{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1981-04-14","aktenzeichen":"1 StR 676/80","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Zur Auslegung des Merkmals der Gewerbsmäßigkeit im\nSinne von § 15 Abs. 2 AUG.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja nur zu\nBGHSt: nein II 2\n\nAUG § 15 Abs. 2\n\nZur Auslegung des Merkmals der Gewerbsmäßigkeit im\nSinne von § 15 Abs. 2 AUG.\n\nBGH, Urt.v. 14. April 1981 - 1 StR 676/80 - LG München I -\n\n63\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR _676/80 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n4. die kaufmännische Angestellte Barbara D UHREN»\naus MEREEEED, dort geboren am 1947, zur Zeit in Haft,\n\n2, den Kraftfahrer Ismail C EMEEEEENEB aus MERNSEEEM,\ngeboren am (EEEEEB 19:8 in sCEHEEEEB> (Jugoslawien),\n\nwegen Steuerhinterziehung u.a.\n\nS\\\nI\n\nNs\n\n-2-\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 14. April 1981, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nPikart,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Woesner,\nKuhn,\nDr. Schikora,\nDr. Foth\nals beisitzende Richter,\n\nStaatsanwalt >\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt WED aus MeiuER\nals Verteidiger der Angeklagten\n\nRechtsanwalt LEBER aus MB\n\nals Verteidiger des Angeklagten\n\nCO\nJustizhauptsekretärin Günth\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision der Staatsanwaltschaft gegen\ndas Urteil des Landgerichts München I vom\n23. Mai 1980 wird verworfen.\n\nDie Kosten der Revision und die den Angeklagten durch das Rechtsmittel entstandenen\nnotwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.\n\nVon Rechts wegen\n\n63\n\n- 3 -\n\nGründe:\n\nil. Das Landgericht hat die Angeklagte Deutschmann\nwegen zweier Vergehen der Steuerhinterziehung unter\nEinbeziehung einer früheren Strafe zu der Gesamtstrafe von einem Jahr zwei Monaten, wegen zweier\nweiterer Vergehen der Steuerhinterziehung und eines\nVergehens des unerlaubten Überlassens nichtdeutscher\nArbeitnehmer zur Gesamtstrafe von drei Jahren verurteilt. Den Angeklagten CR hat das Landgericht\nwegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zum unerlaubten Überlassen nichtdeutscher Arbeitnehmer zur\nGesamtstrafe von einem Jahr drei Monaten verurteilt.\nDie auf die Sachrüge gegründete Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg.\n\n4l. 1. Tätigkeit der Angeklagten im\n\nRahmen der Firma Dei»\n\nSoweit die Staatsanwaltschaft beanstandet, das\nLandgericht habe zu Unrecht angenommen, die Angeklagte\nDeutschmann habe für den Monat August 1976 den Vorsatz\nder Umsatzsteuerhinterziehung aufgegeben, kann offen\nbleiben, ob diese Rüge im Rahmen einer auf den Strafausspruch beschränkten Revision vorgebracht werden\nkann; denn insoweit ist kein Rechtsfehler ersichtlich.\nDie Kammer geht davon aus - das ergibt der Zusammenhang\nder Urteilsgründe - der Lohnsteuerprüfer Rauch habe den\nihm von der Angeklagten mitgeteilten Umsatz der für die\nUmsatzsteuer zuständigen Dienststelle mitgeteilt und die\nAngeklagte habe als sicher angenommen, er tue das. Nur\nso ist aucn zu erklären, daß sich die Kammer im Rahmen\nder Beweiswürdigung zur Umsatzsteuer ausdrücklich auf\nden Zeugen Ref bezieht (UA S. 22).\n\n„bh.