{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1970-06-10","aktenzeichen":"2 StR 562/69","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 562/69 URTEIL\n10.6\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Elektroschweißer Hans Rolf DEE aus\n\nON &=boren 2: GE 1330 ir. DREH,\n\nwegen Diebstahls u.a.\n\n&\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 10. Juni 1970, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Baldus\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Dr. Willms\nBundesrichter Dr. Müller\nBundesrichter Baumgarten\nBundesrichter Dr. Meyer\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof m\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizengestellter EEE\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts in Darmstadt vom\n\n1. Juli 1969, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, im Strafausspruch hinsichtlich der Verurteilung wegen Diebstahls und\n\nim Ausspruch über d‘- Gesamtstrafe mit den\nFeststellungen hierz. aufgehoben.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die\nKosten des Rechtsmittels, an eine andere\nStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung von weiteren Anklagevorwürfen wegen fortgesetzten Diebstahls im Rückfall und wegen fahrlässigen\nVollrausches zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten\nGefängnis verurteilt. Seine Revision, mit der er die\nVerletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen\nRechts rügt, hat zum Teil Erfolg.\n\n1. Der Angeklagte stellte nach Erhalt der Anklageschrift unter Beachtung der ihm nach § 201 StPO gesetzten Frist am 22. April 1969 einen \"Antrag gemäß\n§ 178 Abs. 2 StPO\" und kündigte hierzu eine nähere Begründung an. Die Strafkamnmer eröffnete am 20. Mai 1969\ndas Hauptverfahren, ohne sich ausdrücklich mit diesem\nAntrag auseinanderzusetzen. Unter Hinweis auf die Übergehung seines Antrags, den er inzwischen mit einer erst\nnach Erlaß des Eröffnungsbeschlusses beim Landgericht\neingegangenen Schrift näher begründet hatte, legte\nder Angeklagte form- und fristgerecht sofortige Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluß ein. Das Landgericht schritt jedoch zur Hauptverhandlung, ohne eine\nEntscheidung über die Beschwerde herbeizuführen, und\nwies die sogleich zu Beginn der Hauptverhandlung erneuerten Anträge des Angeklagten auf Voruntersuchung\nmit der Begründung zurück, daß die Eingabe vom\n22. April keinen klaren Antrag auf Einleitung einer\nVoruntersuchung enthalten habe und die Antragsschrift\nvom 20. Mai erst nach Eröffnung des Hauptverfahrens\neingegangen sei. Es fehle deshalb an einer beschwerdefähigen Entscheidung.\n\nDieses Vorgehen wird vom Beschwerdeführer insofern zutreffend beanstandet, als das Landgericht es\nunterlassen hat, eine Entscheidung über die sofortige Beschwerde gegen die in der Eröffnung des Hauptverfahrens liegende Ablehnung des Antrags auf Voruntersuchung herbeizuführen. Doch ergeben sich daraus\nkeine Folgen für den Bestand des angefochtenen Urteils.\n\nDie Wirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses als\nVerfahrensvoraussetzung beurteilt sich allein danach,\nob er die Anforderungen erfüllt, die sich für Form\nund Inhalt aus seiner Zweckbestimmung ergeben. Insoweit weist der Beschluß vom 20. Mai 1969 keinen Fehler auf, insbesondere enthält er die verläßliche Bezeichnung der dem Beschuldigten zur Last gelegten Taten (BGHSt 5, 277). Zudem liegt der verfahrensrechtliche Fehler zeitlich nach dem Erlaß des Beschlusses\nund die bloße Möglichkeit, daß das Beschwerdegericht\nauf eine Anrufung gemäß § 1§ 3 StPO eine Voruntersuchung anordnen und damit zugleich einen schon erlassenen Eröffnungsbeschluß wieder beseitigen kann (vgl.