{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"1973-02-22","aktenzeichen":"4 StR 524/72","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n4 StR 524/72 URTEIL\n\nDe a 7\nFo Dom\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Arbeiter Romazaın S OEEED zus ED,\ngeboren am EEE 1926 in SW Türkei,\n\nzur Zeit in Untersuchungshaft,\n\nwegen Totschlags\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den\nVorsitzenden Richter Meyer und die Richter Börtzler,\nMayr, Hürxthal und Salger in der Sitzung vom\n\n22. Februar 1973, an der ferner teilgenommen haben\nRichter am Amtsgericht Wels Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt EEE zu: EEE\nals Verteidiger, Justizangestellter 8 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Schwurgerichts beim Landgericht Landau i.d.Pf. vom 4. Mai 1972\n\nin vollem Umfang, auf die Revision der\nStaatsanwaltschaft im Strafausspruch mit\nden Feststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und\nEntscheidung, auch über die Kosten der\nRechtsmittel, an das Schwurgericht\nFrankenthal zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\nGründe:\n\nDas Schwurgericht hat den Angeklagten des Totschlags\nschuldig befunden. Es hat sich auf den Standpunkt gestellt, daß der Angeklagte ohne eigene Schuld durch eine\nihm von der getöteten Frau IWBzugefügte schwere Be-\n\nleidigung zum Zorn gereizt und hierdurch auf der Stelle\nzur Tat hingerissen worden sei. Deswegen hat es ihn in\nAnwendung des § 213 StGB zur Freiheitsstrafe von fünf\nJahren verurteilt.\n\nDie Revision des Angeklagten wendet sich gegen das\nUrteil mit Verfahrensrügen und der Sachbeschwerde.\n\nDie Staatsanwaltschaft hat ihr Rechtsmittel auf\ndie Strafzumessung beschränkt. Sie macht geltend, das\nSchwurgericht habe den in § 213 StGB genannten Umstand\nder Reizung zum Zorn zu Unrecht angenommen. In diesem\nUmfang rügt die Staatsanwaltschaft ebenfalls Verfahrensfehler sowie Verletzung sachlichen Rechts.\n\nBeide Rechtsmittel sind begründet.\n\nA) Die Revision des Angeklagten\n\nI. Die Verfahrensrügen\n\n1. Die beiden Rügen, das Schwurgericht habe den des\nMordes beschuldigten Angeklagten vor der Verurteilung\nwegen Totschlags entgegen dem § 265 Abs. 1 StPO nicht\nauf die Änderung des rechtlichen Gesichtspunkts hingewiesen und es hätte zur Beurteilung der Aussagetüchtigkeit und -fähigkeit der als Zeugin vernommenen elfJjährigen\nMartina LEW einen Sachverständigen hören müssen, sind\nunbegründet; die erste dieser beiden Rügen deswegen,\nweil das Urteil nicht auf dem - allerdings tatsächlich\nvorliegenden - Verfahrensfehler beruht, die zweite,\nweil sich das Gericht unter den gegebenen Umständen\n\nnicht zur Anhörung eines Sachverständigen genötigt sehen\nmußte. Näher braucht dies nicht erörtert zu werden, weil\ndie weitere, nachstehend behandelte Verfahrensrüge zur\nAufhebung des Urteils zwingt.\n\n2. Das Schwurgericht hat im Laufe der Hauptverhandlung eine Ortsbesichtigung vorgenommen, bei der die Gastwirtschaft der Getöteten und insbesondere die Küche,\nin der die Tat geschah, in Augenschein genommen wurden.\nBei dieser Ortsbesichtigung wurde in der etwa elf qm\ngroßen Küche eine \"Demonstration durch den Angeklagten,\nwie die Tat geschehen ist\" vorgenommen.