{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1979-10-23","aktenzeichen":"1 StR 156/79","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR 156/79 URTEIL\n\n| in der Strafsache\n\ngegen\n\nden Wirtschaftsprüfer Erich Z EEE aus CeiiiiER,\ngeboren am OEEMEEEEEENEED in \"am,\n\nwegen Betrugs u.a.\n\nLIy\n\nIS\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvon 23. Oktober 1979, an der. teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nPikart,\ndie Richter am Bundesgeri chtshof\nDr. Woesner,\nzipfel,\nKuhn,\nDr. Niepel\nals beisitzende Richter,\nStaatsanwalt MEEEmee\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nRechtsanwalt Dr. WW aus EEE und\nRechtsanwalt EP? aus En |\nals Verteidiger des Angeklagten,\nJustizangestellte u\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts München I vom\n3. August 1978 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben\n\na) soweit der Angeklagte wegen Betruges\nverurteilt worden ist (Fall IIA der\nUrteilsgründe),\n\nb) im Ausspruch der Einzelstrafe wegen\nUntreue (Fall II B der Urteilsgründe)\nund im Ausspruch der Gesamtfreiheitsstrafe.\n\n2, Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\n\nneuer Verhandlune und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine\nandere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,\n\n3. Die weitergehende Revision wird verworfen.\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betruges\nund wegen Untreue zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren neun Monaten verurteilt. Seine Revision rügt Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Sie führt zur\n\nAufhebung der Verurteilung wegen Betruges und des Rechts-\n\nfolgenausspruchs insgesamt. Im übrigen ist sie unbegrün-\n\nI. Verurteilung wegen Betruges\n\n1. Die allein die Verurteilung wegen Betruges betreffenden Verfahrensrügen können ungeprüft bleiben,\nweil insoweit jedenfalls die Sachbeschwerde durchgreift.\n\nDas Landgericht hat lediglich drei der von den\nWerbern Haie und Les für den Beitritt zur\nHoden KG gewonnenen Personen als Zeugen vernommen,\nEs ist deren übereinstimmenden Bekundungen gefolgt, daß\nsie durch die Werbebehauptungen getäuscht und deshalb\nzur Zeichnung und Einzahlung ihrer Kapitalanteile ver-\n\n21,\n\nanlaßt worden seien, Von der so festgestellten Sachlage\nhat die Strafkammer ohne weitere Untersuchungen auf eine\ngleiche Motivation aller anderen von Hai und Läiiiiim-SEE geworbenen Anteilszeichner geschlossen. Hierzu hat\nsie unter Berufung auf das Urteil des Bundesgerichtshofs\nin BGHZ 71, 284 ausgeführt: Die Bekundungen der drei vernommenen Kommanditisten stimmten mit der Lebenserfahrung\nüberein, daß \"bei einer Publikums-KG ... sich die angesprochenen Interessenten auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben in der Werbung\" verließen. Anhaltspunkte dafür, daß der Sachverhalt hinsichtlich der\nnicht vernommenen Kommanditisten anders liege als bei\nden drei genannten Zeugen, bestünden nicht (UA Ss. 65).\n\nDiese Erwägungen vermögen die Betrugsverurteilung\nin dem über die Fälle der vernommenen Kommanditisten\nhinausreichenden Umfang nicht zu tragen.\n\nEin Erfahrungssatz des von der Strafkammer dargelegten Inhalts besteht nicht; der Hinweis auf BGHZ 71,\n284 geht fehl. Die zitierte Entscheidung führt insoweit\nallein aus, daß sich die Beitrittsinteressenten einer\nPublikums-Kommanditgesellschaft auf die Angaben in einem Werbeprospekt verlassen dürften (a.a.0. S. 287/288),\nstellt aber keinen Erfahrungssatz dahingehend auf, daß\nder Beitritt zu einer solchen Gesellschaft tatsächlich\nauch durchweg im Vertrauen auf die Werbebehauptungen\nerklärt werde.