{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1984-01-18","aktenzeichen":"2 StR 437/83","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 437/83 URTEIL\n\nre Fr in der Strafsache\n\nTa ur\nPa\n\ngegen\n\n1. den Kaufmann Horst August Ben aus rg,\ngeboren am EEE 1540 in og,\n\n2. den Schreiner Peter Walter Cgliieb aus\n“ED. geboren an gb 1947 in rw,\n\nwegen Betruges u.a.\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 18. Januar 1984, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Mösl,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Meyer\nB. Maier\nNiemöller\nGollwitzer\nals beisitzende Richter,\nÜberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof «EEE\nin der Verhandlung,\nStaatsanwältin WB pei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte >\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revisionen der Angeklagten wird\ndas Urteil des Landgerichts Darmstadt\nvom 21. März 1983 mit den Feststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung\nund Entscheidung, auch über die Kosten\nder Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer (Wirtschaftsstrafkammer) des\nLandgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nDas Landgericht hat gegen den Angeklagten Bi»\nwegen Betruges in drei Fällen und wegen versuchten\nBetruges in zwei Fällen Einzelfreiheitsstrafen festgesetzt. Außerdem hat es in einem mit diesem Verfahren\ngemäß § 237 StPO verbundenen Berufungsverfahren die Berufung des Angeklagten gegen ein Urteil des Amtsgerichts\n- Schöffengerichts -, in dem der Angeklagte wegen verspäteter Konkursanmeldung gemäß §§ 64, 84 GmbHG ebenfalls zu Freiheitsstrafe verurteilt wurde, verworfen.\nAus den Einzelstrafen hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe\nvon zwei Jahren und sechs Monaten gebildet,\n\nDen Angeklagten Ce hat das Gericht wegen Betrugs in zwei Fällen und wegen Beihilfe zum Betrug zu\neiner Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs\nMonaten verurteilt.\n\nMit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die\nVerletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Die\nRechtsmittel haben mit der Sachrüge Erfolg; auf die\n\nVerfahrensrügen braucht danach nicht eingegangen zu\nwerden.\n\nI. Verletzung der Konkursamtragspflicht durch den\nAngeklagten Bein\n\n1. Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte\nBB durch notariellen Vertrag vom 19. September 1980\nzum alleinigen Geschäftsführer der \"Vggp Heizungs- und\nSanitärgesellschaft mit beschränkter Haftung\" bestellt\nworden; zugleich hatte er sämtliche Gesellschaftsamteile\nerworben, In der notariellen Urkunde wurde festgehalten:\n\n\"Die Beteiligten sind sich darüber einig, und es\n\nist dem Beteiligten zu 4)\" (dem Angeklagten DB)\n\"insbesondere bekannt, daß die VB CubH Steuerschulden und Lieferantenverbindlichkeiten in Höhe\nvon derzeit mindestens 350.000,-- DM hat. Der Notar\nwies alle Beteiligten auf die Verpflichtung zur\nEinhaltung der konkursrechtlichen Vorschriften\n\nhin und machte die Beteiligten auch darauf aufmerksam, daß hinsichtlich der Steuerschulden der\noder die Geschäftsführer der Ve GmbH den Finanzbehörden gegenüber mithaften können.\"\n\nDazu hatten die Firmenverkäufer dem Angeklagten EB\n- außerhalb des notariellen Vertrags und ohne insoweit\nirgendwelche Einzelheiten mitzuteilen - erklärt, die\nFirma habe \"Außenstände in mindestens der gleichen\nGrößenordnung\". Die Änderung der Geschäftsführung wurde\nam 13. Oktober 1980 in das Handelsregister eingetragen.\n\nNach Übernahme der \"VB GmbH\" - nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist die Zeit zwischen Vertragsschluß und dem 29. Oktober 1980 gemeint - vereinbarten\nbeide Angeklagte, über die VWwB SnbH Kücheneinrichtungen zu beziehen, diese an zu werbende Kunden zu verkaufen, beim Käufer zu montieren - GEB Hatte das\nSchreinerhandwerk erlernt und besaß eine entsprechende\nWerkstatt -, die anfallenden \"Gewinne\" zu teilen und sich\nauf diese Weise eine berufliche Existenz aufzubauen\n(UA B1. 