\n\nDie Revision beanstandet, daß während dieser Demonstration \"die Mehrzahl der Geschworenen wegen Platzmangels\nin der Küche nicht anwesend\" gewesen sei und daß in\ndieser Zeit \"zeitweilig\" auch der Staatsanwalt und der\nDolmetscher gefehlt hätten. Ob dies voll zutrifft, mag\nauf Grund der dienstlichen Erklärungen der berufsrichterlichen Mitglieder des Schwurgerichts fraglich sein.\nJedenfalls ist durch die Erklärung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft die Richtigkeit insoweit\nerwiesen, als es sich um seine eigene Anwesenheit handelt.\n\nNach § 226 StPO \"erfolgt die Hauptverhandlung in\nununterbrochener Gegenwart der zur Urteilsfindung berufenen Personen sowie der Staatsanwaltschaft .....\".\nUnschädlich ist das Fehlen einer dieser Personen nur\nwährend eines unwesentlichen Teiles der Hauptverhandlung,\nworunter beispielsweise der Aufruf der Sache und die\nauf die Verlesung der Urteilsformel folgende mündliche\n\nEröffnung der Urteilsgründe fallen (BGHSt 15, 263). Daß\ndie Aufklärung des Hergangs der dem Angeklagten vorgeworfenen Tat ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung\nist und daß davon auch eine Ortsbesichtigung erfaßt wird,\ndie das erkennende Gericht eben zur Aufklärung des Tathergangs für erforderlich hält (vgl. BGHSt 3, 187), bedarf keiner Erörterung. Dazu kommt hier, daß das Schwurgericht die Vorgänge bei der Ortsbesichtigung und während\nder erwähnten \"Demonstration\" bei seiner Beweiswürdigung\nausdrücklich ausschlaggebend mitherangezogen hat (VA S. 11\nund 13).\n\nAllerdings müssen die gesetzlichen Vorschriften,\ndie die ununterbrochene Gegenwart der Beteiligten - dazu\ngehören in der vorliegenden Sache außer den neun Mitgliedern des Schwurgerichts und dem Staatsanwalt jedenfalls auch der Angeklagte selbst, sein Verteidiger und\nein Urkundsbeamter - während der Hauptverhandlung vorschreiben, in gewissem Sinn abgewandelt werden, wenn es\nbei einer Ortsbesichtigung des erkennenden Gerichts die\nräumlichen Verhältnisse nicht zulassen, daß alle Beteiligten zugleich anwesend sein und die dabei erforderlichen Vorgänge (Demonstrationen) alle miteinander zugleich beobachten können. In diesem Falle können die\nBeteiligten in einzelne Gruppen aufgeteilt und die Besichtigungen und Demonstrationen mit den einzelnen Gruppen so oft wiederholt werden, bis alle Beteiligten sie\nwahrgenommen haben (RG HRR 37 Nr. 489 unter 2.; RG GA 59,\n133). Das hätte auch in der vorliegenden Sache geschehen\nkönnen und müssen. Da es aber nicht geschehen ist und\n\nsomit jedenfalls der Staatsanwalt die Vorgänge bei der\n\"Demonstration durch den Angeklagten\" nicht selbst wahr-\n\nnehmen konnte und wahrgenommen hat, ist die Vorschrift\ndes § 226 StPO verletzt worden. Dies bildet gemäß § 338\nNr. 5 StPO einen unbedingten Revisionsgrund, so daß deswegen das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben werden\nmuß.\n\nII. Die Sachrüge\n\nSoweit die Revision den Schuldspruch wegen Totschlags\nmit sachlichrechtlichen Erwägungen angreift, ist sie\noffensichtlich unbegründet. Insoweit 1äßt die Nachprüfung\ndes Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Es kann keine Rede davon sein, daß das\nSchwurgericht gegen den Grundsatz \"in dubio pro reo\" verstoßen habe. Es hat vielmehr in denkgesetzlich unangreifbarer Weise jeden Zweifel an der Täterschaft und der\nSchuld des Angeklagten überwunden.