{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1982-03-31","aktenzeichen":"2 StR 744/81","doktyp":"Urteil","leitsatz":"E27]\n\nAUG Art. 1 § 9 Nr. 1, § 10\nRVO § 529 Abs. 1, § 1428 Abs. 1\nAFG § 225 Abs. 1\n\nIn Fällen unerlaubter Überlassung von Leiharbeitnehmern\nist Arbeitgeber im Sinne der § 529 Abs. 1, § 1428 Abs. 1\nRVO, § 225 Abs. 1 AFG allein der Entleiher. Der unerlaubt\nhandelnde Verleiher kann wegen seiner Unterlassung, Arbeitnehmer-Beitragsteile an die berechtigte Kasse abzuführen,\nnicht nach diesen Vorschriften bestraft werden.","text_plain":"VE\n\nNachschlagewerk: ja\nBGHSt: ja\n\nE27]\n\nAUG Art. 1 § 9 Nr. 1, § 10\nRVO § 529 Abs. 1, § 1428 Abs. 1\nAFG § 225 Abs. 1\n\nIn Fällen unerlaubter Überlassung von Leiharbeitnehmern\nist Arbeitgeber im Sinne der § 529 Abs. 1, § 1428 Abs. 1\nRVO, § 225 Abs. 1 AFG allein der Entleiher. Der unerlaubt\nhandelnde Verleiher kann wegen seiner Unterlassung, Arbeitnehmer-Beitragsteile an die berechtigte Kasse abzuführen,\nnicht nach diesen Vorschriften bestraft werden.\n\nBGH, Urt. v. 31. März 1982 - 2 StR 744/81 - LG Koblenz\n\nBUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 744/81 URTEIL\n\nin der Strafsache\ngegen\n\nden Kaufmann Franz Heinz Wem aus ZB, geboren\nam WE ’927 in Fein» GE\n\nwegen Verletzung der Konkursamtragspflicht u. a.\n\n.2- cr\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 31. März 1982, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Mösl,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Müller\nB. Maier\nTheune\nNiemöller\nals beisitzende Richter,\nStaatsanwalt Dr. EEE in der Verhandlung,\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof iii»\nbei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte MED\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird\ndas Urteil des Landgerichts Koblenz\nvom 27. August 1981\n\n1. aufgehoben, soweit der Angeklagte\nwegen Beitragsvorenthaltung verurteilt wurde. Insoweit wird der Angeklagte freigesprochen und fallen die\nKosten des Verfahrens einschließlich\nder ausscheidbaren notwendigen Auslagen\ndes Angeklagten der Staatskasse zur\nLast;\n\ndc\n\n2. mit den zugehörigen Feststellungen\naufgehoben\n\na) im Ausspruch über die mit der Strafe\nwegen Beitragsvorenthaltung gebildete\nGesamtstrafe,\n\nb) soweit hinsichtlich der mit der Strafe\nwegen Verletzung der Konkursamtragspflicht gebildeten Gesamtstrafe die\nStrafaussetzung zur Bewährung abgelehnt wurde.\n\nIm Umfang der Aufhebung zu 2.) wird die Sache\nzu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine\nandere Strafkammer des Landgerichts zurück-\n\nverwiesen.\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Verletzung\nder Konkursamtragspflicht unter Einbeziehung rechtskräftiger anderer Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Außerdem hat es ihn\nwegen unerlaubten Überlassens nichtdeutscher Arbeitnehmer in Tateinheit mit Beihilfe zum Vergehen gegen\ndas Ausländergesetz, Beitragsvorenthaltung sowie (durch\n\nvorsätzliche Verletzung der Buchführungspflicht begangenen) Bankrotts ebenfalls unter Einbeziehung rechtskräftiger\nStrafen zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von einen\nJahr verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte\ndie Verletzung sachiichen Rechts. Das Rechtsmittei hat\n\nzum Teil Erfolg.\n\nI. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Nichtabführens einbehaltener Arbeitnehmeranteiie zur Kranken-,\nRenten- und Arbeitslosenversicherung hält rechtlicher\nNachprüfung nicht stand.