{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1977-01-26","aktenzeichen":"2 StR 613/76","doktyp":"Urteil","leitsatz":"1. Ein Schöffe ist nicht schon deshalb i.S.v. § 54 GVG\nverhindert, weil bezüglich seiner Person ein Prüfungsverfahren nach § 52 GVG anhängig ist.\n\n2. Der nach § 77 Abs. 3 Satz 3 GVG zuständige Richter\nhat in einem solchen Fall selbst die Grundlagen für\nseine Entscheidung zu ermitteln und zu würdigen.","text_plain":"72\nOld\n\nNachschlagewerk: Ja\n\nBGHSt: ja\n\nGVG §§ 52, 54, 77 Abs. 3 Satz 3\n\n1. Ein Schöffe ist nicht schon deshalb i.S.v. § 54 GVG\nverhindert, weil bezüglich seiner Person ein Prüfungsverfahren nach § 52 GVG anhängig ist.\n\n2. Der nach § 77 Abs. 3 Satz 3 GVG zuständige Richter\nhat in einem solchen Fall selbst die Grundlagen für\nseine Entscheidung zu ermitteln und zu würdigen.\n\nBGH, Urt. v. 26. Januar 1977 - 2 StR 613/76 -\nLG Frankfurt/Main\n\nBUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 613/76 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Industriekaufmann Botho Heinrich Otto S (EEEEB\n\naus FEED, dort geboren am EEE 1950,\n\nwegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a.\n\n13\n\n3\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Januar 1977, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nSchumacher,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nProf. Dr.Willms\nKirchhof\nBaumgarten\nDr. Meyer\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt EEE in der Verhandiung,\nOberstaatsanwalt EEE bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt von ES au: TEE\n\nals Verteidiger des Angeklagten,\n\nJustizangestellte u\n\nals Urkundsbeantin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision des Angeklagten gegen das\nUrteil des Landgerichts in Frankfurt/Main\nvom 18. März 1975 wird verworfen.\n\nJedoch wird die Liste der angewendeten\nStrafvorschriften wie folgt geändert:\n\n§ 1 Abs. 4 Nr. 3, § 8 9, 11 Abs. 1 Nr. 6 a,\nAbs. 4 Nr. 5, Abs. 6 BetMG, §§ 392, 398 AO,\n§ 8 4O, 73 StGB ar.\n\n13\n\nDer Beschwerdeführer hat die Kosten des\nRechtsmittels zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit\nmit Steuerhehlerei zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und das sichergestellte Haschisch sowie\neine Briefwaage eingezogen. Der Angeklagte beanstandet mit\nseiner Revision das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.\n\nI. Die Verfahrensrügen\n\n1. Der Beschwerdeführer macht unter anderem geltend,\ndie Richterbank sei in der Person des Hilfsschöffen Re\nnicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen. Er stützt seine Rüge auf folgenden Sachverhalt: Nach der Benachrichtigung von\ndem ursprünglich auf den 6. Februar 1975 festgesetzten\nHauptverhandlungstermin hatte der Hauptschöffe Lindner dem\nGericht durch eine am 4. Februar 1975 eingegangene Karte\nmitgeteilt, daß er wegen seiner Vorstrafen das Schöffenamt\nnicht annehmen könne. Darauf war vom Vorsitzenden des erkennenden Gerichts (16. große Strafkammer) am folgenden Tag\nder Vorgang an die gemäß § 77 Abs. 3 Satz 2 GVG zuständige\nStrafkammer zur weiteren Veranlassung abgegeben worden. Deren Vorsitzender forderte am 25. Februar 1975 einen Straf-\n\nregisterauszug bezüglich des Schöffen an und gab den Vorgang an das erkennende Gericht zur Entscheidung gemäß\n\n§ 54 GVG zurück, weil bis zu dem inzwischen auf den\n\n6. März 1975 bestimmten neuen Hauptverhandlungstermin\nnicht geprüft und entschieden werden könne, ob der Schöffe weiter heranzuziehen sei. Vom Vorsitzenden des erkennenden Gerichts wurde hierauf der Schöffe am 27. Februar 1975 von der Dienstleistung an jenem Sitzungstag\nmit der Begründung entbunden, das Prüfungsverfahren nach\n§ 52 GVG sei noch nicht abgeschlossen und deshalb der\nSchöffe in der Ausübung des Schöffenamts im Sinne des\n\n§ 54 GVG verhindert. Er berief sich für diese Ansicht\n\nin einem Aktenvermerk auf BGHSt 10, 252, 254; OLG Celle,\nMDR 1972, 261 f; Kleinknecht, Anm. 2 zu § 52 GVG sowie\nKMR, Anm. 3 b zu § 52 GVG. Die erbetene Auskunft des Bundeszentralregisters ging erst nach Beginn der Hauptverhandlung ein. Sie ergab, daß die Voraussetzungen des § 32\nNr. 1 GVG nicht vorlagen.