\n\nDie Frage, ob dem des Totschlags schuldig befundenen\nAngeklagten mildernde Umstände nach § 213 StGB zugebilligt\nwerden können, hat das Schwurgericht zu Unrecht \"im Zusammenhang mit der Schuldfrage\" geprüft (UA S. 21). In\ndem § 213 StGB ist nicht ein selbständiger (privilegierter) Tatbestand enthalten, sondern lediglich eine Strafzumessungsvorschrift (RGSt 59, 23, 24; BGHSt 4, 226, 228).\nDeswegen ist der Tatrichter entgegen der Auffassung des\nSchwurgerichts (UA S. 24) nicht durch § 13 Abs. 3 StGB\ndaran gehindert, die Umstände, die zur Zubilligung\nmildernder Umstände führen, auch des benannten Milderungsgrundes der \"Reizung zum Zorn\", auch bei der Zumessung\nder Strafe innerhalb des Strafrahmens des § 213 StGB\nzu berücksichtigen.\n\nDaß der Angeklagte nach der Tat und besonders in\nder Hauptverhandlung \"keine Reue gezeigt\" hat, darf bei\nder Strafzumessung nur dann zu seinem Nachteil verwertet\nwerden, wenn sich daraus ein nachteiliger Schluß darauf\nziehen läßt, wie der Angeklagte innerlich zu seiner Tat\nsteht (BGHSt 1, 105). Die Revision weist mit Recht darauf\nhin, daß bei dieser Beurteilung die Herkunft des Täters\n- besonders der Umstand, ob und wieweit er durch Religion\nund Erziehung von Fatalismus geprägt ist - berücksichtigt\nwerden muß. Im übrigen muß es grundsätzlich dem Ermessen\ndes Tatrichters überlassen bleiben, inwieweit er bestimmte Umstände, die an sich strafmildernd herangezogen werden\nkönnten (z.B. daß der Angeklagte nicht vorbestraft ist),\nbei der Ahndung der bestimmten zur Aburteilung stehenden\nTat dem Angeklagten tatsächlich zugute kommen läßt oder\nnicht zur Strafmilderung verwendet.\n\nB) Die Revision der Staatsanwaltschaft\n\n1. Da die Revision der Staatsanwaltschaft auf den\nStrafausspruch beschränkt ist und da dieser auf die\nSachrüge aufgehoben werden muß (nachstehend Nrn. 2 und 3),\nbraucht auf die Verfahrensrügen nicht eingegangen zu\nwerden.\n\n2. Die bisherigen Urteilsausführungen reichen nicht\naus, einwandfrei zu begründen, daß dem Angeklagten der\nim § 213 StGB genannte Milderungsgrund der Reizung zum\nZorn zugute gehalten werden könnte.\n\nDer in § 213 StGB verwendete Begriff der \"schweren\nBeleidigung\" setzt nicht eine förmliche Beleidigung im\n\nSinne der §§ 185 ff StGB voraus; er umfaßt vielmehr jede\nerhebliche Kränkung, die der Getötete dem Täter zugefügt\nhat (einheitliche Meinung von Rechtsprechung und Schrifttum, vgl. LK 9. Aufl. § 213 Rz 2; Schönke/Schröder StGB\n16. Aufl. § 213 Rz 3; Pfeiffer/Maul/Schulte StGB § 213\nRz 2 - je mit Hinweisen -). Es kommt nur darauf an, ob\nein tatsächliches Verhalten des Getöteten vorliegt, das\nvon dem Täter bei seiner Wesensart als schwere Kränkung\nempfunden werden konnte und so empfunden worden ist.