\n\nDie Lohnsteuer für August 1976 wurde vom Lohnsteuerprüfer Rauch an Hand der Angaben der Angeklagten \"auf Grund ausreichender Grundlagen\" geschätzt\n(UA S. 21); die Kammer geht ersichtlich davon aus,\ndie Schätzung sei richtig gewesen, und die Angeklagte Deutschmann habe das auch angenommen. Dann\nentfällt der Vorwurf der Steuerhinterziehung; die\nmangelnde Mitwirkung am Besteuerungsverfahren genügt\nals solche nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30. September\n1980 - 5 StR 394/80).\n\nSoweit die Staatsanwaltschaft die Berechnung des\nSteuersatzes angreift, wendet sie sich gegen bindende\ntatrichterliche Feststellungen. Rechtsfehler des Landgerichts fördert sie nicht zutage. Einen \"Erfahrungssatz\" des Inhaltes, 280 Arbeitsstunden monatlich pro\nArbeiter seien nicht möglich, hat die Kammer nicht\naufgestellt (UA S. 31).\n\nDaß die für Krankenversicherung, Rentenversicherung\nund Bundesanstalt für Arbeit aufzubringenden Arbeitnehmeranteile der Lohnsteuer unterliegen, verkennt die\nKammer nicht, 1äßt die Anteile bei der Berechnung aber\naußer acht, weil auf Grund des Ergebnisses der Hauptverhandlung genaue Feststellungen nicht möglich gewesen\nseien.Welche Versuche sie zur Aufklärung unternommen\nhat, schildert die Kammer zwar im einzelnen nicht,\ndoch stellt sich, was die Staatsanwaltschaft hiergegen vorbringt, als unzulässig vorgetragene Aufklärungsrüge dar. Sache der Staatsanwaltschaft wäre\nes gewesen, zu erläutern, inwiefern sich der Kammer\naus der Sicht der Hauptverhandlung weitere Schritte\n\n-5-\n\nzur näheren Klärung dieses Sachverhalts aufdrängen\nmußten, zumal die Anklageschrift hierzu nichts enthält und die Revisionsbegründung nicht erkennen läßt,\nob oder inwiefern die Staatsanwaltschaft ihrerseits\nwährend der Hauptverhandlung ihre Aufmerksamkeit diesen Dingen widmete.\n\n2. Tätigkeit der eklagten im\n\nRahmen der Firma Kb\n\nSoweit die Angeklagte auf Grund ihrer Tätigkeit\nin diesem Bereich wegen Steuerstraftaten verurteilt\nworden ist, wendet sich die Revision vergeblich gegen\ndie Feststellungen zur Höhe der Umsatzsteuer und zur\nLohnsteuer; Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.\n\nIm Ergebnis hält auch die Verurteilung wegen unerlaubten Überlassens nichtdeutscher Arbeitnehmer der\nrechtlichen Nachprüfung stand. Hier kann es sich nur\nfragen, ob das Landgericht mit Recht das Vorliegen\neines besonders schweren Falles nach §§ 15 Abs. 2 AUG\nmit der Begründung verneint hat, gewerbsmäßiges Handeln im Sinne dieser Bestimmung habe nicht vorgelegen\nund es seien auch andere Gesichtspunkte, die einen\nbesonders schweren Fall begründen könnten, nicht hinreichend ersichtlich (UA S. 167). Wegen der Besonderheiten der gesetzlichen Fassung im Hinblick auf das\nMerkmal des gewerbsmäßigen Handelns bedarf die Frage\nder Rechtsanwendung hier näherer Erörterung.\n\n§ 1 Abs. 3 AUG lautet:\n\n\"Arbeitgeber, die Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur\nArbeitsleistung überlassen wollen, ohne damit\nArbeitsvermittiung zu betreiben (Verleiher),\nbedürfen der Erlaubnis\".\n\n§ 15 AUG bestimmt:\n\n\"(1) Wer als Verleiher einen nichtdeutschen\nArbeitnehmer, der eine nach § 19 Abs. 1\nSatz 1 des Arbeitsförderungsgesetzes erforderliche Arbeitserlaubnis nicht besitzt,\nentgegen $ i einem Dritten ohne Erlaubnis\nüberläßt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu\ndrei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.