{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1970-06-02","aktenzeichen":"1 StR 611/69","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"MD\nDe\nS-\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4_StR_611/69 | URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n1.) den Elektriker Franz-Jakob Ha (EEEEEEERER\naus ME, dort geboren am 8. November 1936,\n\n2.) den Polsterer Paul N ı (EEE\naus MEER, geboren an BB. EEE 1942\nin DEEB/Onb., |\n\nwegen Diebstahls\n\nDE«\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 2. Juni 1970, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident\n\n‘ Bundesrichter\nBundesrichter\nBundesrichter\nBundesrichter\n\nBundesanwalt\n\nRechtsanwalt\n\nJustizangestellter\n\nfür Recht erkannt:\n\nDr. Pfeiffer\n\nals Vorsitzender,\nDr. Seibert\nPikart\n\nDr. Woesner\n\nZipfel\n\nals beisitzende Richter,\nDr. EEE\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nGERD 2: GEEEEEED\n\nals Verteidiger für den Angeklagten\nNi RER,\n\n|\nals Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,\n\nAuf die Revisionen der Angeklagten H a EEE\n\nund Ni U wird das Urteil\ndes Landgerichts München I vom 27. März 1969,\n\nsoweit es sie betrifft,\n\n1. im Schuldspruch dahin geändert, daß\n\na) der Angeklagte H a EEE des\ngemeinschaftlichen Diebstahls in drei\n\nFällen,\n\nb) der Angeklagte N ı GuuiiiiiiiiENmm:\ndes gemeinschaftlichen Diebstahls\nschuldig ist,\n\n2. im gesamten Strafausspruch mit den zuge-\n: hörigen Feststellungen aufgehoben.\n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch\n‚über die Kosten der Rechtsmittel, an eine\nandere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\n4. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat die Angeklagten wie folgt\nverurteilt:\n\n1.) Ha EEE wegen äreier sachlich zusammentreffender gemeinschaftlich begangener Verbrechen des schweren Diebstahls im Rückfall zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten Zuchthaus.\n\n2.) n ı OENB wegen eines genein-\n\nschaftlich begangenen Verbrechens des schweren Diebstahls im Rückfall zu zwei Jahren und sechs Monaten\nZuchthaus.\n\nBei beiden Angeklagten hat die Strafkamner auf\nZulässigkeit der Polizeiaufsicht erkannt.\n\nGegen dieses Urteil richten sich die Revisionen\nder Angeklagten, die die Verletzung des Verfahrens-\n\nrechts und des sachlichen Rechts rügen. Sie sind nur\nteilweise begründet.\n\nI. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.\n\n1.) Die Beanstandung beider Revisionen, die\nStrafkammer habe durch Verlesung der polizeilichen\nVernehmungsniederschriften über die Aussagen der\nZeuginnen N E und S c ni 55 250,\n251 Abs. 2, 244 Abs. 2 StPO verletzt, erweist sich\nals nicht gerechtfertigt.\n\na) Die Zeugin NEE ist am 24. Oktober 1967\nvon der Polizei vernommen worden (Bl. 11). Sie gab\ndabei eine Darstellung des Tatherganges und eine\nTäterbeschreibung. Sie hatte die Tat nachts vom\nFenster ihres Zimmers aus beobachtet. Bei einer Gegenüberstellung erkannte sie die Angeklagten wieder (Bl. 13). Die Zeugin Sch beschrieb bei ihrer polizeilichen Vernehmung vom 24. Oktober 1967\ndie Männer, die sie nachts vor dem Juweliergeschäft ICE gesehen hatte. Sie veranlaßte\ndie Festnahme der Angeklagten und fand sie bei\neiner Gegenüberstellung heraus.\n\nDie Ladung der Zeuginnen zur Hauptverhandlung\nwar veranlaßt. Beide Ladungen kamen jedoch als unzustellbar zurück. Die Kriminalpolizei in MB\nfragte daraufhin bei der Polizei in NÜEEB an, ob\ndie Zeugin N@MME dort noch wohne. Einen Tag vor\nBeginn der Hauptverhandlung erhielt sie die Antwort, die Zeugin sei nicht zu ermitteln. Bei der\nangegebenen Anschrift handle es sich um das Papier-\n\nlager einer Spielwarenfabrik. Eine fernmündliche Anfrage der Kriminalpolizei bei der MEEES Sittenpolizei blieb erfolglos (Bl. 379). Den Aufenthalt der\nZeugin Sch versuchte der Kriminalbeamte Bein\ndurch Nachfragen bei ME Behörden, u.a. beim\nEinwohnermeldeamt, der Sittenpolizei, der AOK und\ndem Gesundheitsamt, ausfindig zu machen (Bl. 355).