepräklusion dürfe hier deshalb\nnicht eingreifen, weil der gerügte Besetzungsmangel\nfür ihn und seinen Verteidiger unerkennbar gewesen\nsei, trifft diese Begründung nicht zu. Der Verteidiger\nhat einen Rechtsanspruch auf Einsicht in die für die\nGerichtsbesetzung maßgebenden Unterlagen (Rieß NJW 1978,\n2265, 2269). Zu diesen Unterlagen gehört auch das Protokoll des Schöffenwahlausschusses (Ranft NJW 1981,\n1475). Daraus ging hier hervor, daß die Schöffen nicht\ngewählt, sondern ausgelost und mithin nicht wirksam in\nihr Amt berufen worden waren. Dementsprechend bestand\nfür jeden Verteidiger die Möglichkeit, den Mangel zu\nerkennen, den Besetzungseinwand darauf zu stützen und\nihn rechtzeitig vor dem Tatgericht geltend zu machen.\nDaß dies in anderen Fällen auch tatsächlich geschehen\nist, zeigt das Urteil des Senats zur Schöffenauslosung\nvom 21. September 1984 - 2 StR 327/84 (BGH NJW 1984,\n2839; vgl. auch die Beschlüsse des LG Frankfurt am Main,\nStrafverteidiger 1983, 411 und 413). Der Einwand, in\nFrankfurt am Main sei die Bestimmung der Schöffen bereits seit langem in der nunmehr beanstandeten Weise\ngehandhabt worden, ändert an der Erkennbarkeit dieses\nMangels nichts.\n\n2. Die weiteren Verfahrensrügen des Beschwerdeführers sind im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet,\n\nDie Revision ist demgemäß zu verwerfen.\n\nMösl Meyer Theune\nNiemöller Gollwitzer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1985-01-16/2-str-717-84","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 104","ref_norm":"104","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 222a","ref_norm":"222a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 222b","ref_norm":"222b","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1985-01-16/2-str-717-84","retrieved":"2026-08-21 23:20:30.233859+00:00"},"card":{"id":"bgh/1985-01-16/2-str-717-84","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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