\n\nIn der vorliegenden Sache boten für eine solche\nAnnahme auch die Bekundungen der drei vernommenen\nKommanditisten keine ausreichende Grundlage.\n\nDas Landgericht erblickt die täuschende Werbung\ndarin, daß mit ihr fälschlich der Eindruck einer sicheren Renditeerwartung für das Bergbahnprojekt in Höhe\nvon 13,2 % erweckt worden sei und das Versprechen einer\nVorausverzinsung von 7 3/4 den \"nicht sachkundigen Leser\"\nzur irrigen Annahme \"einer tatsächlichen Zinsauszahlung\nvon 7 3/4 % auf die geleistete Einlage zusätzlich neben\nder Rendite von 13,2 %\" habe veranlassen müssen (UA S. 43).\nHiernach kam der Schluß, den die Strafkammer aus der\n\nfestgestellten Irreführung von drei vernommenen Kommanditisten gezogen hat, überhaupt nur in Betracht, wenn feststand, daß alle übrigen Zeichner das gleiche Maß an\nwirtschaftlichen Kenntnissen und Erfahrungen besaßen\n\nund im gleichen Grade zum richtigen Verständnis der Wirtschaftlichkeitsberechnung und des Gesellschaftsvertrages,\ndie beide den Werbeschreiben an die Interessenten stets\nbeilagen (UA S. 30/31), befähigt waren. Hierüber verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Sie teilen schon\nnicht die Zahl der von Hama und LEE geworbenen Kommanditisten mit. Aus der festgestellten Summe\n\nder von diesen eingezahlten Anteile, die etwa ein Drittel der Einzahlungen aller 1057 Kommanditisten ausmachte,\nfolgt, daß die gedachte Zahl groß war. Es lag daher trotz\nder Tatsache, daß die Hoi KG eine Publikums-Kommanditgesellschaft war, die Möglichkeit nahe, daß sich unter der hier in Rede stehenden Gruppe von Anteilszeichnern eine Reihe von Personen befand, die bessere Fähigkeiten besaßen, den sachlichen Gehalt der schriftlichen\nWerbung zu überblicken. Darüber hinaus ist offengeblieben, wie diejenigen Interessenten, mit denen Hartwig\n\"direkte Werbegespräche\" führte (UA S. 35, ferner S. 74),\ndie mündlichen Erklärungen des Werbers inhaltlich sowie\n\nx\n\n21}\n\nhinsichtlich ihrer Verbindlichkeit verstehen konnten\n\nund verstanden haben. Soweit eine Betrugsverurteilung\nauch in anderen Einzelfällen als denen der Kommanditisten\npw, EWEEEE und Breiiiies in Betracht kam und nicht von\nder Möglichkeit einer Beschränkung gemäß § 154 a Abs. 1\nund 2 StPO Gebrauch gemacht wurde, hätten daher diese\nanderen Kommanditisten ebenfalls vernommen werden müssen.\n\n2. Die rechtsfehlerhafte Einbeziehung der weiteren\nEinzelfälle in die Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges nötigt zur Aufhebung nicht nur des Strafausspruchs,\nsondern auch des Schuldspruchs. Zwar liegt nach den Urteilsfeststellungen in diesen Einzelakten möglicherweise\nzumindest versuchter Betrug und wäre bei einer teils in\nder Form des Versuchs begangenen und teils zur Vollendung gediehenen Fortsetzungstat ausschließlich wegen\nvollendeten Delikts zu verurteilen (ständige Rechtsprechung des BGH; z.B. Beschluß vom 27. Februar 1975\n- 2 StR 1/75 - bei Dallinger MDR 1975, 542). Die zu\nneuer Entscheidung berufene Strafkammer wäre aber bei\nalleiniger Aufhebung des Strafausspruchs wegen der dann\nin Rechtskraft erwachsenden bisherigen Feststellungen\nzum Schuldumfang gehindert, insoweit neue Feststellungen\nzu treffen (vgl. BGH NJW 1956, 1845 Nr. 18; BGH, Urteil\nvom 11. September 1979 - 1 StR 394/79). =\n\nII. Verurteilung wegen Untreue\nA. Verfahrensbeanstandungen\n\n1. Die Verfahrensrügen bedürfen keiner Prüfung, soweit sich die behaupteten Gesetzesverstöße auf die Ver-\n\nurteilung wegen Untreue nicht ausgewirkt haben können.