\n\nDie Anwendung des Milderungsgrundes der Reizung zum\nZorn setzt aber weiter voraus, daß der Täter durch die\nschwere Beleidigung in leidenschaftliche Zornesaufwallung\nversetzt und hierdurch \"auf der Stelle\" zur Tat hingerissen worden ist. Hierfür ist nicht erforderlich,\ndaß die Tat der Kränkung unmittelbar, in Sekundenschnelle,\nnachfolgt. Frißt das Bewußtsein der Kränkung in dem Täter\nununterbrochen weiter, so kann es hinreichen, wenn er\nerst einige Stunden nach der Kränkung zur Tat schreitet\n(RGSt 66, 159, 160; 67, 248; 69, 314, 316/317). Jedoch\nwird die Tatausführung, die der Kränkung erst nach\nmehreren Tagen nachfolgt - wenn also der Täter inzwischen\nZeit hatte, zur Ruhe zu kommen, und besonders auch mehrmals geschlafen hat - kaum noch als \"auf der Stelle\"\ngeschehen angesehen werden können.\n\nWird aber einige Tage nach dem Verhalten des Getöteten, das der Täter als \"schwere Beleidigung\" empfunden hat, dem Täter eine neue - wenn auch an sich\nnicht \"schwere\", aber doch nicht ganz unerhebliche -\nKränkung zugefügt, so kann dieser \"letzte Tropfen\" genügen, den Täter wieder in die Aufwallung seines unter-\n\nschwellig weitergärenden Zornes zu versetzen, die der\n§ 213 StGB ihm zugute kommen lassen will.\n\nIn den Ausgangspunkten können daher die Erwägungen\ndes Schwurgerichts rechtlich nicht beanstandet werden.\n\n5. Bedenken bestehen indessen, ob sich der Angeklagte am Abend des 6. November 1971, als er Frau Lankow\nmit dem Messer angriff und tötete, wirklich in leidenschaftlicher Zornesaufwallung, in \"gerechtem Zorn\" über\ndas Verhalten der Frau befunden hat. Das Schwurgericht\nhat nicht alle Gesichtspunkte ausreichend gewürdigt,\ndie nach Sachlage für diese Beurteilung von Bedeutung\nsind.\n\nDas Schwurgericht hat festgestellt, daß zwischen\ndem Angeklagten und Frau I kein Liebesverhältnis\nbestand. Zwar war die Frau einem solchen nicht abgeneigt\nund hatte dies dem Angeklagten auch deutlich zu verstehen gegeben. Dieser hatte das aber klar und unnißverständlich zurückgewiesen; er \"wollte von Frau Lg\nnichts wissen\" (UA S. 5), nämlich in sexueller Hinsicht.\nEr stand mit Freu LM, wie von Beginn ihrer Bekanntschaft an, in \"gutem, ja freundschaftlichem Einvernehmen\"\n(UA S. 5); er behandelte Frau LE \"wie eine Schwester\"\n(UA S. 6). Unter diesen Umständen ist es nicht verständlich, daß das Schwurgericht bei der Prüfung, ob dem\nAngeklagten der § 213 StGB zugute kommen kann, betont,\ndaß \"dieses freundschaftliche Verhältnis bei Frau ID\njedenfalls einen sexuellen Hintergrund hatte\", Diese Art\ndes Verhältnisses lag auf Seiten des Angeklagten gerade\nnicht vor, kann also für die Begehung seiner Tat keinesfalls von Bedeutung gewesen sein.\n\n- 10 -\n\nUnter diesen Umständen mag sich der Angeklagte zwar\ndarüber geärgert haben, daß sich zum Jahresende 1971,\naber schon geraume Zeit vor der Tat, die Beziehungen\nzwischen ihm und Frau Li aus verschiedenen Gründen\n(ua S. 5, 21/22) \"merklich abkühlten\", wobei sich Frau\nICE weigerte, ihn und seinen Sohn wie bisher weiter\nzu bedienen, und wobei sie ihm auch zum Ausdruck brachte,\ndaß sie von ihm \"nichts mehr wissen wolle\". Als \"schwere\nBeleidigung\" kann dies aber der Angeklagte keinesfalls\nempfunden haben. Ob sich bei dieser Sachlage der Angeklagte durch den bloßen Umstand, daß Frau LP ihn\ndie früher geschenkte Armbanduhr - allerdings mit der\nBemerkung, daß sie \"diesen Dreck nicht mehr haben wolle\" -\nzurückgab (UA S. 5), wirklich \"zutiefst beleidigt\" gefühlt haben kann (UA S. 22), ist mindestens fragwürdig,\nmuß allerdings dem Ermessen des Tatrichters überlassen\nbleiben.