{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1976-06-16","aktenzeichen":"2 StR 203/76","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"R\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n> StR 203/76 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n1. den Gastwirt Jean-Pierre L GB zus WEB, geboren\n\nam ER 1946 in FERN Frankreich, zur Zeit\n\nin Untersuchungshaft,\n\n2. den Metzgergesellen Theo Rudi P EEE aus CHE -\nCO, geboren am EEE 195° in Fuß,\n\n3, den berufslosen Klaus-Dieter PL) EEE aus REN,\ngeboren an GE 1955 in DB, zur Zeit in\n\nUntersuchungshaft,\n\nwegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a.\n\n-2-\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 16. Juni 1976, an der teilgenommen haben:\n\nRichter am Bundesgerichtshof\n\nProf. Dr. Willms als Vorsitzender,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\n\nKirchhof\n\nDr. Müller\n\nBaumgarten\n\nBuddenberg\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwait (EEE\n\n- als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nRechtsanwalt iin |\nals Verteidiger des Angeklagten LER\nbei der Verkündung,\n\nJustizangestellte EP\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nI. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft\nsowie der Angeklagten Pi und Pi\nwird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 2. Oktober 1975, soweit es diese\nAngeklagten betrifft, im ‚Strafausspruch mit\nden Feststellungen aufgehoben und die Sache\nin diesem Umfang zu neuer Verhandlung und\nEntscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\n- 3 -\n\nII. Die Revision des Angeklagten IL und\ndie weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft sowie der Angeklagten Pf\nund Pi werden verworfen.\n\nIII. Der Beschwerdeführer If nat die Kosten\nseines Rechtsmittels zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nI. Das Landgericht hat verurteilt:\n\n1. den Angeklagten LM wegen - gemeinschaftlichen -\nHandeltreibens mit Betäubungsmitteln in einem\nbesonders schweren Fall zu einer Freiheitsstrafe\nvon vier Jahren,\n\n2. den Angeklagten PR wegen - gemeinschaftlichen -\nHandeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer\nFreiheitsstrafe von zwei Jahren sechs Monaten,\n\n3. den Angeklagten Pi wegen - gemeinschaftlichen -\nHandeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit\nmit Führen und Ausübung der tatsächlichen Gewalt\nüber eine Schußwaffe ohne Erlaubnis zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren sechs Monaten.\n\nAußerdem hat es 810 g Heroin und eine Pistole nebst\nMunition eingezogen.\n\nDie Revision des Angeklagten LM ist unbegründet. Dagegen haben die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft sowie\n\nder Angeklagten PR und Pi} zum Teil Erfolg.\n\n-Lh-\n\nII, Die Revision der Staatsanwaltschaft\n\nSie beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung\nsachlichen Rechts. Ihre tatsächlichen Ausführungen richten sich dagegen, daß die Strafkammer die Angeklagten\nnicht auch wegen Vergehens nach der Abgabenordnung verurteilt und bei den Angeklagten Pol und Fi@W nicht\n§ 11 Abs. 4 BetMG angenommen hat.\n\n1. Es kann dahinstehen, ob die Staatsanwaltschaft\nGelegenheit hatte, zu der Ansicht der Strafkammer, Heroin\nwerde synthetisch hergestellt und brauche deshalb nicht\n\neingeführt zu sein, Stellung zu nehmen. Auf einer Vergagung des rechtlichen Gehörs würde das Urteil nicht\nberuhen. Heroin wird durch Verarbeitung in mehreren\nAkten aus Rohopium gewonnen (vgl. Römpps Chemielexikon\nS. 1457). Eine solche Verarbeitung kann auch in der \"Bunde:\nrepublik stattfinden. Da die Strafkamnmer nicht feststellen\nkonnte, ob das Heroin in oder außerhalb der Bundesrepublik\nhergestellt worden war, mußte sie zu Gunsten der Angeklagten davon ausgehen, daß es in der Bundesrepublik hergestellt war, daß also Abgaben allenfalls hinsichtlich des\nRohstoffes Opium hinterzogen worden waren. Das Heroin ist\ndann aber nicht mehr dieser Rohstoff, sondern ein Verarbeitungsprodukt. Mithin konnten die Angeklagten sich insoweit nicht mehr einer Abgabenhehlerei schuldig machen,\nweil diese nur an der hinterzogenen Sache selbst, nicht\naber an einem Verarbeitungsprodukt oder einer Ersatzsache\nbegangen werden kann (vgl. BGHSt 9, 137). Die Frage, ob\nHeroin synthetisch hergestellt werden kann, war unter\ndiesen Umständen belanglos.