\n\ni. Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte\nGesellschafter und Geschäftsführer der BEEB-CGmoH. Er\nstellte für die GmbH - in der Zeit vom 2. Juni 1976\nbis zum 4. Mai 1977 zum großen Teil - deutsche und\nausländische Arbeitnehmer ein, die keine Arbeitspapiere hatten. Solche Arbeitnehmer überließ er im\ngenannten Zeitraum für insgesamt 8.671,75 Stunden anderen\nBaufirmen zur Arbeitsleistung, obwohl weder er noch die\nGmbH die hierfür gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 AUG erforderliche Erlaubnis hatte. Vereinbarungsgemäß erhielt der\nAngeklagte von den anderen Firmen 16,50 DM pro Mann und\nStunde; den Arbeitnehmern zahlte er \"mindestens 8 DM\npro Stunde\". Er unterließ es, diese Arbeitnehmer bei\ndem zuständigen Sozialversicherungsträger anzumelden\nund für sie Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten.\n\nEr wollte die unerlaubte Verleihtätigkeit nicht offenbar\nwerden lassen und die Einkünfte der GmbH nicht um die entsprechenden Beträge schmälern. Die Strafkammer hat den Gesamtbetrag der \"einbehaltenen, jedoch nicht abgeführten\nArbeitnehmer-Beitragsteile\" (für Kranken-, Renten- und\nArbeitslosenversicherung) mit 11.446,39 DM errechnet\n\n(UA S. 8 bis 10). Die Beitragsteile wurden auch nicht von\nden Entleiherfirmen entrichtet.\n\ncr\n\n2, Nach § 529 Abs. 1 RVO sowie nach den von der Strafkammer nicht erwähnten Vorschriften § 1428 Abs. 1 RVO und\n§ 225 Abs. 1 AFG macht sich strafbar, wer als Arbeitgeber\nBeitragsamteile, die er einbehalten oder erhalten hat,\nder berechtigten Kasse vorenthält.\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten als Arbeitgeber\nim Sinne dieser Vorschriften angesehen. Sie nimmt zwar\nan, daß der Angeklagte bezüglich der hier in Rede stehenden Arbeitnehmer unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung betrieben hat mit der Folge, daß die Pflichten des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers\neinschließlich der aus den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften herrührenden Pflichten den Entleiher\ntrafen; gleichwohl, so meint der Tatrichter, habe daneben der Angeklagte die Eigenschaft als Arbeitgeber nicht\nverloren, sondern sei nach den Grundsätzen des faktischen\nArbeitsverhältnisses verpflichtet geblieben, die Beitragsamteile der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung einzubehalten und abzuführen.\n\nDieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.\n\n3. Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Regelung\nder gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AUG) vom 7. August 1972 (BGBl I\n1393) bedürfen solche Arbeitgeber als Verleiher der Erlaubnis, die Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen\nwollen, ohne damit Arbeitsvermittlung nach § 13 AFG\nzu betreiben.\n\na) Die Feststellungen lassen hinreichend deutlich\nerkennen, daß der Angeklagte Arbeitnehmerüberlassung\nim Sinne des Art. 1 § 1 AUG und nicht Arbeitsvermittlung\n\n!\nEN\n‘\n\ngemäß § 13 AFC betrieben hat. Dafür spricht vor allem,\ndaß der Angekligte und die Arbeitnehner darauf bedacht\nwaren, ausschlieölich miteinander in vertragliche Beziehungen zu vreien, daß der Angeklagte den Arbeitnehmern\ndie ihnen versprochenen Löhne auszahlte und daß die Arbeitnehmer auch nach Beendigung ihres Einsatzes iu Entieiherbetrieb darauf sngewiesen waren, nur über den Angeklagten weitere Arbeit zu finden (zur Abgrenzung zwischen\nArbeitnehmerüberiassung und Arbeitsvermittlung vgl.