\nDies trifft außer für die bemängelte Ablehnung weiterer\nKommanditistenvernehmungen ferner für die von der Revision beanstandete Verwertung der Aussage des Zeugen\nOm zu. Nach den Urteilsgründen hat die Strafkamner\ndessen Aussage entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers\nallein für ihre Feststellungen zur Kommanditistenwerbung\nmit herangezogen (UA S, 58, 59). Für die Untreueverurteilung ebenfalls ohne Bedeutung waren die Angaben des nach\nAuffassung der Revision verfahrensfehlerhaft lediglich\nals Zeuge vernommenen Wirtschaftsprüfers Dr. Kaggikmm.\nSie hatten allein die Provisionszahlungen an die Werber\nzum Inhalt (UA S. 64). Die Gutachten der Sachverständigen\nDr. WaimEmmmmesi, Dr. Arndt und Prof. Dr. Busse auf\ndie sich mehrere Verfahrensrügen beziehen, und der nach\nMeinung des Beschwerdeführers zu Unrecht abgelehnte Antrag auf Einholung eines Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen Dr. Ab betrafen allein die Wirtschaftlichkeit des Hochries-Projekts (UA S. 66/70). Auch die\nhinsichtlich des Beitritts der Kommanditisten Bi und\nEberle behauptete Aufklärungslücke könnte sich nur auf\ndie Verurteilung wegen Betruges ausgewirkt haben. Gleiches gilt für die nach Behauptung der Revision verfahrenswidrige Feststellung der Strafkammer, daß die\nKommanditistenwerbung das Projekt \"Eisenärzt\" unerwähnt\ngelassen habe,\n\n2. Die Rüge rechtsfehlerhafter Ablehnung der \"Beweisamträge 3, 5, 7, 8, 9 und 10 im Beweisamtrag von\n28.7.1978\" ist unzulässig. Entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2\nStPO teilt die Revision weder den vollständigen Inhalt\ndes einzelnen Antrags noch den des gerichtlichen Ablehnungsbeschlusses mit (vgl. BGHSt 3, 213, 214).\n\na\n\n3, Die Behauptung, der Vorsitzende habe bei seiner\nfür jeden der 29 vernommenen Zeugen einzeln ausgesprochenen, auf § 61 Nr. 5 StPO gestützten Anordnung der Nichtvereidigung keine Ermessensentscheidung getroffen, ist\nnicht bewiesen.\n\nDie nach § 64 StPO erforderlichen Anordnungsbegründungen brauchten, wie die Revision nicht in Zweifel zieht,\ndie Ermessenserwägungen nicht darzulegen; es genügte die\nBezugnahme auf die Gesetzesstelle (vgl. BGHSt 1, 175, 176;\n3, 229, 230). Entgegen der Ansicht der Verteidigung lassen\ndie verhältnismäßig große Zahl der nach § 61 Nr. 5 StPO\nergangenen Anordnungen und der Umstand, daß sie für alle\nZeugen eines und desselben Verfahrens getroffen wurden,\nnicht vermuten, es habe ihnen keine \"ernstzunehmenden\"\nErmessensentscheidungen zugrunde gelegen. Eine solche\nAnnahme läge auch dann nicht nahe, wenn - was die Revision nicht näher ausführt - sich unter den Zeugen. solche\nbefunden hätten, die auch aus anderem Grunde als dem des\n' Eidesverzichts unvereidigt bleiben durften, und wenn\nein anderer Teil gemäß § 60 Nr. 2 StPO unvereidigt bleiben mußte. Denn wenn mehrere der in den §§ 60, 61 StPO\nangeführten Gründe für die Nichtvereidigung eines Zeugen\nvorliegen, kann sich das Gericht darauf beschränken,\neinen von ihnen zu nennen; der Angeklagte hat keinen\nAnspruch darauf, daß sie alle erörtert werden (BGHSt 17,\n186, 187; RG JW 1935, 2976; 1936, 1918; Löwe/Rosenberg,\nStPO 23. Aufl., § 64 Rdn. 4; Kleinknecht, StPO 34. Aufl.,\n§ 64 Anm. 2; Müller/Sax, StPO 6. Aufl., § 64 Anm. 3).