{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1981-11-20","aktenzeichen":"2 StR 586/81","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"APG\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\n2 StR 586/81 BESCHLUSS\n2377 9\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n1. den Kaufmann Theodor Karl Ce aus DEE -\n“Em. geboren am EB 1944 in Egmp- - GE ,\n\nzur Zeit in Untersuchungshaft,\n\n2. den Kaufmann Karl Josef HB aus SEHE,\n\ngeboren am «in 1934 in Cmp/w«.,\n\nwegen Betruges u. a.\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am\n20. November 1981 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen:\n\nI. Auf die Revisionen der Angeklagten wird\ndas Urteil des Landgerichts Koblenz vom\n16. März 1981 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,\n\nII.\n\n1.\n\nsoweit es den Angeklagten Ce\nbetrifft,\n\na) im Fall B 7 der Urteilsgründe\n(Betrug zum Nachteil der Firma\n\nEr),\n\nb) in den Aussprüchen über die Einzelstrafe im Fall B 6 der Urteilsgründe\n(Betrug zum Nachteil der Firma N\n\nER, ze) und über die Gesamt-\n\nstrafe;\n\nsoweit es den Angeklagten Hg tetrittt,\n\na) im Fall B 7 der Urteilsgründe (Betrug\nzum Nachteil der Firma Fegim),\n\nb) im gesamten Strafausspruch.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\n\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch über\ndie Kosten der Rechtsmittel, an eine andere\nStrafkammer - Wirtschaftsstrafkammer - des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nIII. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten CHE wesen\nBetruges in sechs Fällen, Unterschlagung und Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf\nJahren uriden Angeklagten HM wegen Betruges in\nzwei Fällen und Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe\nvon zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und beide\nAngeklagte im übrigen freigesprochen. Beide Angeklagte\nrügen mit ihren Revisionen die Verletzung sachlichen\nRechts, der Angeklagte Hg außerdem Verstoß gegen\nVerfahrensvorschriften.\n\nI. Die Verfahrensrüge des Angeklagten H ist\naus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts\ndargelegten Gründen unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO).\n\nII. Die Sachrügen haben zum Teil Erfolg.\n\n1. Hinsichtlich der beiden Angeklagten hat die\nVerurteilung wegen Betrugs zum Nachteil der Firma\nEEE (Fall B 7 der Urteilsgründe) keinen Bestand.\n\na) Das Landgericht hat festgestellt:\n\nDie spanische Firma EB, Hersteller von\nSkooterhallen und -wagen, hatte den Vertrieb ihrer\nErzeugnisse in der Bundesrepublik Deutschland mit Vertrag vom 22. Oktober 1973 dem Angeklagten Be und\ndurch späteren Zusatz auch der Firma Cp-HEiiD xc\nübertragen. Nach dem Vertrag hatten die deutschen Partner\n\nder Firma Eu Jährlich, möglichst zwischen Novenber und Mai, Erzeugnisse im Gesamtwert von etwa\n\n750.000 DM abzukaufen, wobei \"die Einkäufe ... durch\nunwiderrufliches Akkreditiv mit 90-tägiger Fälligkeit\nnach Eingang der Einschiffungspapiere realisiert werden\"\nmußten (UA S. 87).\n\nEnde 1973 hatten die Angeklagten im Namen der\nFirma CEEB-HE xc vier Skooterhallen und 50 Wagen\nbestellt, dafür 18.986,35 DM angezahlt und auf ihre\nKosten einen Statiker zur Herstellerfirma entsandt\nzur Prüfung, ob deren Erzeugnisse den deutschen TÜV-Bestimmungen entsprachen. Die erste Skooteranlage sollte\nzur Ausstellung auf der in Hamburg im Januar 1974\nstattfindenden Messe geliefert werden; jedoch lieferte\ndie Herstellerfirma nur Teile einer Skooterhalle.