\nBayObLG NJW 52, 949), liegt außerhalb des Bereichs\nwesentlicher, den Beschluß unmittelbar treffender Mängel. Solange sie sich nicht verwirklicht, ist kein Anlaß und kein Grund vorhanden, das Verfahren im ganzen\ndurch Annahme eines Prozeßhindernisses in Frage zu\nstellen. Da der Verfahrensfehler auch mit der Revision\ngerügt werden kann, besteht für den Beschuldigten eine\nausreichende und angemessene verfahrensrechtliche Absicherung.\n\n%\n\n2. Allerdings muß die vom Angeklagten erhobene\nRüge hier erfolglos bleiben, weil das Urteil nicht\nauf dem Fehler beruhen kann (vgl. RGSt 32, 79). Denn\ndie sofortige Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags auf Voruntersuchung hätte, jedenfalls in den\nallein interessierenden Anklagepunkten, in denen der\nAngeklagte verurteilt worden ist, wit Sicherheit keinen Erfolg gehabt, weil erhebliche Gründe für eine Voruntersuchung weder geltend gemacht noch überhaupt erkennbar sind. |\n\nDer Verurteilung wegen Diebstahls im Rückfall\nliegt der Vorwurf zugrunde (Nr. 1 d und e der Anklageschrift), der Angeklagte habe in Gießen von einer Baustelle der Firma FW & SW an 21. November 1967\netwa 50 Bürgersteigplatten und am 23. November 1967\netwa 15 Tonröhren entwendet. In seiner Antragsbegründung vom 20. Mai 1969 hat der Angeklagte dazu vorgebracht, er habe sich das bezeichnete Baumaterial mit\nGenehmigung eines Vorarbeiters lediglich ausgeltehen.\nNachdem er verdächtigt worden sei, das Material entwendet zu haben, habe er es zurückgebracht und mit\ndem Inhaber der betroffenen Firma gesprochen, der erklärt habe, die Sache sei erledigt. Der Anspruch auf\nhinreichende Beweisermittlung erfordert bei einem\nsolchen einfach liegenden Sachverhalt zweifelsfrei\nkeine richterliche Voruntersuchung.\n\nSoweit der Angeklagte wegen fahrlässiger Rauschtat verurteilt ist, hat ihm die Anklage (Nr. 3 a\nbis c) vorgeworfen, er habe am 15. Juni 1967 in OWRR-\n\nEB sen Zeugen St in dessen PKW geschlagen,\nvon ihm Geld verlangt und ihn nach Bargeld durchsucht.\n\n%\n\nAnschließend habe er Polizeibeamte damit bedroht, er\nwerde sie töten. Dazu hat der Angeklagte lediglich\nvorgebracht, er sei sinnlos betrunken gewesen und\nkönne zu dem Vorfall nichts sagen. Auch insoweit ist\nein erheblicher Grund für eine Voruntersuchung nicht\nzu erkennen.\n\n3. Die aus dem gleichen Sachverhalt abgeleitete\nBesetzungsrüge (§ 338 Nr. 3 StPO) ist ebenfalls unbegründet. Das Landgericht hat das hieran anknüpfende\nAblehnungsgesuch gegen die berufsrichterlichen Mitglieder der Strafkammer aus sachlichen Gründen verworfen. Das vom Beschwerdeführer hiergegen gerichtete\nVorbringen ist jedoch schon deshalb unbeachtlich, weil\ndas erst am zweiten Verhandlungstage nach Eintritt in\ndie Beweisaufnahme angebrachte Ablehnungsgesuch verspätet und deshalb unzulässig war. Nach § 25 Abs. 1 StPO\nist die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der\nBefangenheit nur bis zum Beginn der Vernehmung des Angeklagten zur Sache zulässig. Nach diesem Zeitpunkt\ndarf gemäß § 25 Abs. 2 StPO ein Richter nur noch abgelehnt werden, wenn die Umstände, auf welche die Ablehnung gestützt wird, erst danach eingetreten oder dem\nBeschuldigten bekanntgeworden sind. Das traf für die\ndem Ablehnungsgesuch zugrundeliegenden Vorgänge nicht\nzu; sie waren dem Angeklagten von Anfang an bekannt.