7, 10, 11).\n\nAm 10. November 1980 versuchte ein Vollstreckungsbeamter der Allgemeinen Ortskrankenkasse og\n&B vezen Beitragsrückständen aus der Zeit vom 1. Juli\nbis 31. August 1980 in Höhe von 3.529,57 DM zu pfänden.\nZu dieser Zeit war es dem Angeklagten BED noch nicht\ngelungen, die Geschäftsräume zu betreten; desgleichen\nhatte er - dies gilt auch für die Folgezeit - weder\nGeschäftsunterlagen einsehen, noch (frühere) Mitarbeiter\nsprechen oder über den Steuerberater etwas über Außenstände erfahren können. Der Angeklagte BED verwies\ndeshalb den Vollstreckungsbeamten an die früheren Firmeninhaber. Mit Schreiben vom 11. November 1980 forderte\ndie AOK die Firma VB GmbH unter Hinweis auf den\nfruchtlosen Pfändungsversuch von Vortag zur Zahlung\nder rückständigen Beiträge bis zum 18. November 1980\nauf. Am 26. November 1980 stellte sie Konkursamtrag.\n\nAm 19. Januar 1981 wurde der Angeklagte hierzu vernommen. Er erklärte, die Firma habe keine Außenstände\nund mit Ausnahme weniger Büromöbel kein Vermögen. Er habe\n\nlediglich Namen und Kundenstamm der Firma übernehmen wollen. Mit Beschluß vom 5. Februar 1981 wies das Konkursgericht den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens mangels\nMasse zurück. Der Angeklagte BB stellte mit Schriftsatz\ndes von ihm bevollmächtigten Rechtsanwalts vom 13. Februar 1981 als Geschäftsführer der ‚> GmbH Antrag auf\nEröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der\nGesellschaft.\n\n>, Die Strafkammer legt dem Angeklagten BB zur\nLast, er habe spätestens Mitte November 1980 erkannt\n(UA Bl. 18: erkennen müssen), daß die GmbH überschuldet\nund zahlungsunfähig gewesen sei. Dennoch habe er es\nunter Verstoß gegen die ihm gemäß 8§ 64, 84 GmbHG als\nGeschäftsführer obliegende und ihm bekannte Pflicht\nunterlassen, binnen drei Wochen Konkursamtrag zu\nstellen. Die dahingehenden Feststellungen und die\nihnen zugrunde liegende Beweiswürdigung leiden jedoch\nan Unklarheit und Lückenhaftigkeit.\n\nDas gilt bereits im Hinblick auf die Frage, ob der\nAngeklagte Be Mitte November 1980 die Überschuldung\nund Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft gekannt hat.\nNach seiner - von der Strafkammer nicht widerlegten -\nEinlassung war ihm von den Firmenverkäufern mitgeteilt\nworden, die Außenstände der GmbH seien \"mindestens\" so\nhoch wie die (mindestens 350.000 DM betragenden) Steuerschulden und Verbindlichkeiten gegenüber Lieferanten.\nFür die hier maßgebliche Zeit Mitte November 1980 hält\nihm das Gericht zugute, daß es ihm \"nicht gelungen (war),\nsich ein Bild über die Außenstände nach Schuldner, Höhe\nund Anspruchsgrund zu machen\" - dasselbe ist mangels\n\nza\n\ngegenteiliger Feststellungen hinsichtlich seiner Kenntnis\nüber die Firmenschulden im einzelnen anzunehmen - und daß\ner jene Schulden als durch die Außenstände gedeckt erachtete (UA Bl. 8). Bei dieser Sachlage hätte es näherer\nBegründung bedurft, wenn die Strafkammer annahm, dem Angeklagten sei auf Grund der Mitteilung der AOK über das\nBestehen einer weiteren Verbindlichkeit in Höhe von\n3.529,57 DM - 1/100 der nach seiner Auffassung durch\nAußenstände mindestens gedeckten übrigen Schulden -\n\nund die Fruchtlosigkeit eines am 10. November 1980\ndurchgeführten Vollstreckungsversuchs - die auch darauf\nberuhen konnte, daß niemand angetroffen und kein weiterer\nVersuch unternommen worden war - die Überschuldung und\nZahlungsunfähiekeit bewußt geworden. Das gilt um so\n\nmehr, als zu dieser Zeit bereits das erste Geschäft\n\nüber die Lieferung einer Küche, das einen Gewinn\n\nvon etwa 4,000 DM erwarten ließ, im Gange war und nicht\nfestgestellt ist, daß der Angeklagte BB von\nManipulationen des Mitangeklagten CE vwuste.\n\nAuf der Grundlage dieser Ausführungen kann denn auch\n\ndie von der Strafkammer für die Umschreibung des bedingten Vorsatzes verwendete, in Wirklichkeit Fahrlässigkeit bezeichnende Formulierung, dem Angeklagten \"mußte ...