\n\nNach einer während der Hamburger Messe getroffenen\nweiteren Vereinbarung hatten die Angeklagten der Firma\nEB eine (von dieser als Muster für den Nachbau\ngewünschte, von einem holländischen Hersteller neu\nauf den Markt gebrachte) Rundfahranlage des Typs \"Polyp\"\nzu liefern und dafür bei Absendung der Anlage die (durch\nunwiderrufliches Dokumentenakkreditiv abgesicherte)\nAuszahlung von 100.000 DM sowie weitere mit Lieferungen\n\nder Firma EB zu verrechnende 250.000 DM zu beanspruchen.\n\nIn der Folgezeit bis März 1974 war weder eine\nweitere Lieferung der Firma EB noch die Lieferung\ndes \"Polyp\" durch die Angeklagten erfolgt. Die von\n\nAG\n\nden Angeklagten begehrte Änderung des Vertriebsvertrags\ndahin, daß sie erst bei Auslieferung der Skooterhallen\nund -wagen am Sitz der Firma CD x: in\n\nD zu zahlen hätten, wurde von der Firma N\nabgelehnt,\n\nIm März 1974 beschlossen die Angeklagten, die\nZusammenarbeit mit der Firma Ei aufzugeben, auch\ndie Rundfahranlage nicht zu liefern, sich aber dennoch\ndie dafür zur Auszahlung bereitgestellten 100.000 DM\nzu verschaffen. \"Für diesen Entschluß war mitbestimmend,\ndaß sie der Firma EB zegenüber ihrer Meinung nach\nbereits Vorleistungen in Form von Anzahlungen und\nStatikerkosten erbracht hatten, die sie wieder zurückerhalten wollten. So entschlossen sie sich, durch entsprechende Täuschungen in den Besitz der hinterlegten\n100.000 DM zu gelangen\" (UA S. 90). Sie sandten Ende\nMärz 1974 ein wertloses Kinderkarussell mit der Bahn\nnach Spanien und die für die Inanspruchnahme des\nAkkreditivs erforderlichen Dokumente an die zuständige\nBank; in allen Papieren war das übersandte Material als\nRundfahranlage \"Polyp\" ausgewiesen. Auf Grund der\nTäuschung wurden ihnen am 19. April 1974 100.000 DM\nauf einem ihrer Konten gutgeschrieben (UA S. 90, 91).\n\nIn der Folgezeit verweigerten die Angeklagten die\nRückzahlung der 100.000 DM an die Firma EB. An\n13. August 1974 sandten sie ihr vielmehr eine Rechnung\nüber den Gesamtbetrag von 133.273,10 DM, mit der sie\ndie Rückerstattung der geleisteten Anzahlung (18.986,35 DM)\nsowie den Ersatz von Aufwendungen (29.286,75 DM) und\nentgangenem Gewinn (85.000 DM) geltend machten. Das\n\nSchreiben schloß mit dem Satz: \"Wir bitten um Vorschläge, wie sie sich die Regulierung dieses Betrages\nvorstellen. Ihre Rückäußerung erwarten wir bis zum\n25. dieses Monats\" (UA S. 92). Im Herbst 1975 wollten\ndie Angeklagten \"entsprechend diesem Schreiben\" die\nFirma ED verklagen, unterließen dies jedoch,\nnachdem ein mit der Prüfung der Rechtslage beauftragter Rechtsanwalt die Erfolgsaussichten verneint\nhatte. Der Angeklagte HB 1ies sich in der Hauptverhandlung dahin ein, das von den Angeklagten\ngelieferte Gerät sei für die Zwecke der Firma I |]\ngeeignet gewesen, die Angeklagten hätten deshalb aus\ndieser Lieferung 100.000 DM zu beanspruchen gehabt,\n\nb) Die Strafkammer hat ausdrücklich offengelassen,\nob die Angeklagten eine Forderung über mindestens\n100.000 DM gegen die Firma EB Hatten (ua s. 99,\n100). Sie hat nicht ausgeschlossen und damit ebenfalls\noffengelassen, daß diese Forderung fällig und einredefrei war. Darüberhinaus hat sie die Einlassung des\nAngeklagten CE, \"er sei ... der Meinung gewesen,\ndaß er auf andere Art und Weise nicht an sein Geld komme\",\nfür glaubwürdig erachtet (UA S. 96) und diese Meinung\nersichtlich auch dem Angeklagten Hg» zugutegehalten\n(UA S. 99, 100). Gleichwohl hat sie die erlangten\n100.000 DM als rechtswidrigen Vermögensvorteil der\nAngeklagten und die Firma En als um mindestens\ndiesen Betrag geschädigt betrachtet. Die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils hat das Gericht darin\ngesehen, daß sich die Angeklagten das Geld im Rahmen\n\n04\n\neines Rechtsgeschäfts, auf Grund dessen sie keinen\nAnspruch hatten, beschafften, um sich damit für einen\naus einem anderen Rechtsgeschäft bestehenden Anspruch\nzu befriedigen (UA Ss. 98, 99, 100).