\n\nVon dieser allgemein vertretenen Auffassung abzugehen, geben dem Senat die Darlegungen der Revision kei-\n\n-9-\n\nnen Anlaß, Daher kann auch die im selben Zusammenhang\nvorgebrachte Rüge, der Tatrichter habe die Nichtvereidigung der teilnahmeverdächtigten Zeugen auf § 60 Nr. 2\nStPO stützen müssen, nicht durchdringen.\n\n4, Die Rüge der Verletzung des § 265 StPO ist unbegründet.\n\nEin Hinweis nach dem Absatz 1 dieser Vorschrift ist\nnur für die Fälle vorgesehen, in denen das Gericht auf\ndie im Eröffnungsbeschluß bezeichnete Tat ein anderes\nStrafgesetz anwenden will, als dort aufgeführt war.\nEine solche Veränderung der Rechtslage war hier nicht\ngegeben. Im Fall II B der Urteilsgründe war Anklagegegenstand der Vorwurf der Untreue nach § 266 Abs. 1,\n1. Alternative StGB zum Nachteil der Ho® KG. Die\nAnklage wurde unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen. Ihr entspricht die Verurteilung wegen Untreue in\nvollem Umfang.\n\n5. Die Verletzung rechtlichen Gehörs ist nicht dargetan. Entgegen dem Vorbringen der Revision ist die\nStrafkammer nicht der Ansicht, daß es für die Darlehensausreichungen an die Fe KG auf eine bloße Informierung des Verwaltungsrats der Hole KG ankomme.\nVielmehr hält sie dafür die Zustimmung zumindest des\nVerwaltungsrats für notwendig (UA S. 51). Überdies ergeben die Urteilsgründe, daß die Frage einer Unterrichtung des Verwaltungsrats in der Hauptverhandlung erörtert\nworden ist (UA aa0).\n\nNach alledem können die Verfahrensrügen die Verurteilung wegen Untreue nicht gefährden,\n\nm\n\n- 10 -\n\nB. Sachbeschwerde\n\n1. Die materiellrechtliche Nachprüfung des Schuldspruchs wegen Untreue deckt keine Rechtsfehler auf.\n\nZutreffend geht die Strafkammer davon aus, daß der\nAngeklagte unbeschränkt zur Vertretung der Hodiiise GmbH\nbefugt war. Hierbei kommt es auf die in Rechtsprechung\nund Literatur umstrittene Frage, ob bei einer GmbH die\nErteilung einer Generalvollmacht rechtlich möglich ist\n(verneinend z.B. BGH NJW 1977, 199), nicht an. Vorliegend war der als Generalbevollmächtigung bezeichnete\nRechtsakt nach der auf ihn gestützten Tätigkeit des\nAngeklagten in der Hoi GmbH in Wahrheit eine Geschäftsführerbestellung. In diesem Unternehmen war der\nAngeklagte \"die Person, bei der alle Fäden des Firmengeschehens zusammenliefen\" (UA S. 8). Die als Geschäftsführer bezeichneten Personen waren es \"rein formal ...;\nfür die stets der Angeklagte entschied, wenn wichtige\ngeschäftliche Dispositionen zu treffen waren\" (UA S. 9),\nDer größte Teil der Geschäftsakten wurde im Büro des\nAngeklagten verwahrt und verblieb auch dort, als im\nJahre 1973 der damalige Geschäftsführer Weinbruch sein\nbisher im selben Gebäude befindliches Büro an einen anderen Ort verlegte (UA S. 10). Die Leitung der Home\nGmbH. lag somit voll in den Händen des Angeklagten. Er\nnahm folglich die Position eines - leitenden - Geschäftsführers ein. Wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmte, wäre allerdings seine Bestellung zum Geschäftsführer gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG in die Zuständigkeit allein der Gesellschafter gefallen. Seine dann gemäß §§ 180 Satz 2, 177 Abs. 1 BGB zunächst schwebend\n\n- 11 -\n\nunwirksame Bestellung hätte aber volle Gültigkeit erlangt,\nals der Angeklagte im Jahre 1968 alleiniger Gesellschafter\n. der Hochries GmbH wurde (UA S. 12). Mit der Fortführung\nseiner unternehmensleitenden Tätigkeit genehmigte oder\nwiederholte er stillschweigend seine Geschäftsführerbestellung. Daß ihre Eintragung im Handelsregister nicht\nveranlaßt wurde, war für ihre Wirksamkeit unerheblich,\n\nda die Eintragung lediglich rechtsbezeugende Bedeutung\ngehabt hätte (BGH, Beschluß vom 9. Mai 1960 - II ZB 3/60 -,\nmitgeteilt in BB 1960, 880; Hachenburg, GmbH-Gesetz\n\n6. Aufl., § 39 Anm, 6; Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz\n\n13. Aufl., § 39 Anm. 2C).