\n\nDer Angeklagte ist der Auffassung, der Vorsitzende\ndes erkennenden Gerichts habe zu Unrecht einen Verhinderungsfall angenommen.\n\nDie Rüge greift nicht durch. Allerdings beruhte\ndie Entbindung des Hauptschöffen und damit auch dessen Ersetzung durch einen Hilfsschöffen auf einem Rechtsfehler.\nWie sich aus dem erwähnten Aktenvermerk ergibt, ist der\nVorsitzende des erkennenden Gerichts davon ausgegangen,\ndaß der Hauptschöffe allein schon wegen der Anhängigkeit des\nPrüfungsverfahrens nach § 52 GVG gehindert sei, an der\nHauptverhandlung mitzuwirken. Diese Meinung entspricht der\n\n‚13\n\nvom Oberlandesgericht Celle in der genannten Entscheidung\nvertretenen Ansicht. Sie ist jedoch unzutreffend. Die\nDurchführung eines derartigen Prüfungsverfahrens stellt\nfür sich noch keinen Hinderungsgrund im Sinne des § 54\nGVG dar. Dem Gesetzeswortlaut 1äßt sich eine mit der Einleitung der Prüfung nach § 52 GVG verbundene vorläufige\nSuspendierung des betreffenden Schöffen nicht entnehmen.\nWeder in dieser Vorschrift noch in § 54 GVG ist eine dahingehende Regelung getroffen, ebensowenig in den §§ 32\nbis 35 GVG. Sie wäre auch nicht mit der Bedeutung, die\nder Wahrung des Prinzips des gesetzlichen Richters zukommt, vereinbar. Denn sie wlirde die Möglichkeit einer\nwillkürlichen Beeinflussung der Zusammensetzung der Schöffenbank eröffnen. So wäre zum Beispiel mit der bloßen Behauptung geistiger oder körperlicher Gebrechen im Sinne\nvon § 33 Nr. 4 GVG nF (= § 33 Nr. 3 GVG aF) durch den zur\nMitwirkung an einer Hauptverhandlung bereits einberufenen\nSchöffen und mit der daraufhin eingeleiteten Prüfung nach\n§ 52 GVG stets die Entbindung dieses Schöffen von der\nDienstleistung an allen für ihn bestimmten Sitzungstagen\nbis zum Abschluß jener Prüfung verknüpft. Dieses Ergebnis zeigt, daß durch die Einleitung des Verfahrens zur\nPrüfung einer etwa notwendig werdenden Streichung des\nSchöffen von der Schöffenliste der für eine Entscheidung\nnach § 54 GVG zuständige Richter nicht davon befreit sein\nkann, selbst die Grundlagen für seine Entscheidung zu ermitteln und zu würdigen.\n\nDemgemäß hätte der Vorsitzende des erkennenden Gerichts spätestens, nachdem er erfahren hatte, daß die nach\n§ 77 Abs. 3 Satz 2 GVG zuständige Strafkammer nicht mehr\n\nvor Beginn der Hauptverhandlung entscheiden werde, in\neigener Zuständigkeit klären müssen, ob der Schöffe\nwegen Unfähigkeit zum Schöffenamt für eine Mitwirkung\n\nan dieser Hauptverhandlung ausschied. Dies wäre ihm durch\nEinholen einer fernschriftlichen Auskunft beim Bundeszentralregister möglich gewesen.\n\nObwohl somit seine Entscheidung von einem Rechtsirrtum beeinflußt war, kann doch nicht von einem klar zutage liegenden Gesetzesverstoß oder einem willkürlichen\nEingriff in die Besetzung des Gerichts die Rede sein. Abgesehen von dem genannten Urteil des Oberlandesgerichts\nCelle sind nach der Kenntnis des Senats bisher keine anderen Entscheidungen veröffentlicht worden, in denen die\nsich hier ergebende Problematik ausdrücklich erörtert wird.