\n\n§ 263 StGB ist, daß sich der Täter einen \"rechtswidrigen\nVermögensvorteil\" verschafft. Hatte Jemand auf eben\ndiesen Vermögensvorteil, den er sich verschafft hat,\neinen fälligen und einredefreien Anspruch, so wird der\nVermögensvorteil nicht dadurch rechtswidrig, daß er\ndurch rechtswidrige oder unlautere Mittel erlangt wurde\n(BGH GA 1966, 52). Selbst das vom Inhaber einer Geldforderung zu deren Durchsetzung angewandte strafbare\nMittel der Nötigung bewirkt nicht, daß der erlangte\nVermögensvorteil rechtswidrig wird (BCHSt 4, 105, 107).\n\nAufrechnungsabsicht beim Schuldner ein Darlehen\naufnimmt und aufrechnet (BGH NJW 1953, 1479). Dem\ngegenteiligen Leitsatz des in RGSt 77, 184 veröffentlichten Urteils kann nicht gefolgt werden.\n(BGH aa0).\n\nAllerdings bringt jener Leitsatz die maßgebenden\nUmstände des zugrunde liegenden Falles nicht zum AUS-\ndruck. Sie bestehen darin, daß der Gläubiger das durch\nTäuschung von seinem Schuldner Erlangte \"nicht zu\nseinen Forderungen in Beziehung gebracht hat\" (RGSt 77,\n175). Der sich daraus ergebenden Erwägung, daß ein\nGeldbetrag, den der Gläubiger einer Geldforderung von\nseinem Schuldner durch Täuschung erlangt hat, nur dann\nein rechtmäßiger Vermögensvorteil ist, wenn der Schuldner\nim selben Umfang von seiner Verbindlichkeit befreit\nwird, ist zuzustimmen. Denn nur dann hat der Täuschende\nausschließlich das ihm Zustehende - und nicht mehr -\nerlangt. Gestaltet der Täuschende dagegen die Vermögensverschiebung so, daß er trotz der Erschleichung des\nseiner Forderung entsprechenden Geldbetrages seine\nForderung behält, so hat er sich einen ihm nicht\nzustehenden und damit rechtswidrigen Vermögensvorteil\nverschafft. Das wird besonders deutlich in den Fällen,\nin denen der Schuldner die Täuschung nicht bemerkt und\nglaubt, eine zusätzliche Verbindlichkeit beglichen\nzu haben, oder in denen seiner Aufrechnungserklärung\nEinwendungen entgegengesetzt werden.\n\nd) Im Hinblick auf diese Rechtslage hätte die Strafkammer die zivilrechtlichen Verhältnisse zwischen den\nParteien und die dahingehenden Vorstellungen der Angeklagten\nnäher feststellen müssen.\n\n0G\n\nZwar sprechen zahlreiche Umstände dafür, daß\n\ndie Angeklagten keine fälligen Ansprüche gegen die\n\nFirma ED hatten und dies auch wußten. Nach der\nVereinbarung vom 22. Oktober 1973 hatten sie die\nBezahlung der Waren schon vor deren Erhalt sicherzustellen (UA S. 87). Daß dies hinsichtlich der erfolgten\nBestellungen geschehen sei, ist angesichts der wirtschaftlichen Lage der Einzelfirma Theo Ce und der Firma\nCB: > KG (UA S. 9, 10, 11) sowie der erfolglosen Bemühungen der Angeklagten, eine Änderung gerade\ndieser Zahlungsbedingung zu erreichen (UA S. 89), nicht\nerkennbar. Auf dieser Grundlage deuten auch die Feststellungen zu der im Januar 1974 getroffenen Vereinbarung eher darauf hin, daß die Angeklagten mit der\nLieferung der Rundfahranlage eine Vorleistung zu\nerbringen hatten und ihre sich daraus ergebende Forderung\nüber 250.000 DM mit den folgenden Lieferungen der Firma\nEEE zu verrechnen war. In Verbindung mit den oben\nwiedergegebenen zusätzlichen Ausführungen der Strafkammer kann jedoch der Senat den Urteilsgründen insgesamt\ndieses Ergebnis nicht mit Sicherheit entnehmen. Für den\nFall, daß die Angeklagten eine Forderung gegen die\n\nFirma EB gehabt haben sollten, wäre Jedenfalls\n\ndie Feststellung, diese Firma habe \"einen Vermögensschaden von mindestens 100.000 DM\" erlitten (UA S. 98),\nbei Berücksichtigung der weiteren Entwicklung unzutreffend.