\n\n(2) In besonders schweren Fällen ist die\n\nStrafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten\n\nbis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer\n\nFall liegt in der Regel vor, wenn der Täter\n\ngewerhsmäßig oder aus grobem Eigennutz hanelt.\n\nDas Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen\nArbeitnehmerüberlassung vom 7. August 1972 wollte\n- wie schon der Name zeigt - (nur) die gewerbsmäßige\nÜberlassung von Arbeitnehmern regeln (§ 1 Abs. 1).\nSie war bis zum Inkrafttraten dieses Gesetzes auf\nGrund von Art. 12 GG unbeschränkt zulässig gewesen.\nDer Versuch, die Überlassung von Arbeitnehmern in\ndas Vermittlungsmonopol der Bundesanstalt für Arbeit\neinzubeziehen (§ 37 AVAVG), hatte sich als nicht\ndurchführbar erwiesen; das Bundesverfassungsgericht\n(BVerfGE 21, 261) hatte die entsprechende Bestimmung\nfür verfassungswidrig erklärt. Da erhebliche Mißstände aufgetreten waren, sollte die gewerbsmäßige\nÜberlassung von Arbeitnehmern erlaubnispflichtig\nwerden (vgl. BT-Drucks. VI1/2303 S. 9 £). Besonderer\n\nSON\nIn\n\n- 7 -\n\nSchutz sollte den nichtdeutschen Arbeitnehmern ohne\nArbeitserlaubnis zuteil werden, weil sie in erhöhtem\nMaße gefährdet seien, ausgebeutet zu werden (aaO\n\nS. 15). Deshalb wurde die Überlassung eines solchen\nArbeitnehmers ohne Erlaubnis als Straftat eingestuft\n(§ 15 AUG, damals ohne Abs. 2), die Überlassung\neines sonstigen Arbeitnehmers als Ordnungswidrigkeit (§ 16). Der Gesetzgeber war sich darüber im\nklaren, mit diesem Gesetz Neuland zu betreten (Bundesminister Arendt in der 194. Bundestagssitzung vom\n21. Juni 1972, Stenografische Berichte S. 11 379 B).\n\nDie Auffassung, der gewöhnliche Strafrahmen des\n§ 15 AUG reiche nicht aus, um die wachsenden Mißstände\nbei der Überlassung gerade nichtdeutscher Arbeitnehmer\nohne Arbeitserlaubnis angemessen zu ahnden, führte dazu, in einem neuen § 15 Abs. 2 AUG für besonders schwere\nFälle Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren\nvorzusehen. Als Regelbeispiele werden gewerbsmäßiges Handeln und Handeln aus grobem Eigennutz genannt. Wörtlich\ngleichlautend wurde an § 227 AFG, der die unbefugte Vermittlung nichtdeutscher Arbeitnehmer unter Strafe stellt,\nein Absatz 2 angefügt (Gesetz zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes und des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 25. Juni 1975, BGBl. I S. 1542). Daß das\nArbeitnehmerüberlassungsgesetz insgesamt, also auch\n§ 15 Abs. 1, sich nur mit gewerbsmäßigem Handeln befaßt, wurde bei Einführung der Vorschrift des § 15\nAbs. 2 offenbar nicht beachtet, jedenfalls nicht besonders angesprochen (vgl. BT-Drucks. 7/3100 vom 21.\nJanuar 1975 und 7/3499 vom 15. April 1975; Stenografische Berichte der 168. Sitzung des Bundestags vom\n25. April 1975, S. 11 775 D ff).\n\n-B-\n\nFür § 15 Abs. 2 AUG sollte der strafrechtliche\nBegriff der Gewerbsmäßigkeit maßgebend sein (BT-Drucks. 7/3100 S. 6). Demgegenüber enthält nach\nweitverbreiteter Meinung § 1 AUG den gewerberechtlichen Begriff der Gewerbsmäßigkeit (vgl. BAG Gewerbearchiv 1979, 244; BayObLG in Strafsachen 1979,\n176; Sandmann-Marschall, AUG, in: der Wirtschaftskommentator, § 1 Anm. 30; gegen OLG Düsseldorf NJW\n1979, 1313).