\nBVerfüE 21, 261; BSGE 31,:235; Becker/Wulfgramm, AUG\n\n2. Aufl. Art. 1 § 1 Rdn. 42 ff; Engelbrecht, Die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von der Arbeitsvemittlung, Diss. Hamburg 1979).\n\nb) Im Falle der erlaubten Arbeitnehmerüberlassung\nbleibt der Verleiher Arbeitgeber, auch wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung in der Betriebsstätte des\nEntleihers erbringt; das ergibt sich eindeutig aus dem\nWortlaut des Gesetzes, das insoweit den Entleiher als\n\"Dritten\" bezeichnet, so daß sich auch die Annahme einer\nDoppeiarbeitgeberschaft von Verleiher und Entleiher\nverbietet (Becker/Wulfgramm aaO Rdn. 53). Dem Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers im Hinblick auf die Sozialversicherung wird dadurch Rechnung getragen, daß der Entleiher für die Erfüllung der Beitragszahlungspflichten\ndes Arbeitgebers wie ein selbstschuldnerischer Bürge\nhaftet (§ 393 Abs. 3 RVO idF des Art. 3 § 1 Nr. 2 aüG).\n\nc) Anders verhält es sich, wenn - wie hier - die\nArbeitnehmerüberlassung ohne die erforderliche Erlaubnis\nbetrieben wird. Für diesen Fall bestimmt Art. 1 8 9Nr. 1\nAUG, daß Verträge zwischen Verleiher und Entleiher sowie\n\nzwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam sind;\nstattdessen gilt nach Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AUG\nein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeit-\n\ncf\n\nnehmer zu dem zwischen Entleiher und Verleiher für den\nBeginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustandegekommen. Inhalt und Dauer des fingierten Arbeitsverhältnisses bestimmen sich nach den für den Betrieb des\nEntleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen, doch hat der Leiharbeitnehmer gegen den Entleiher\nmindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt (Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 4, 5 AUG).\n\nDiese Fiktion eines Arbeitsverhältnisses ist im\nInteresse des Leiharbeitnehmers geschaffen worden, der\nhierdurch einen stärkeren Schutz erhalten sollte als\netwa durch eine subsidiäre Haftung des Entleihers für\ndie Pflichten des Verleihers ihm gegenüber (Amtl. Begr.\nRegE, BTDrucks. VI/2303 S. 13). Das Bestreben, einen\n\"gerechten Interessenausgleich zwischen den Beteiligten\"\nzu erreichen, gebot aber nicht, ihm zwei für seine\nAnsprüche gleichermaßen haftende Arbeitgeber gegenüberzustellen. Dementsprechend soll nach der Vorstellung\ndes Gesetzgebers der Entleiher \"der alleinige Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers mit allen sich daraus ergebenden Pflichten\" sein (Amtl. Begr. RegE. aa0 S. 14).\nDiese Intention kommt unter anderem in der Vorschrift\ndes Art. 1 § 10 Abs. 2 AUG zum Ausdruck. Sie gewährt\ndem Leiharbeitnehmer gegen den Verleiher nur einen\nSchadensersatzanspruch - z.B. für den Fall, daß der\nEntleiher der ihm gemäß Absatz 1 obliegenden Verpflichtung nicht nachkommt (Amtl. Begr. RegE. aaO S. 14) -\nund schließt selbst den Ersatzanspruch aus, wenn dem\nLeiharbeitnehmer das Fehlen der in Art. 1 § 1 Abs. 1 AUG\nvorausgesetzten Erlaubnis bekannt war.