\nklar sein\" (UA B1. 18), kaum noch als bloßes Vergreifen\nim Ausdruck betrachtet werden,\n\nUnabhängig davon sind rechtsfehlerhaft auch die Urteilsausführungen, nach denen dem Angeklagten | \"_ wie\ndies ausdrücklich in der notariellen Urkunde vom\n19. 9. 1980 festgehalten ist - bekannt (war), welche\n\nVerpflichtungen einen GmbH-Geschäftsführer bei Überschuldung einer GmbH treffen\" (UA Bl. 8). Aus der Überschuldung einer GmbH erwächst gemäß § 64 GmbHG dem\nGeschäftsführer die Pflicht, den Antrag auf Konkurseröffnung zu stellen, nur dann, wenn sich die Überschuldung \"bei der Aufstellung der Jahresbilanz oder einer\nZwischenbilanz\" zeigt (vgl. auch BGH, Urteile vom\n\n30. September 1980 - 1 StR 407/80 / = NStZ 1981, 353\nmit Anmerkung Meyer _/ und vom 29, Januar 1980 - 1 StR\n615/79 - sowie RGSt 44, 48). Eine solche Bilanz war\naber - jedenfalls bis zum hier maßgeblichen Zeitpunkt -\nnicht erstellt worden. Auf Grund der dem Angeklagten\nBED nur anderweitig (möglicherweise) bekanntgewordenen\nÜberschuldung war er nicht zur Antragstellung verpflichtet.\n\nOb der in der notariellen Urkunde enthaltenen Formulierung, der Notar habe \"alle Beteiligten auf die Verpflichtung zur Einhaltung der konkursrechtlichen Vorschriften\" hingewiesen, ohne weiteres entnommen werden\nkann, der Angeklagte habe auch den Inhalt der maßgeblichen Vorschriften erfahren und zutreffend verstanden,\nkann offenbleiben. Jedenfalls lassen die Urteilsgründe,\n\ndie in diesem Zusammenhang nur den die Überschuldung\nbetreffenden Teil der Vorschrift ansprechen, nicht erkennen, daß sich die Strafkammer die Überzeugung davon\nverschafft hat, der Angeklagte habe die sich aus der\nZahlungsunfähigkeit ergebende Pflicht gekannt. Die\nAusführungen UA Bl. 15, der Angeklagte habe eingeräumt,\n\"auf seine Verpflichtung ... informiert worden zu sein\",\nbeseitigen die Unklarheiten nicht.\n\nII. Betrugstaten beider Angeklagter\n\n1. Nach den Urteilsfeststellungen zum Fall 3 der\nAnklage nahm der Angeklagte ) am 29. Oktober 1981\nden ersten Auftrag zur Lieferung einer Küche im Wert von\n16.132 DM und eine - von ihm mit dem Hinweis auf eigene\nVorauszahlungspflicht verlangte - Anzahlung von 11.200 DM\nentgegen. Daraufhin bestellte der Angeklagte Bi an\n3. November 1980 bei der Firma Me die gewünschte\nKüche, Sie wurde - entsprechend dem von Co vo:-\ngenommenen Aufmaß - am 5. Dezember 1980 an die Firma\nVEWD GmbH geliefert und mit 12.000 DM, zahlbar bis\n23. Januar 1981, in Rechnung gestellt. Der Käufer\nzahlte am 20. Dezember 1980 weitere 3.000 DM an ee]\nBD, erhielt von diesem die Küche Anfang Februar 1981\neingebaut und beglich dann den Restbetrag wiederum an\nGreßmann. Dieser führte die empfangenen Gelder nicht\nan den Angeklagten Be ab; er gibt an, sie \"verrechnet zu haben\" (UA Bl. 17).\n\nHinsichtlich des Angeklagten Ge 1assen die\nUrteilsgründe nicht erkennen, was er von der wirtschaftlichen Lage der Firma erfahren hat. Sie schließen nicht\naus, daß er zunächst eine Vorauszahlungspflicht annahm,\nsich später zum Abwarten bis Fristende entschloß und\nalle angezahlten Beträge erst nach dem Einbau der\nKüche zweckwidrig verrechnete.,\n\n- 10 -\n\nHinsichtlich des Angeklagten BP teilt die Strafkammer nicht mit, ob er von den an Greßmann geleisteten\nAnzahlungen erfahren und wann er sich zur zweckwidrigen\nVerwendung der - vom Käufer oder von Ge - erwarteten Gelder entschlossen hat.\n\nDamit ist nicht ausgeschlossen, daß beide Angeklagte\nbis nach dem Empfang der Küche am 5. Dezember 1980 noch\nbeabsichtigten, den Lieferanten bis zum 23. Januar 1981\nzu bezahlen, und somit trotz späterer Unterlassung der\nBezahlung gegenüber der Lieferfirma keine zur Schädigung führende Täuschungshandlung begangen haben. Daran\nändern die Urteilsausführungen UA Bl. 17 nichts. Die\nUnklarheiten in den Feststellungen zu dem hier erörterten Fall werden auch nicht dadurch beseitigt, daß beide\nAngeklagte um den 18. November 1980 bei einer anderen\nFirma mit unwahren Angaben eine weitere Küche bestellten;\ndies umso weniger, als beide auch zu $ener Zeit noch im\nRahmen der Abmachung handelten, (nur) die Gewinne zu\nteilen und sich eine neue berufliche Existenz aufzubauen (UA Bl. 10, 11).