\n\nSollten die Angeklagten eine fällige und einredefreie Forderung gehabt oder irrig deren Bestehen angenommen haben, so käme dennoch ein Betrug dann in\n\n- 10 -\n\nBetracht, wenn sie die durch Täuschung erlangten\n100.000 DM nicht mit ihrer Forderung in Verbindung\ngebracht oder gar einer Aufrechnungserklärung der\nFirma Ei Einwendungen entgegengesetzt haben\nsollten. Anhaltspunkte für ein derartiges Verhalten\nder Angeklagten ergeben sich daraus, daß sie im\nSchreiben vom 13. August 1974 den Gesamtbetrag von\n133.273,10 DM forderten, ohne die Aufrechnung zu\nerklären, und im Herbst 1975 die Erfolgsaussichten\nfür eine Klage \"entsprechend diesem Schreiben\" prüfen\nließen. Bezeichnend ist außerdem, daß der Angeklagte\nHB sich noch in der Hauptverhandlung - nach den\nUrteilsfeststellungen wider besseres Wissen - dahin\neingelassen hat, die Angeklagten hätten die Firma\nEi vertragsgemäß beliefert und deshalb die\nerlangten 100.000 DM auch auf Grund der Vereinbarung\nvom Januar 1974 zu beanspruchen gehabt. Angesichts der\noben wiedergegebenen entgegenstehenden Ausführungen\nder Strafkammer zur objektiven und subjektiven Tatseite\nstellen die Urteilsgründe Jedoch auch insoweit keine\nausreichende Grundlage für eine Schuldfeststellung\ngemäß § 263 StGB und insbesondere für die Beurteilung\ndes Schuldumfangs dar.\n\nAus den vorstehenden Ausführungen folgt, daß der\nTatbestand des § 263 StGB nicht erfüllt wäre, wenn die\nAngeklagten eine fällige und einredefreie Forderung\ngegen die Firma Ei. über 100.000 DM gehabt oder\nan deren Bestehen geglaubt und alsbald nach Erlangung\nder 100.000 DM die Aufrechnung erklärt haben sollten.\n\nBL,\n\n- 11 _\n\n131, 136) neben dem Ausfall von 23.000 DM ein weiterer\nSchaden von 21.000 DM - vermutlich für Gebühren und entgangene Zinsen - enthalten. Schon dieser im Vergleich\n\nobwohl die Firma Ne den Verlosungswagen \"nie verwertet hat\" (UA s. 83). Denn da die Angeklagten diesen\nVermögensgegenstand weder zurückerhalten noch dem\nSicherungseigentüner entzogen haben, darf die Unklarheit\nüber seinen Verbleib nicht zu ihren Lasten gehen.\n\n- 12 -\n\nDa immerhin ein Schaden von i3.000 DM und auch\nalle übrigen Merkmale des Betrugstatbestands zweifelsfrei festgestellt sind, beschränkt der Senat den\nSchuldumfang insoweit, so daß in diesem Fall hinsichtlich eines jeden Angeklagten lediglich der Einzelstrafauspruch aufzuheben ist.\n\n53. Hinsichtlich des Angeklagten Hg hat der\nSenat zugleich die für die Untreue ausgesprochene\nEinzelstrafe aufgehoben, weil nicht auszuschließen ist,\ndaß sich Fehler in den Fällen B 6 und 7 der Urteilsgründe\nauch bei der Zumessung dieser Strafe zum Nachteil des\nAngeklagten ausgewirkt haben. Überdies rechtfertigen\ndie im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen\nnicht die \"bei allen seinen Straftaten\" zu ungunsten\ndes Angeklagten angestellte Strafzumessungserwägung,\ner habe bewußt nach außen hin den untadeligen redlichen\nBankaufmann gespielt und ohne Hemmungen das in dieser\nEigenschaft genossene besondere Vertrauen mißbraucht\n(UA S. 134, 135). Denn die strafrechtlich relevanten\nHandlungen in den Fällen B 6 und 7 der Urteilsgründe\nfallen in die Zeit, in der er nicht als Bankkaufmann\ntätig war, und im Fall der Untreue gegenüber der\nVe CE ist der in dieser Eigenschaft\nbegangane Vertrauensmißbrauch bereits Tatbestandsmerkmal.\n\n77,\n\n- 13 _\n\n4. Weitere Rechtsfehler zum Nachteil eines der\nbeiden Angeklagten sind bei der umfassenden Überprüfung des Urteils, bei der auch die Schriftsätze\nder Beschwerdeführer vom 7. und 8. Oktober 1981\nberücksichtigt wurden, nicht zutage getreten. Den\n\nMaier Theune","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1981-11-20/2-str-586-81","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1981-11-20/2-str-586-81","retrieved":"2026-08-21 23:19:37.396709+00:00"},"card":{"id":"bgh/1981-11-20/2-str-586-81","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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