\n\n-5-\n\n2. Die Aufklärungsrüge gibt nicht die Beweismittel an, die das Gericht noch hätte benutzen können\nund müssen, und ist daher gemäß § 344 Abs. 2 StPO\nunzulässig (BGHSt 2, 168).\n\n3, Die Angriffe der Beschwerdeführerin gegen die\nAusführungen der Strafkammer zum Umfang der Mittäterschaft der Angeklagten PO und Pi@M gehen fehl.\nMittäterschaft ist nur gegeben, soweit der Wille der\nTäter für die Tat und ihre Durchführung übereinstimmt.\nNur in diesem Umfang sind die Täter für den Gesamterfolg verantwortlich. Nach den Urteilsfeststellungen\n‘hat der Angeklagte L@ mit 850 g 44 %igem Heroin Handel getrieben. Die Strafkammer hat jedoch keine Kenntnis des Angeklagten Pl] feststellen können, daß es\nsich um eine solche Menge Heroin handelte. 3 BE\nte sicher nur, daß 200 g Heroin gehandelt werden sollten. Dagegen kannte Pi, als er das Heroin zu Hutchison hinübertrug, in etwa dessen Gewicht (UA Bl. 12). Weil\ner nach dieser Kenntnisnahme noch die 850 g Heroin dem\nvermeintlichen Käufer HER üvergap, ist er auch\nMittäter hinsichtlich der gesamten Menge. Daß der Angeklagte PER auch mit einem Verkauf von mehr als\n200 g Heroin rechnete und damit einverstanden war, hat\ndie Strafkammer nicht feststellen können. Deshalb durfte\nsie nach dem Grundsatz, daß im Zweifel zu Gunsten des Angeklagten zu entscheiden ist, dem Angeklagten PER nur\nein Handeltreiben mit 200 g Heroin zurechnen.\n\n4. Zu Recht rügt die Revision die Ausführungen, mit\ndenen die Strafkammer beim Angeklagten PER einen\nbesonders schweren Fall im Sinne des § 11 Abs. 4 BetMG\nverneint. Die Strafkammer hat nicht geprüft, ob ein be-\n\n-6-\n\nsonders schwerer Fall deswegen vorliegt, weil alle\n\ndrei Angeklagten als Mittäter Heroin in nicht geringen Mengen abgegeben haben (§ 11 Abs. 4 Nr. 5,\n\n2, Variante). Zwar geht das Abgeben des Betäubungsmittels in dem umfassenderen Begriff des Handeltreibens auf (BGHSt 25, 290). Jedoch fällt dadurch nicht\ndie Anwendbarkeit der Vorschrift des § 11 Abs. 4 Nr. 5\nBetMG weg (BCH aa0 S. 293). Von wann ab eine nicht geringe Menge Heroin im Sinne dieser Bestimmung vorliegt,\nbraucht hier nicht entschieden zu werden. Die Grenze\nzwischen geringer und nicht geringer Menge ist bei\n\n200 g Heroin jedenfalls weit überschritten (vgl. BGH,\n\n- Urteil vom 12. Mai 1976 - 2 StR 168/76 -). Im übrigen\nzählt § 11 Abs. 4 Satz 2 BetMG nur Regelfälle auf, wovon\ndie Strafkammer bei der Würdigung der Tat des Angeklagten LER selbst ausgeht (UA Bl. 11). Schon deshalb ist\nes fehlerhaft, daß die Strafkammer nicht näher darauf\neingegangen ist, ob das gemeinschaftliche.. Handeltreiben unmittelbar nach der Generalklausel des § 11 Abs. 4\nSatz 1 BetMG als besonders schwerer Fall zu werten ist.\nNach alledem kann der Strafausspruch gegen den Angeklagten PER nicht bestehen bleiben. Weil die Strafkammer den Angeklagten Pi hinsichtlich der Strafzumessung mit dem Angeklagten PEN gleich behandeln\nwollte, obwohl dieser zu Jugendstrafe verurteilt worden\nist, war auch der Strafausspruch gegen ihn aufzuheben.\n\nDie weitere Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge ergibt nur die Rechtsfehler, die noch auf die Revisionen der Angeklagten dargelegt werden.