\n\nDiese Rückgabe der Uhr war aber schon am 2. oder\n3. November 1971 geschehen (UA S. 5), also mindestens\ndrei Tage vor der Tat vom 6. November. Bei seinen Erörterungen zur Frage der \"Reizung zum Zorn\" (UA S. 21\nbis 24) ist das Schwurgericht nicht darauf eingegangen,\ndaß sich der Angeklagte am Nachmittag und Abend des\nTattages mit anderen Gästen in der Gastwirtschaft auf-\n\"gehalten und mit diesen über \"belanglose Themen\" unterhalten hat, wobei eine \"lustige Stimmung\" aufkam\n(UA S. 6). Auch deswegen muß bezweifelt werden, daß\nsich der Angeklagte noch in der Nacht zum 7. November\nwegen der Rückgabe der Uhr in einer tiefen Erregung\nbefunden haben kann, selbst wenn er sich wirklich bei\nder einige Tage zuvor geschehenen Rückgabe \"zutiefst\nbeleidigt\" und \"gedemütigt\" gefühlt haben sollte.\n\n- 11 -\n\nDas Verhalten der Frau IB gegenüber dem Angeklagten in der Tatnacht hat das Schwurgericht selbst\nnicht als neue schwere Kränkung angesehen. Die beiden\nin Rede stehenden Vorgänge - Frau IM hatte es, kurz\nehe sie un 0.45 Uhr Feierabend bot, mit verschränkten\nArmen dastehend, abgelehnt, dem Angeklagten noch einen\nweiteren Becher Bier auszuschenken (UA S. 6); und sie\nhatte kurz nach 1.15 Uhr in der Küche, wiederum mit\nverschränkten Armen vor dem Angeklagten stehend, sich\ngeweigert, ihm auf sein Verlangen noch einen Kaffee zu\nmachen (UA S. 7) - können überhaupt kaum als eine, wenn\nauch nur leichte, Kränkung des Angeklagten erachtet\nwerden. Für den Angeklagten war es schon seit geraumer\nZeit klar, daß die früher freundschaftlichen und \"geschwisterlichen\" Beziehungen zu Frau Li in der\nAuflösung waren. Deswegen hätte das Schwurgericht\ndarauf eingehen müssen, ob wirklich diese beiden geringfügigen Anlässe und die bloße Erinnerung an eine\nihm schon vor Tagen zugefügte, wenn auch damals als\n\"schwer\" empfundene Beleidigung die Wirkung haben konnten, daß der Angeklagte dadurch \"ohne eigene Schuld zum\n(gerechten, verständlichen) Zorn gereizt und hierdurch\nauf der Stelle zur Tat hingerissen\" wurde. Dabei hätte\ndas Schwurgericht auch die eigene Einlassung des Angeklagten (UA S. 12) berücksichtigen müssen, wonach er\nvon Frau IB kurz vor der Tatausführung in der Küche\n\"in normalem Ton und keineswegs in gehässiger Form\"\ngefragt wurde, ob er noch eine Tasse Kaffee trinken\nwolle, und daß sie ihm freistellte, sich den Kaffee\nin der ihm ja bekannten Weise selbst zuzubereiten.\n\n- 12 -\n\nSollte - was jedenfalls nicht von vorneherein unmöglich ist - der Angeklagte durch die ihm jetzt klar\ngewordene Erkenntnis, daß die freundschaftlichen Beziehungen zu Frau Lg zu Ende gingen und sie ihm\nkeineswegs mehr \"schwesterlich\" entgegenkommen wolle,\nzum Ärger und zur Wut gereizt worden sein, so könnte\ndies die Anwendung des in § 213 StGB vorgesehenen Milderungsgrundes der \"Reizung zum Zorn\" nicht rechtfertigen.