\n\nDiese Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen dem\nVerleiher, dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer ver-\n\nbietet es, entgegen dem eindeutigen Willen des Gesetzes\ndas für unwirksam erklärte \"Arbeitsverhältnis\" zwischen\ndem ohne Erlaubnis handeinden Verleiher und dem Arbeitnehmer durch ein sogenanntes faktisches Arbeitsverhältnis zu ersetzen. Mit Hilfe dieses Rechtsinstituts können\nzwar soiche Folgen der Unwirksamkeit eines Vertrages\nausgeglichen werden, die vom Gesetzgeber nicht gewollt\nsind und unbillig erscheinen. Für die Anwendung der entsprechenden Grundsätze ist aber dort kein Raum, wo der\nGesetzgeber einen Vertrag für unwirksam erklärt und\n\n- wie hier geschehen - zugleich die ihm angemessen erscheinenden Regelungen trifft. Daß das faktische\nArbeitsverhältnis keine Bindung für die Zukunft bewirkt\nund von jedem Beteiligten jederzeit beendet werden kann\n(BAG NJW 1962, 555; Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts Bd. I, 7. Aufl. 1963 S. 125; Söllner,\nArbeitsrecht, 7. Aufl. 1981 S. 204), somit im vorliegenden Fall sein Bestand: nicht für die Dauer des gesetzlich fingierten Arbeitsverhältnisses gesichert werden\nkönnte, sei der Vollständigkeit halber erwähnt.\n\nDem steht nicht entgegen, daß in dem Umfang, in dem\nder unerlaubt tätige Verleiher Leistungen zugunsten\ndes Leiharbeitnehmers bereits erbracht hat, also auch\nvon seiner Seite den unwirksamen Vertrag durchgeführt\nhat, die Grundsätze des faktischen Arbeitsverhältnisses\nangewandt werden. Damit wird. das unbillige, dem Sinn des\nGesetzes widersprechende Ergebnis vermieden, daß der\nVerleiher das Geleistete nach Bereicherungsrecht vom\nArbeitnehmer zurückverlangen und ihn auf seine Forderungen gegen den (oder die mehreren) Entleiher verweisen\nkann; außerdem wird damit der - vom Gesetz nicht geregelte - Interessenausgleich zwischen Verleiher und\nEntleiher erzielt (vgl. BGHZ 75, 299 = NJW 1980, 452,\n\ndr\n\n453; C1. Becker, BB 1978, 363, 364; Fr. Becker/Wulfgramm\n\naa0 Art. 1 § 9 Rdn. 18 mit Nachw.). Eine Übertragung\n\ndes hierfür gefundenen Lösungsweges auf den vorliegenden\n\nSachverhalt zu dem Zweck, erst die Erfüllung der vom Ge-\n\nsetz für unwirksam erklärten Zusagen oder Verpflichtungen\nzu erzwingen, ist nicht angängig.\n\nAus dem vom Landgericht angeführten Urteil des Finanzgerichts Münster (Becker/Wulfgramm, Entscheidungssammlung\nzum AUG - EzAUG - Nr. 47) ergibt sich ebenfalls nichts\nanderes, Da es für das Sozialversicherungsrecht an einer\ndem § 41 Abs. 1 AO vergleichbaren Vorschrift fehlt, läßt\nsich aus der Betrachtung des Verleihers als lohnsteuerrechtlichen Arbeitgeber nichts für die Pflicht zur Einbehaltung und Abführung von Beitragsteilen zur Sozialversicherung herleiten.\n\nDas erwähnte Ergebnis wird schließlich auch nicht dadurch in Frage gestellt, daß die Rechtsprechung und ein Teil\ndes Schrifttums das die Versicherungspflicht auslösende\nBeschäftigungsverhältnis (vgl. z.B. § 1248 Abs. 3 RVO)\nals ein Rechtsverhältnis eigener Art betrachten (BSGE 1,\n115, 117 £f; 2, 164, 175 £; 13, 263 $; Wannagat, Lehrbuch des Sozialversicherungsrechts, 1. Bd. 1965 S. 309\nbis 311 m. Nachw. ; Heußner DB 1973, 1800; Franzheim,\n\nJR 1982, 89), das auch dann vorliegen könne, wenn ein\nArbeitsverhältnis - allerdings meist als Arbeitsvertrag verstanden - fehle (so Wannagat aaO S. 311). Abgesehen davon, daß nach Anerkennung des Rechtsinstituts\ndes faktischen Arbeitsverhältnisses die Berechtigung\nder aus einer \"vertraglichen Betrachtungsweise des\nArbeitsrechts\" herrührenden Unterscheidung zunehmend\nin Zweifel gezogen wird (so insbes. Gitter in Festschrift für Georg Wannagat, 1981 S. 141 m. Nachw. in\nFußn. 