\n\nDie Strafkammer ist der Auffassung, wer gewerbsmäßig im Sinne von § 1 AUG handele (d.h. eine auf\ndauernde Gewinnerzielung gerichtete selbständige\nTätigkeit ausübe), erfülle jedenfalls auch das\nMerkmal der Gewerbsmäßigkeit im strafrechtlichen\nSinne (d.h. das Merkmal der Absicht, sich durch\nwiederholte Begehung eine nicht nur vorübergehende\nEinnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen,\nohne daß diese den hauptsächlichen oder regelmässigen Erwerb bilden muß). Wer also den Tatbestand\ndes § 15 Abs. 1 AUG erfülle, verwirkliche damit zugleich ein Regelbeispiel des besonders schweren Falles im Sinne von § 15 Abs. 2 AUG (UA S. 170). Da indessen ein strafbegründendes Merkmal nicht gleichzeitig strafschärfend sein könne, sei gewerbsmäßiges\nHandeln für sich gesehen nicht geeignet, als Regelbeispiel für den besonders schweren Fali zu dienen\n(UA S. 168, 169). Der Begriff der \"Gewerbsmäßigkeit\",\nder in § 15 Abs. 2 AUG Verwendung finde, müsse vielmehr unter Berücksichtigung der Anforderungen eines\nbesonders schweren Falles ausgelegt werden, wobei\nauch die durch das zweite Regelbeispiel - Handeln aus\n\n- 9 -\n\ngrobem Eigennutz - angedeuteten Maßstäbe herangezogen werden müßten. Es sei somit im Ergebnis darauf abzustellen, ob das gewerbsmäßige Verhalten,\ndas an sich in den Fällen des § 15 Abs. 1 und Abs. 2\ndieselbe Bedeutung habe (UA S. 169), ein solches\nGewicht habe, daß der Regelstrafrahmen zur Ahndung der Tat nicht ausreiche (UA S. 170).\n\nHieran ist richtig, daß auch das Überlassen\nnichtdeutscher Arbeitnehmer im Sinne von § 15 Abs. 1\nAUG nur dann strafbar ist, wenn der Täter gemäß § 1\nAbs. 1 AUG gewerbsmäßig handelt. Indes greift § 15\nAbs. 1 schon ein, wenn im Rahmen gewerbsmäßiger\nArbeitnehmerüberlassung ein nichtdeutscher Arbeitnehmer ohne Erlaubnis überlassen wird. Gewerbsmäßig\nim Sinne von § 15 Abs. 2 AUG handelt dagegen erst\nder Unternehmer, der sich gerade durch die wiederholte Überlassung nichtdeutscher Arbeitnehmer eine\nnicht nur vorübergehende Einnahmequelle verschaffen\nwill (vgl. Sandmann-Marschall aaO § 15 Ann. 17). So\nbetrachtet, kann der Begriff der Gewerbsmäßigkeit\nin § 15 Abs. 2 AUG im Gegensatz zur Ansicht des\nLandgerichts sehr wohl dazu dienen, von den schon\ndurch § 15 Abs. 1 AUG erfaßten Fällen (unbefugte\nÜberlassung eines nichtdeutschen Arbeitnehmers oder\neinzelner nichtdeutscher Arbeitnehmer im Rahmen allgemein auf gewerbsmäßige Überlassung gerichteter\nTätigkeit) die Fälle abzugrenzen, in denen sich\ndie Gewerbsmäßigkeit gerade auf die Überlassung\nnichtdeutscher Arbeitnehmer bezieht.\n\n- 10 -\n\nAuch bei dieser Auslegung darf indes nicht\nübersehen werden, daß dem Merkmal der Gewerbsmäßigkeit in § 15 Abs. 2 AUG die Eignung, den gewöhnlichen\nFall der (gewerbsmäßigen) unerlaubten Überlassung\nausländischer Arbeitnehmer (§ 15 Abs. 1 AUG) vom\nbesonders schweren Fall dieses Delikts (§ 15 Abs. 2\nAUG) zu unterscheiden, nicht in gleichem Maße zukommt wie in anderen Bestimmungen, deren Grundtatbestand dieses Merkmal nicht enthält (etwa: §§ 243\nAbs. 1 Nr. 3, 260 Abs. 1, 292 Abs. 3 StGB). Deshalb\nist, wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht annimmt, auch bei gewerbsmäßigem Handeln im Sinne von\n§ 15 Abs. 2 AUG ein besonders schwerer Fall nur anzunehmen, wenn die Tat sich insgesamt als besonders\nstrafwürdig erweist, insbesondere, wenn die nichtdeutschen Arbeitnehmer ausgebeutet oder sonst erheblich benachteiligt werden. Das zu verhindern,\nwar ein wesentlicher gesetzgeberischer Grund (vgl.