\n\nDas Schwurgericht, an das die Sache zurückverwiesen\nwerden muß - der Senat hält es für angebracht, die\nSache an das Schwurgericht beim benachbarten Landgericht Frankenthal zurückzuverweisen -, wird unter\nBeachtung dieser Gesichtspunkte erneut prüfen müssen,\nob dem Angeklagten der Strafmilderungsgrund der Reizung\nzum Zorn zugute kommen kann.\n\n4. Sollte dem Schwurgericht auf Grund seiner erneuten Prüfung, falls es den Angeklagten wiederum nur\ndes Totschlags schuldig halten sollte, die Zubilligung\ndes benannten Milderungsgrundes der Reizung zum Zorn\nnicht möglich erscheinen, so wird es weiter prüfen\nmüssen, ob nicht \"andere mildernde Umstände vorhanden\"\nsind. Das ist dann der Fall, wenn nach der Überzeugung\ndes Tatrichters die für die Beurteilung der Tat und\ndes Täters in Betracht kommenden Tatsachen in ihrer\nGesamtheit die Straftat in einem so milden Licht erscheinen lassen, daß der Gesetzgeber bei der Aufstellung des ordentlichen Strafrahmens einen so milden\nFall ersichtlich nicht in ihn hat einbeziehen wollen,\nund aus diesem Grunde die Anwendung des ordentlichen\n\n- 13 -\n\nStrafrahmens zu hart sein würde; es reicht nicht aus,\ndaß bestimmte einzelne Umstände zugunsten des Täters\nsprechen (Pfeiffer/Maul/Schulte StGB Vorbem. vor § 13\nRz 4; vgl. auch Dreher StGB 33. Aufl. § 13 Anm. 9;\nSchönke/Schröder StGB 16. Aufl. Vorbem. vor § 13 Rz Lh\n- je mit Hinweisen -).\n\nBei dieser Prüfung können in der vorliegenden\nSache (außer der bisherigen Vorstrafenlosigkeit und\nguten Führung des Angeklagten) vor allem auch die bei\nder Prüfung der Anwendbarkeit des benannten Milderungsgrundes der \"Reizung zum Zorn\" bedeutsamen, für diesen\naber nicht ausreichenden Umstände mitherangezogen werden.\n\nDer Senat hält schließlich noch den folgenden Hinweis für angebracht. Da das Urteil auf die Revision des\nAngeklagten in vollem Umfang mit den Feststellungen aufgehoben\nworden ist, ist das neu entscheidende Schwurgericht in\nder Lage, selbständig zu prüfen, ob der Angeklagte des\nMordes - nicht nur des Totschlags - schuldig gesprochen\nwerden muß. Das Verbot der reformatio in peius (§ 358\nAbs. 2 StPO) würde einem solchen Schuldspruch nicht\nentgegenstehen. Da die Revision der Staatsanwaltschaft\nebenfalls Erfolg hatte, kann das Schwurgericht eine\nlängerdauernde Freiheitsstrafe verhängen, als es in\ndem angefochtenen Urteil geschehen war. Die Revision\nder Staatsanwaltschaft war aber auf den Strafausspruch\nbeschränkt und hatte den Schuldspruch wegen Totschlags\n\n- 4, -\n\nnicht angefochten; deswegen muß die Strafe auch bei\neiner etwaigen Verurteilung wegen Mordes dem Strafrahmen des § 212 StGB entnommen werden.\n\nMeyer Börtzler Mayr\nHürxthal Salger","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1973-02-22/4-str-524-72","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 213","ref_norm":"213","n":10},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 226","ref_norm":"226","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 212","ref_norm":"212","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1973-02-22/4-str-524-72","retrieved":"2026-08-21 23:17:44.704801+00:00"},"card":{"id":"bgh/1973-02-22/4-str-524-72","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"4. 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