3, 5), ist Gegenstand dieser Erörterungen je-\n\neils die Srage, 05 cine bes’ mute Beschäftigung grundn 'k umd damit Anlaß ist,\neu Sozialversicherung\n\nsätzlich vereicherungn\n\nden Beschäftigten in\n\neinzubeziehen. Jarun im vorliegenden Fail\nnicht. Dern das der Leikarzeitnehmer hinsichtlich der\nim Entleiherbetrısb ausgeübten TEtigkeit der Versicherungspl_icnt unterliert, ist unzweifelhaft. Eben-10 Abs, 1 Satz 1 AUG,\n\ndaß der Entleiher insoweit zur Abführung der Sozial-\n\n<\n[7437\n\nso eindeutig folgt aus Art,\n\nversicherungs-Beitragsteile verpflichtet ist (Becker/\nWulfgramm, AUG a2a0 Art. 1 & ID Ran. 53; LSG Berlin,\nUrt. vom 31. August 1977, Becker/Wullgramm, EzAUG\nNr. 37). Dem für die erwähnte Diskussion maßgebenden\nAnliegen, in Fällen einer Erwerbsminderung oder krankheitsbedingten Ausgabene\n\ndes Betroffenen sicherzustellen (Wannagat, aaO S. 309),\n\nerhökung die Daseinsgrundlage\nist somit grundsätziich Rechnung getragen.\n\nwill man dennoch die hier zu entscheidende Frage\ndahin stellen, cb der Leiharbeitnehmer nicht nur zun\nEntleiher, sonder“ außerdem zum Verleiher in einem\nversicherungspflichtiger Beschältigungsverhältnis\nsteht, so ist sie gerade aus den im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz zum Ausdruck gekommenen sozialversicherungsrechtiichen Gesichtspunkten zu verneinen:\nFür den Fall der erlaubten Arbeitnehmerüberlassung\nhat der Gesetzgeber des AUG die (Mit-)Haftung des\nEntleihers als Bürge mit der Einfügung des § 393\nAbs. 3 RVO ausdrücklich festgelegt. Für den Fall der\nunerlaubten Arbeitnehnerüberlassung, in dem gemäß\nArt. 18 10 Abs. 2 AUG die Arbeitgeberpflicht zur\nAbführung der Sozialversicherungsbeiträge den Entleiher\ntrifft, wurde auf die Einfügung einer den Verleiher betreffenden entsprechenden Vorschrift verzichtet. Daraus\nkann nur entnongen werden, daß eine derartige Haftung\n\nud\n\n- 11 -\n\nnicht begründet werden sollte, sondern daß der Gesetzgeber\n- wie es dem Normalfall eines Arbeits- und Versicherungsverhältnisses entspricht - nur einen für die Einbehaltung\nund Abführung der Sozialversicherungsbeiträge verpflichteten Arbeitgeber bestimmen wollte.\n\nUnter den gegebenen Umständen trifft es zwar zu, daß\nnur der erlaubt, nicht aber der unerlaubt tätige Verleiher\nfür die Versicherungsbeiträge haftet und für deren Nichtabführung bestraft werden kann. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, daß (nur) der unerlaubt Handelnde infolge\nder Unwirksamkeit seines mit dem Entleiher geschlossenen\nVertrages gegen diesen keinen Anspruch hat, also unter\nanderem auch nicht die abzuführenden Beitragsteile von\nihm verlangen kann. Andererseits ist in derartigen\nFällen die Alleinhaftung des Entleihers deswegen nicht\nunbillig, weil er sich durch Wahrnehmung seiner Informationsmöglichkeiten absichern kann (Art. 1 §§ 11, 12 AUG; vgl.\nhierzu § 317 a RVO i.d.F. Art. 3 § 1 Nr. 1 AUG über die\nMeldepflicht des Entleihers sowie die Anmtl. Begr. RegE.\naa0 S. 14) und nur bei einer Nachlässigkeit insoweit\nNachteile erleiden kann.\n\nII. 1. Der Schuldspruch wegen unerlaubter Überlassung nichtdeutscher Arbeitnehmer in Tateinheit mit\nBeihilfe zu einem Vergehen nach dem Ausländergesetz\nist nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hat, ohne\neine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 AUG zu besitzen,\nsieben nichtdeutsche Arbeitnehmer, die keine Aufenthaltserlaubnis hatten, anderen Firmen zur Arbeitsleistung überlassen und ihnen dafür pro Mann und\nStunde geleisteter Arbeit mindestens 8 DM bezahlt.