\n\n- 7 -\n\nIII. Die Revision des Angeklagten L&#B\n\nDie Einzelausführungen wenden sich zum größten\nTeil unzulässigerweise gegen die Urteilsfeststellungen und die Beweiswürdigung des Gerichts, Dessen\nSchlußfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein,\nes genügt, daß sie möglich sind. Das ist hier der\nFall. Was der Angeklagte im einzelnen in der Hauptverhandlung gesagt, zugegeben oder bestritten hat,\nkann das Revisionsgericht nicht nachprüfen. Es ist\nbei der Prüfung der Sachrüge an die Urteilsfeststellungen gebunden. Die Verfahrensrügen (angebliche Verstöße gegen § 24h Abs. 2, § 267 Abs. 1 bis 3, § 245 StPO)\ngeben nicht die die angeblichen Mängel enthaltenden Tatsachen an und sind daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO).\nDie Strafkammer hat einen besonders schweren Fall nach\n§ 11 Abs. 4 BetMG angenommen. Dabei hat sie nicht etwa,\nwie die Revision meint, die Bestimmung des § 11 Abs. 4\nSatz 2 Nr. 5 BetMG analog angewandt. Vielmehr hat sie\nvon der Generalklausel des § 11 Abs. 4 Satz 1 BetMG\nunmittelbar rechtlich einwandfrei Gebrauch gemacht.\nAuch die sonstigen Strafzumessungserwägungen begegnen\nkeinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere hat die Strafkammer nicht unzulässigerweise Merkmale des gesetzlichen\nTatbestandes bei der Strafzumessung berücksichtigt.\n\nDie Einziehung des Heroins ist nach § 11 Abs. 6 BetMG\ngerechtfertigt. Die Einziehung der Pistole nebst Munition\nist ersichtlich nur gegen den Angeklagten Pi ausgesprochen worden.\n\n-8-\n\nIV. Die Revisionen der Angeklagten PB und\n\nPi\n\nDie Verfahrensrügen sind nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO).\n\nDie Überprüfung der Schuldsprüche auf die allgemeinen Sachrügen ergibt keinen Rechtsfehler zum Nachteil der beiden Beschwerdeführer. Wie bereits zur Revion der Staatsanwaltschaft erörtert wurde, ist der\nAngeklagte POEMM des gemeinschaftlichen Handeltreibens mit 200 g Heroin, der Angeklagte Pi des gemeinschaftlichen Handeltreibens mit 850 g Heroin schuldig.\n\nDagegen können die Strafaussprüche gegen beide Beschwerdeführer nicht bestehenbleiben.\n\nBeim Angeklagten PB hat die Strafkammer eine\nVorstrafe strafschärfend verwertet. Pi ist durch\nUrteil des Amtsgerichts in Darmstadt vom 26. Januar 1970\nzu einer Jugendstrafe von einem Jahr und am 27. Gkkober\n4971 unter Einbeziehung dieses Urteils zu einer Jugendstrafe von einem Jahr vier Monaten verurteilt, von denen\ner \"etwa 10 Monate\" verbüßt hat. Der Strafrest ist zur\nBewährung ausgesetzt und inzwischen erlassen (UA Bl. 3).\nDiese Strafe durfte nach § 49 BZRG nicht mehr verwertet\nwerden, da sie gemäß §§ 43, 44 Abs. 1 Nr. 1.d, 88 45, 34\nBZRG im Strafregister zu tilgen war. Die Tilgungsfrist\nvon fünf Jahren begann mit dem 26. Januar 1970, dem Tag\ndes ersten Urteils, war also schon vor dem Erlaß des angefochtenen Urteils abgelaufen. Aus diesem Grunde war\nder Strafausspruch gegen diesen Angeklagten auf seine\nRevision und auf die Revision der Staatsanwaltschaft,\ndie insoweit auch zu seinen Gunsten wirkt, aufzuheben.\n\n-9-\n\nDer Strafausspruch gegen Pi ist schon deswegen aufzuheben, weil die Strafkammer die Angeklagten PER und Pi in der Strafhöhe gleich\nbehandeln will, und für beide \"eine Freiheitsstrafe\nvon zwei Jahren und sechs Monaten\" als notwendige\nSühne ansieht. Das läßt bezweifeln, ob die Strafkammer dem wesentlichen Gedanken der Jugendstrafe,\nwonach die Strafe in erster Linie dem Jugendlichen\ndienen und nicht nur eine Sühne für das begangene\nUnrecht sein soll (vgl. BGHSt 15, 2h,), genügend\nRechnung getragen hat. Die Aufhebung des Strafausspruchs ergreift auch die Einziehung der Pistole\nnebst Munition, die auf § 56 Waffengesetz 1972 hätte\ngestützt werden können.\n\nwillms Kirchhof Müller\n\nBaumgarten Buddenberg","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1976-06-16/2-str-203-76","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 245","ref_norm":"245","n":1},{"jurabk":"BZRG","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1976-06-16/2-str-203-76","retrieved":"2026-08-21 23:18:23.864343+00:00"},"card":{"id":"bgh/1976-06-16/2-str-203-76","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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