\n\n4. Soweit die Besetzungsrüge darauf gestützt wird,\ndaß ein weiteres gegen den Vorsitzenden allein gerichtetes Ablehnungsgesuch zu Unrecht zurückgewiesen worden\nsei, tritt der Senat der Auffassung des Landgerichts\nbei, daß die vom Angeklagten vorgebrachten Gründe die\nAblehnung nicht rechtfertigten. Das gilt insbesondere\n\nauch dafür, daß der Vorsitzende sich gegenüber mehrfachen, den Ablauf der Verhandlung störenden Unterbrechungen durch den Angeklagten zu der Bemerkung hinreißen ließ, der Angeklagte solle sein \"dummes Geschwätz\" lassen. Eine einmalige Unmutsäußerung dieser\nArt ist nicht als ein Ausdruck der Voreingenommenheit\ngegenüber dem Angeklagten, sondern als eine zwar nicht\nzu billigende, aber doch verständliche Reaktion auf\ndas vorangegangene Verhalten des Angeklagten zu werten und deshalb nicht geeignet, bei einem verständigen\nAngeklagten ernstliche Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Richters zu rechtfertigen. Wäre es dem Angeklagten, wie er es darstellt, wirklich nur um einen in\nangemessener Form angebrachten sachlichen Vorhalt gegangen, so hätte ihm ohne Zweifel sein Verteidiger Gehör zu verschaffen gewußt und notfalls einen Gerichtsbeschluß herbeigeführt. Dafür ist nichts dargetan.\n\n5. Die Ablehnung der Beweisamträge, mit denen der\nAngeklagte für seine Darstellung Beweis anbot, er habe\ndas weggeschaffte Baumaterial mit Genehmigung eines\ndafür mit 20,-- DM belohnten Poliers ausgeliehen, ist\nnicht zu beanstanden. Die Strafkammer durfte unter den\ngegebenen Umständen der Beweisbehauptung, die Materialien\nseien bloß leihweise weggenommen worden, jede Aussicht\n\nauf Bestätigung absprechen und als erwiesen ansehen, daß\nsich der Angeklagte dessen auch bewußt war. Verschleppungsabsicht ist daher mit Recht angenommen worden.\n\nDie weiteren unter Beweis gestellten Begleitumstände\nwaren damit bedeutungslos. Denn an der Beurteilung der\nStrafkammer würde sich nichts ändern, wenn man etwa\n\ndie Wegnahme unter den Beteiligten (zur Verschleierung)\nals Leihe bezeichnet haben sollte. Insbesondere könnte\n\n[9\nze\n\ndie angebliche Duldung der Wegnahme durch einen da-\n\nfür belohnten Polier an dem Diebstahl nichts ändern\n\nund nur bestätigen, daß der Angeklagte einen anderen\nzum Komplicen seiner Tat gemacht hatte.\n\nEs ist deshalb im Ergebnis auch unschädlich, daß\ndie Strafkammer einen im Schlußvortrag des Angeklagten\nzum gleichen Tatsachenkomplex gestellten weiteren Beweisamtrag fälschlich als Hilfsamtrag behandelt und\nerst in den Urteilsgründen abgelehnt hat.\n\n6. Die übrigen Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet.\n\n7. Dasselbe gilt von der Sachbeschwerde zum Schuldspruch sowie zum Strafausspruch im Falle der Verurteilung wegen fahrlässiger Rauschtat. |\n\nSoweit der Angeklagte wegen Diebstahls im Rückfall\nverurteilt worden ist, kann der Strafausspruch nicht\nbestehen bleiben. Aus den Urteilsgründen geht nicht hervor, ob die Voraussetzungen des § 17 StGB nF vorliegen.\nDie Aufhebung dieser Einzelstrafe zieht die Aufhebung\ndes Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich.\n\nFür die neue Hauptverhandlung wird vorsorglich\ndarauf hingewiesen, daß eine etwaige Anwendung des\n§ 17 StGB nF nicht in den Urteilsspruch aufzunehmen\nist (vgl. das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des\n\nSenats vom 3. April 1970 - 2 StR 47/70). Die Zurückweisung gibt ferner Gelegenheit zur Prüfung einer\nStrafaussetzung zur Bewährung nach § 23 StGB in der\nseit dem 1. April 1970 geltenden Fassung.\n\nBaldus : willms Müller\n\nBaumgarten Meyer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1970-06-10/2-str-562-69","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 201","ref_norm":"201","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1970-06-10/2-str-562-69","retrieved":"2026-08-21 23:17:16.802538+00:00"},"card":{"id":"bgh/1970-06-10/2-str-562-69","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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