\nDamit hat er die Voraussetzungen des Art. 1 § 15 AUG\nund des § 47 AuslG in Verbindung mit § 27 StGB erfüllt.\n\n2. Auch gegen den Strafausspruch bestehen im Ergebnis keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die\nStrafkammer hat die unerlaubte Verleihtätigkeit als\nbesonders schweren Fall im Sinne des Art. 18 15 Abs. 2\nAUG gewertet. Sie hat die Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit festgestellt. Mit den Ausführungen, der Angeklagte habe \"der BEWB-CmiH jahrelang durch Überlassen\nvon Ausländern eine dauernde Einnahmeguelle verschafft\"\n(UA S. 30), hat das Gericht keinen zu langen Tatzeitraum\nangenommen (siehe UA S. 31 unten). Vielmehr hat es\ndiesen Umstand in zulässiger Weise nur als Indiz dafür\nangeführt, daß auch sein Verhalten in der Zeit von\n3. Dezember 1976 bis 4. Mai 1977 - trotz der verhältnismäßig langen Pause vom 18. Dezember 1976 bis\n24, April 1977 - die Verwirklichung eines Jahre zuvor\ngefaßten, auf dauernde Einnahmeerzielung gerichteten\nGesamtvorsatzes war.\n\nIm übrigen hat das Gericht das Vorliegen eines\nRegelfailes des Art. 1 § 15 Abs. 2 AUG nicht nur auf\nGrund des Merkmals der Gewerbsmäßigkeit, sondern \"unter\nBerücksichtigung der übrigen Tatumstände\" bejaht (UA\nS. 29). Die Strafkammer hat auch die nur \"bei der Zumessung der Einzelstrafen\" näher erörterten Umstände\n(UA S. 30 bis 33) gemeint und bereits in die Erwägungen\nzur Auswahl des Strafrahmens einbezogen. Wenn sie den\ndort zuungunsten des Angeklagten angeführten Gesichtspunkten das überwiegende Gewicht beigemessen hat, ist\n‘dies nicht zu beanstanden.\n\nIll, Auch die Verurteilung des Angeklagten\nwegen eines Vergehens nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nF\nhält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.\n\n- 13 - cr\n\nNach dieser Vorschrift macht sich der Geschäftsführer\neiner GmbH strafbar, wenn er es unterläßt, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu\nbeantragen.\n\nDie Kammer nimmt zwar rechtsfehlerhaft an, daß bei\nder Feststellung der Zahlungsunfähigkeit der B&B-GmbH\ndie Einkünfte der GmbH aus der illegalen Arbeitnehnmerüberlassung unberücksichtigt zu bleiben hätten. Sie\nmeint, es sei lediglich auf die wirtschaftlichen Verhältnisse abzustellen, die sich aus einer gesetzmäßigen\nGeschäftsführung ergeben.\n\nDamit wird jedoch übersehen, daß der Zweck der Vorschrift nicht darin besteht, die Beobachtung von Gesetz\nund Recht im Wirtschaftsleben zu sichern. Vielmehr soll\ndas Interesse von Gesellschaftsgläubigern, Gesellschaftern\noder dritten Personen an wirtschaftlich gesunden Gesellschaften geschützt werden (Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Vorbem. 2 b zum GmbH-Gesetz). Solange\neine Gesellschaft ihren Zahlungsverpflichtungen nachkommt, ist es unerheblich, aus welcher Quelle ihre\nEinnahmen stammen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1952\n- 1 StR 158/51). Dies schließt allerdings nicht aus,\nbei der Prüfung der Frage, ob die Zahlungsfähigkeit\nauf Dauer gewährleistet ist, die Unsicherheit illegaler\nEinkünfte zu berücksichtigen.\n\nDie weiteren Feststellungen des angefochtenen Urteils\nreichen jedoch aus, um die Zahlungsunfähigkeit der GmbH\nin dem von der Kammer angenommenen Zeitpunkt zu bejahen.