\n\nKraft seiner Stellung als Geschäftsführer der Hochries GmbH oblag dem Angeklagten ebenso wie seinem jeweiligen Mitgeschäftsführer die Geschäftsführung in der\nHose KG. Deren einzige Komplementärin war die Ho die\nGmbH. Diese war daher zur Geschäftsführung in der Ho dumm\nKG berufen (§§ 114 Abs. 1, 161 Abs. 2, 164 Satz 1 HGB).\nFür sie handelten ihre organschaftlichen Vertreter. Die\nGeschäftsführer der HoWiiksees GmbH waren folglich uneingeschränkt zur Vertretung auch der Hodiir KG befugt\n(8§ 125 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB).\n\nDiese Vertretungsmacht stand dem Angeklagten im\nalleinigen Interesse der Hoss KG zu. Er durfte von\nihr daher auch nur für Zwecke der Vertretenen Gebrauch\nmachen, Hieran hat er sich beim Abschluß der beiden auf\neinen Gesamtbetrag von 600.000 DM lautenden Darlehensverträge der Hodie KG als Darlehensgeberin mit der\nFE KG nicht gehalten, Sie verfolgten weder unnmittel-\n\nZL0\n\n- 12 -\n\nbar noch als Hilfsgeschäfte den mit dem Gesellschaftsvertrag festgelegten Geschäftszweck der House KG.\n\nNach Darlegunz des Tatrichters diente sie vielmehr ausschließlich eigennützigen Zielen des Angeklagten, Er war\nmit einer Kapitalbeteiligung von 92,5 % alleiniger Kommanditist der Darlehensnehmerin (UA S. 46) und hatte ihr bis\ndahin nicht zurückgezahlte Darlehen von insgesamt 240.000 DM\ngewährt (UA S,. 46, 51). Die Darlehensauszahlungen ermöglichten die Befriedigung wegen zines Rückzahlungsanspruchs\n(UA S. 49) und waren geeignet, die mangelnde Liquidität\nder FiER KG zu verschleiern und dadurch den Wert der\nzum Verkauf an die House KG vorgesehenen Geschäftsamteile des Angeklagten an der FraiaKG günstiger erscheinen zu lassen (UA S. 51).\n\nAuch das objektive Tatbestandserfordernis der Nachteilszufügung hat der Tatrichter rechtlich unangreifbar\ndargetan (UA S, 49); Das gilt auch, soweit die Darlehensauszahlungen nicht von der Hosen KG selbst, sondern\nfür deren Rechnung durch die Remamn-Treuhand GmbH mit\nGeldern vorgenommen wurden, die diese von Kommanditisten\nder Ho@ KG als treuhänderisch zu verwaltende Einlagebeträge erhalten hatte. Nach dem Zusammenhang der\nUrteilsgründe war der Anspruch der Home KG auf Auszahlung dieser Gelder an sie ersichtlich nicht gefährdet.\n\nDie Urteilsausführungen zur inneren Tatseite (UA Ss. 49/\n51) begegnen ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken,\n\n- 13 -\n\n2. Dagegen ist der Ausspruch über die wegen Untreue\nerkannte Einzelstrafe aufzuheben. Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß auf sie die Verurteilung wegen Betruges Einfluß gehabt hat.\n\nPikart Woesner zipfel\nKuhn Niepel","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1979-10-23/1-str-156-79","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 177","ref_norm":"177","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 180","ref_norm":"180","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 161","ref_norm":"161","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 164","ref_norm":"164","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1979-10-23/1-str-156-79","retrieved":"2026-10-24 16:47:01.241626+00:00"},"card":{"id":"bgh/1979-10-23/1-str-156-79","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"1. 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