\n\n2. Es ist allerdings möglich, daß beide Angeklagte\nbei Bestellung und Entgegennahme der Küche am 3. Novenber und 5. Dezember 1980 gegenüber der Lieferfirma\nbetrügerisch handelten. Für diesen Fall kommt auf der\nGrundlage der bisherigen Urteilsausführungen die Annahme von Fortsetzungszusammenhang mit anderen Küchenbestellungen in Betracht. Die von der Strafkammer hierzu angestellten Erwägungen sind von Rechtsirrtum beeinflußt; sie schließen das Vorliegen der Voraussetzungen einer fortgesetzten Handlung nicht aus.\n\n- 11 -\n\nDer Angeklagte Be bestellte (bei einer anderen\nFirma) am 18. November 1980 eine weitere Küche, holte\nsie am 9. Dezember 1980 ab und nahm auch in der Folgezeit bis Mitte Februar 1981 Täuschungshandlungen gegenüber der Lieferfirma vor, um diese von der - möglicherweise erfolgreichen - Geltendmachung ihrer Forderung\nabzuhalten. Bei den anderen als Betrug oder Betrugsversuch gewerteten Fällen (Nrn. 4, 5 und 6 der Anklage)\nhandelte es sich um Küchenbestellungen vom 19. Dezenmber 1980, 6. Januar 1981 und 20. Januar 1981. Danach\nkann der Angeklagte Bf vor Beendigung der ersten\nBetrugstat einen sich auf die zweite erstreckenden\nGesamtvorsatz gefaßt und diesen vor Beendigung der\nzweiten Tat auf die übrigen Küchenbestellungen erweitert haben, so daß sich alle betrügerischen Handlungen als Teilakte einer fortgesetzten Handlung darstellen (BGHSt 19, 323; 23, 33, 35 und ständige Rechtsprechung, vgl. die Nachweise bei Dreher/Tröndle, StGB\n41. Aufl. vor § 52 Rdn. 26; Dallinger, MDR 1966, 198).\nDas hat die Strafkammer verkannt. Sie hat das Vorliegen eines\nGesamtvorsatzes rechtsfehlerhaft schon deswegen verneint,\nweil \"zwischen den einzelnen Taten ... zeitliche Unterschiede\" bestanden und der Entschluß zur Bestellung einer\nKüche erst gefaßt wurde, wenn ein Abnehmer vorhanden war\n(UA B1. 19).\n\n- 12 -\n\nDie rechtsirrige Vorstellung kann sich zum Nachteil\nAngeklagten Be ausgewirkt haben.\n\nEntsprechendes gilt je nach der Beteiligung und\nder Vorstellung des Angeklagten co» auch für seine\nTatbeiträge. Allerdings können Beihilfehandlungen und\nTäterhandlungen nicht miteinander in Fortsetzungszusammenhang stehen (BGHSt 23, 203, 206; BGH bei Holtz\nMDR 1981, 629 mit weiteren Nachweisen). Der Senat kann\nJedoch nicht ausschließen, daß die im Hinblick auf die\nanderen Betrugshandlungen gebotene neue Prüfung auch in-\n\nsoweit zu einem dem Angeklagten günstigeren Ergebnis\nführt,\n\ndes\n\n- 13 -\n\nSchon aus diesen Gründen muß das Urteil hinsichtlich\naller Betrugsfälle aufgehoben werden. Einer Erörterung\nweiterer Unklarheiten - einschließlich der unübersichtlichen Gliederung des Urteils (vgl. hierzu BGH, Beschluß\nvom 27. September 1983 - 4 StR 550/83; Hürxthal in KK\nStPO § 267 Rdn. 8 mit zusätzlichen Rechtsprechungsnachweisen) - bedarf es danach nicht.\n\nZu der Frage, unter welchen Voraussetzungen und\nin welchem Umfang generalpräventive Gesichtspunkte\nberücksichtigt werden dürfen, weist der Senat für die\nneue Hauptverhandlung auf seine in NStZ 1982, 463 und\n1983, 501 veröffentlichten Entscheidungen hin.\n\nMösl Meyer Maier\n\nNiemöller Gollwitzer\n\ntb","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1984-01-18/2-str-437-83","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":3},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 237","ref_norm":"237","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1984-01-18/2-str-437-83","retrieved":"2026-08-21 23:20:13.676350+00:00"},"card":{"id":"bgh/1984-01-18/2-str-437-83","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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