\n\nZahlımgsunfähixiteit naca 8 54 Abs, 1 GmbHG, § 102 KO\nliegt vor, wenn eia ikivernehmen mangeis der erforderlichen\nMittel dauerna außerstande 57, seine fEiligen Geldschulden im wesentlichen zu berichtigen (RG JW 1934,\n\n§ 41; BGE Kis 57, “2; Eüh bei Herlan GA 1958, 46; Scholz/\nKarsten Schmidt, GmbHG 6. Aufl. § 53 Ran. 3, 4; Mentzel/\nKuhn, KO 9. Aufl. § 102 Ads, 2). Daß der Schuldner noch\n\nin der Lage ist, einzelne vläubiger zu befriedigen,\n\nstellt seine Zahiungsunfähiskeit nicht in Frage, wenn\n\ner sich im übrigen außerstande sieht, seinen allgemein\nfälligen Verbindlichkeiten vachzukommen (RGZ 50, 41; BGH,\nUrteil vom 25, September 1957 - 2 StR 313/57; Scholz/ |\nKarsten Schmidt san § 63 Ran. 4).\n\nDie festgestellie kütwicklung des Zahlungsverhaltens\nder GmbH läßt jedoch keinen anderen Schluß zu, als daß\nauch die erzielten Einnahmen aus der illegalen Arbeitnehmerüberlassung, soweit sie dem Geschäftsbetrieb der\nGmbH Überhaupt zur Verfügung standen (vgl. UA S. 17),\nbei weiten nicht zausreichten. den laufenden Verbindlichkeiten der GmbH nachzukomsen\n\nDie GmbH wurde bereits 7975 mit einer hohen Wechselforderung überzogen, die am 6, Juli 1977 auf DM 126.000\naufgelaufen war (UA S. 15). Diese Schuld konnte auch in\nder Folgezeit bis zur Einstellung des Geschäftsbetriebs\nder GmbH nicht beglichen werden. Ab 1976 war die GmbH\neiner Fülle von Vollstreckungsversuchen ausgesetzt, |\ndie selbst bei Beträgen unter DM 1.000 erfolglos blieben\n(UA S. 5). Bereits Ende Juli 1976 sah der Gerichtsvollzieher\nvon einen Vollstreckungsversuch ab, weil er die GmbH\nfür amtsbekannt pfandios hielt (UA S. 5). Bis zur\nEinstellung des Geschäftsbetriebs der GmbH kam es noch\nzu 14 weiteren Vollstreckungsversuchen. Der Gerichtsvollzieher erschien in dieser Zeit elfmal, um den Ange-\n\neh\n\n- 15 -\n\nklagten zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung\nzu verhaften (UA S. 6). Diese Umstände waren dem Angeklagten bekannt (UA S. 17, 15).\n\nIV. Im übrigen hat die Überprüfung des Urteils\nzu den Schuld- und Strafaussprüchen keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.\n\nJedoch muß die Entscheidung der Strafkammer, mit\nder sie eine Aussetzung der nunmehr rechtskräftigen\nGesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr abgelehnt hat,\naufgehoben werden, weil das Gericht die Ablehnung\nauch mit der vom Senat aufgehobenen Verurteilung wegen\nBeitragsvorenthaltung begründet hat (UA S. 36). Der Senat\nkann nicht mit Sicherheit beurteilen, ob das Gericht\ndie Strafaussetzung schon allein auf Grund der anderen\nErwägungen versagt hätte.\n\nSoweit an Stelle der aufgehobenen Gesamtstrafe eine\nneue Gesamtstrafe zu bilden ist und die einzubeziehenden\ndrei Geldstrafen aus den Erkenntnissen des Amtsgerichts\n\nDiez wieder zu einer Gesamtfreiheitsstrafe zusammengefaßt werden, empfiehlt sich eine ausdrückliche Erörterung,\nweshalb von der Möglichkeit des § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB\nkein Gebrauch gemacht wird.\n\nMösi Müller Maier\n\nTheune Niemöller","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1982-03-31/2-str-744-81","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1982-03-31/2-str-744-81","retrieved":"2026-08-21 23:19:41.835605+00:00"},"card":{"id":"bgh/1982-03-31/2-str-744-81","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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