\nVerhandlungen des Deutschen Bundestags, Stenogr.\nBerichte, 168. Sitzung am 24. April 1975, S. 11 776 C:\n\"Moderne Form des Menschenhandels\", \"Vermarktung\nbilliger Arbeitssklaven\").\n\nNur eine solche Auslegung wird auch den Anforderungen gerecht, die an das Gesetz, was seine Klarheit und Bestimmtheit angeht, zu stellen sind (vgl.\nBGHSt 23, 167, 171; 25, 151, 156).\n\nDas Landgericht hat daher den Begriff der Gewerbsmäßigkeit im Sinne von § 15 Abs. 2 AUG zwar\nnicht ganz zutreffend ausgelegt, doch kann ausgeschlossen werden, daß sich dies auf das Urteil ausgewirkt hat. Die Strafkammer hat gebührend berück-\n\n- 11 -\n\nsichtigt, daß die Überlassung nichtdeutscher Arbeitnehmer den Hauptgegenstand des von der Angeklagten\nDeutschmann geführten Gewerbebetriebes ausmachte,\nund hat auch sonst alle Umstände gewürdigt, die\n\nnach dem Gesagten bei Prüfung des besonders schweren Falles zu erwägen waren (UA S. 170 ff.). Hierbei hat sie auch den Begriff des groben Eigennutzes\nnicht verkannt. Wenn sie auf Grund dieser zusammenfassenden Betrachtung, die insbesondere auch ergeben\nhat, daß die von der Angeklagten vermittelten ausländischen Arbeitnehmer ordnungsgemäß entlohnt wurden,\nwährend sie selbst an der Vermittlung nur verdient\nhat, dazu gelangt ist, das Vorliegen gewerbsmäßigen\nHandelns im Sinne eines besonders schweren Falles\n\nzu verneinen (UA S. 171), so kann das aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.\n\nIII. Verurteilung des Angeklagten Cilesiz\n\n4. Von dem Vorwurf, im Rahmen der Firma y\nWEB Umsatzsteuer und Lohnsteuer, im Rahmen der Firma\nKEMb Umsatzsteuer hinterzogen zu haben, Jeweils als\nMittäter handelnd, hat die Kammer den Angeklagten\naus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die - vom\nGeneralbundesanwalt insoweit nicht vertretene -\nRevision der Staatsanwaltschaft zeigt keinen Rechtsfehler auf. Die Beanstandungen richten sich gegen\nFeststellungen, deren Nachprüfung dem Revisionsgericht verwehrt ist. Gleiches gilt, soweit sich die\nStaatsanwaltschaft gegen die Verurteilung des Angeklagten WEM nur wegen Beihilfe, nicht wegen Mittäterschaft wendet.\n\n- 12 -\n\n2. Soweit der Angeklagte CB wegen Beihilfe zur unerlaubten Überlassung von Arbeitnehmern verurteilt wurde, gilt das gleiche wie\nbei der Angeklagten DeiS. Die nicht ganz\nbedenkenfreie Auslegung des Begriffes der Gewerbsmäßigkeit im Sinne von § 15 Abs. 2 AUG durch das\nLandgericht hat sich auch hier auf das Urteil nicht\nausgewirkt.\n\nPikart Woesner Kuhn\n\nRiBGH Dr.Schikora\nist infolge Urlaubs -\nortsabwesend und\nkann deshalb nicht\nunterschreiben,\n\nPikart Foth","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1981-04-14/1-str-676-80","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 260","ref_norm":"260","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 292","ref_norm":"292","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1981-04-14/1-str-676-80","retrieved":"2026-08-21 23:19:27.567480+00:00"},"card":{"id":"bgh/1981-04-14/1-str-676-80","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"1. 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