\nDas gilt auch für das Urteil des Senats in BGHSt 10, 252,\nauf das sich das Oberlandesgericht Celle - allerdings zu\nUnrecht - für seine Meinung berufen hat. Der Senat ist\nzwar bereits damals von dem hier vertretenen Standpunkt\nausgegangen, hat dazu aber keine Ausführungen gemacht, da\nzu ihnen kein Anlaß bestand, auch nicht später in der Entscheidung BGHSt 22, 289 ff. Unter diesen Umständen erweist\nsich die - an sich fehlerhafte - Entbindung des Schöffen\nLindner noch nicht als eine \"Entziehung\" des gesetzlichen\nRichters (vgl. BVerfGE 29, 45, 48; 30, 165, 167; BGHSt 12,\n227, 234; 25, 66, 71 £).\n\n2. Mit einer weiteren Besetzungsrüge beanstandet der\nBeschwerdeführer, daß Richter Dr. Roll nicht an der\nHauptverhandlung teilgenommen hat, obwohl er Mitglied der\n16. großen Strafkammer war.\n\nR\n\nDas Präsidium des Landgerichts hatte am 31. Januar 1975 beschlossen, daß dieser Richter wegen seiner\nTätigkeit in der Praktikerkommission zur Ausarbeitung\ndes Modells einer einphasigen Juristenausbildung in der\nKammer entlastet werden solle. Aus diesem Grunde war der\nStrafkammer vom Präsidium der Richter von iillnit der\nHälfte seiner Arbeitskraft und an dessen Stelle durch\neinen späteren Beschluß vom 6. Februar 1975 die Richterin\nWerning zugeteilt worden, die nur mit halber Arbeitskraft\nim Richterdienst tätig ist. Sie hat an der Hauptverhandlung mitgewirkt. Aufgrund des Präsidiumsbeschlusses vom\n31. Januar 1975 regelte der Kammervorsitzende am 1. Februar 1975 die Geschäftsverteilung der Kammer bis Ende März\n1975 unter anderem dahin, daß Richter Dr. RO wei. —\nterhin an den Sitzungen einer bereits seit 21. Januar 1975\nandauernden Hauptverhandlung teilzunehmen habe und weiterhin Berichterstatter in einer anderen schwierigen und\nsehr umfangreichen Wirtschaftsstrafsache bleibe, weil wegen der Dauer der Inhaftierung des betreffenden Angeschuldigten der Abschluß des Aktenstudiums zur Vorbereitung der\nEntscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens eilte,\nFerner ordnete der Kammervorsitzende in diesem Geschäftsverteilungsplan an, daß Richter Dr. Ro EEE bei Beschlüssen außerhalb der Hauptverhandlung in allen Verfahren mitwirke, in denen er bereits als Richter in der Kanmer an Entscheidungen mitgewirkt habe.\n\nDer Beschwerdeführer ist der Auffassung, daß die\nbeiden Präsidiumsbeschlüsse von 31. Januar und 6. Februar 1975 gegen § 21 e avG verstoßen, weil in ihnen keine\n\"Überlastung\" des Richters Dr. Ro festgestellt wor-\n\nden sei; eine \"Entlastung\", wie sie das Präsidium seiner Entscheidung zugrunde gelegt habe, setze nicht zwingend eine Überlastung voraus. Zudem seien die beiden Beschlüsse mangels Festlegung des Umfangs der Entlastung\ndieses Richters nicht mit dem Grundsatz der sicheren Bestimmbarkeit des gesetzlichen Richters vereinbar. Ferner\nmeint der Angeklagte, der kammerinterne Geschäftsverteilungsplan in der geänderten Form sei rechtsfehlerhaft,\nweil in ihm keine allgemeine Regelung getroffen und seine\nGeltung bis Ende März 1975 befristet worden sei.\n\nDieses Vorbringen ist gleichfalls unbegründet. Aus\nder Tatsache, daß das Präsidium eine Entlastung des Richters Dr. Ro wegen dessen Tätigkeit in der genannten Kommission für notwendig erachtete, ergibt sich, daß\nes diese Aufgabe als so umfassend angesehen hat, daß ohne\ndie beschlossene Regelung der Richter überlastet gewesen\nwäre. Diese Würdigung ist nicht zu beanstanden. Der Umfang der Entlastung des Richters Dr. Ro fo1et\ndaraus, daß Richter von BB und später an dessen Stelle\ndie Richterin Wider Strafkammer jeweils nur mit halber Arbeitskraft zugeteilt worden sind. Die vom Beschwerdeführer gegen den kammerinternen Geschäftsverteilungsplan\ngeltend gemachten Einwendungen sind ebenfalls unberechtigt.\nDer Kammervorsitzende war zu der Regelung befugt, daß Richter Dr. Ro für Sachen, in denen er bereits tätig\ngeworden war, zuständig bleibe (vgl. § 21 e Abs. 4 GVG). Die\nBefristung der Regelung bis Ende März hatte ihren Grund\ndarin, daß der zur Entlastung von Dr. Ro der Kanmer zusätzlich zugeteilte Richter ihr nur bis zu diesem\nZeitpunkt angehören sollte.\n\nRB\n\n3. Die sonstigen Verfahrensbeschwerden sind offensichtlich unbegründet.\n\nII. Die Sachrügen\n\n1. Im wesentlichen handelt es sich bei ihnen um unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung und die Strafzumessungserwägungen des Tatrichters, Eines Eingehens bedarf es nur zu folgendem;\n\na) Das Landgericht hat die Überzeugung von der Wahrheit der Angaben des Mittäters CHE, die dieser bei seiner früheren polizeilichen Vernehmung sowie in der gegen\nihn durchgeführten Hauptverhandlung gemacht hatte, unter\nanderem aufgrund der Erwägung gewonnen, daß er sich durch\ndiese Angaben damals selbst belastet hat und daß sie ihm\nin keiner Weise zum Vorteil hätten gereichen können (S. 5\nUA). Letzteres ist von der Strafkammer ersichtlich nur auf\netwaige Verbesserungen seiner Lage im Strafverfahren bezogen worden. Diese Begrenzung war nicht fehlerhaft. Denn\ndie Möglichkeit, daß der Mittäter falsche, ihn in diesem\nVerfahren belastende Angaben nur deshalb gemacht haben\nkönnte, um darzutun, daß er seine Darlehensschuld gegenüber\ndem Angeklagten getilgt habe, lag hier so fern, daß die\nStrafkammer sie nicht in diese Erörterung einzubeziehen\nbrauchte. Auch für den Mittäter CE konnte nicht zweifelhaft sein, daß eine solche falsche Behauptung kein geeignetes Beweismittel gegenüber dem zivilrechtlichen Anspruch des Angeklagten gewesen wäre.\n\n.b) Das Vorbringen des Angeklagten zu den Ausführungen auf Seite 9 Abs, 2 UA vermag gleichfalls den Bestand\n\n- 10 -\n\ndes Urteils nicht zu gefährden. Selbst wenn sie in sich\nwidersprüchlich wären, käme es auf diesen Fehler nicht\nan. Denn das Landgericht hat dem betreffenden Urteilsteil selbst keine ausschlaggebende Bedeutung beigenmessen.\n\nc) Die vom Beschwerdeführer vermißte Feststellung,\ndaß das Haschisch aus dem Ausland stammte, findet sich\nauf Blatt 3, 7 und 11 UA.\n\n2. Auch die Überprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil\ndes Angeklagten ergeben.\n\nLediglich die Liste der angewendeten Strafvorschriften muß geändert werden. Im Falle des Handeltreibens mit\n‚Haschisch ist der Schuldspruch nicht auf § 11 Abs. 1 Nr. 1,\nsondern auf § 11 Abs. 1 Nr. 6 a BetMG zu stützen. Gegenüber dieser Bestimmung tritt § 11 Abs. 1 Nr. 6 b BetMG\nzurück, da der Besitz hier nur einen rechtlich unselbständigen, in dem Handeltreiben aufgehenden Teilakt des Gesamtgeschehens darstellt. Ferner sind die Paragraphenangaben\naus dem StGB nF zu streichen. Die Anwendung eines Strafgesetzes sowohl in seiner alten als auch in seiner neuen\nFassung ist fehlerhaft. Da das neue Recht im vorliegenden\nFall nicht milder als das alte wäre, ist das StGB in sei-\n\n- 11.\nner zur Tatzeit geltenden Fassung anzuwenden,\n\nSchumacher Willms Kirchhof\n\nMeyer Baumgarten\n\n‚tö","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1977-01-26/2-str-613-76","cited_norms":[{"jurabk":"GVG","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":7},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":6},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 77","ref_norm":"77","n":3},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 21e","ref_norm":"21e","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 392","ref_norm":"392","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 398","ref_norm":"398","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1977-01-26/2-str-613-76","retrieved":"2026-08-21 23:18:29.227825+00:00"},"card":{"id":"bgh/1977-01-26/2-str-613-76","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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