\nSein Bemühen hatte keinen Erfolg. In der Hauptverhandlung vom 14. März 1969 stellte der Anklagevertreter den Antrag, die polizeilichen Vernehmungsniederschriften zu verlesen. Die Strafkammer hat diesen Antrag zunächst abgelehnt und die Hauptverhandlung bis zum 24. März 1969 ausgesetzt. Der Vorsitzende veranlaßte weitere Ermittlungen unter Finschaltung der Stadtpolizei NÜgB und der Landpolizei Oberbayern (Bl. 434). Bei Fortsetzung der\nHauptverhandlung erklärte der Sitzungsvertreter der\nStaatsanwaltschaft, zusätzliche Nachforschungen\nhätten kein Ergebnis erbracht (Bl. 386). Bein\nbekundete als Zeuge, eine Antwort, die die Zeugin\nNEE vetreffe, liege bisher nicht vor. Die Zeugin Sch sei nicht zu ermitteln. Nach fernmündlicher Rückfrage bei seiner Behörde bestätigte er,\ndaß auch in der Zwischenzeit nichts eingegangen\n\nsei (Bl. 393).\n\nDas Landgericht hat daraufhin nach Widerspruch beider Verteidiger und entgegen deren Antrag, ein Aufenthaltsermittlungsverfahren einzuleiten, die polizeilichen Vernehmungsniederschriften verlesen (Bl. 394, 438), weil die gerichtliche Vernehmung der Zeuginnen in absehbarer Zeit\nnicht möglich sei. In den Urteilsgründen ist zwar\n\nausgeführt, auf Grund der Aussagen der Zeuginnen\nNEE und Sch stehe fest, daß die Angeklagten im\nFall ICE die Tat begangen hätten (UA S. 25).\nDiese Überzeugung stützt die Strafkamner aber u.a.\nauch auf die Bekundungen der Zeugen ip, beuiw\n(UA S. 21 ff) und Nag@ (UA S. 27 ff) sowie auf die\nUmstände bei der Festnahme (UA S. 27).\n\nb) Die Verlesung war unter den gegeben Umständen statthaft. Die Strafkammer durfte deshalb Feststellungen auf den Inhalt der verlesenen Urkunden\ngründen. Nach dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der\nBeweisaufnahme sind Zeugen in der Hauptverhandlung\nzu vernehmen. Ihre Vernehmung darf nicht durch die\nVerlesung einer Vernehmungsniederschrift ersetzt\nwerden (§ 250 StPO). Eine Ausnahme von dieser Regel läßt aber § 251 Abs. 2 StPO für den Fall zu,daß\nein Zeuge in absehbarer Zeit gerichtlich nicht vernommen werden kann. Die Frage, ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist tatsächlicher Art und dengemäß vom Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen\nzu entscheiden. Das Revisionsgericht hat lediglich zu prüfen, ob dabei Rechtsfehler unterlaufen\nsind (BGH,Urteil vom 21. April 1953 - 1 StR 741/52).\nDerartige Fehler sind hier nicht erkennbar. Die\nStrafkammer hat unter Beachtung der ihr obliegenden Aufklärungspflicht umfangreiche und zusätzliche Nachforschungen nach dem Aufenthalt der Zeuginnen anstellen lassen. Sie hat damit die hier zumutbaren und angemessenen Anstrengungen unternommen,\ndas Erscheinen der Zeuginnen zu veranlassen. Die |\nVoraussetzungen des § 251 Abs. 2 StPO waren demgemäß erfüllt (RGSt 54, 22; BGH NJW 1953, 1522 Nr.22;\nBGH MDR 1969, 234; BGHSt 22, 118, 120).\n\n2.) Auch die weiteren Verfahrensrügen des Angeklagten Hall bleiben erfolglos.\n\na) Die Beanstandung, die Strafkamnmer sei nicht\nordnungsgemäß besetzt gewesen, geht fehl. Vorsitzender der Strafkammer war, wie die Revision zutreffend darlegt, Landgerichtsdirektor Of. Dieser\nwar aber in der Zeit vom 10. bis 15. März 1969 beurlaubt (SA Bl. 114). Deshalb hat der stellvertretende Vorsitzende in dieser Sache zu Recht den Vorsitz geführt.\n\nb) Auf Ausschluß der Öffentlichkeit während\nder Verlesung des Strafregisterauszuges besteht\nkein Anspruch. Ein solcher ist insbesondere nicht\naus Art. 6 Abs. 1 MRK herzuleiten.\n\nc) Nach § 253 StPO dürfen Teile der Niederschrift über die frühere Vernehmung eines Zeugen\nim Wege des Vorhalts zur Unterstützung des Gedächtnisses des Zeugen verlesen werden, wenn der Zeuge\nerklärt, daß er sich nicht erinnere, oder wenn Widersprüche mit einer früheren Aussage zu klären\nsind. Die Erklärung, sich nicht erinnern zu können,\nmuß nicht ausdrücklich abgegeben sein (BGHSt 3,\n281). Beweisgrundlage bleibt auch dann die Bekundung des Zeugen in der Hauptverhandlung. Der Zeuge KEEEEMB ist vom Gericht zunächst im Zusammenhang vernommen worden (Bl. 346). Auf Vorhalt des\nGerichts hat er sodann bestätigt, daß er früher\nbestimmte Angaben gemacht habe, aber hinzugefügt,\ndaß diese teilweise erfunden seien (Bl. 347). Die-\n‘ se Art der Vernehmung ist rechtlich nicht zu beanstanden, auch nicht unter dem Gesichtspunkt des\n§ 250 StPO.\n\nd) Die Rüge der Nichteinholung des Gutachtens eines Sachverständigen für Kieferheilkunde zu der Frage,\nob der Zeuge HM infolge Zahnschmerzen vernehmungsunfähig war, ist unzulässig. Die Revision legt\nnicht dar, aus welchem Grunde ein dahingehender Antrag abgelehnt worden ist und ob und inwiefern die\nErwägungen des Ablehnungsbeschlusses nicht zutreffen.\n\n3.) Offensichtlich unbegründet sind die weiteren Verfahrensrügen des Angeklagten Ni EEE».\nDie Strafkammer durfte sich auf die Bekundung des\nZeugen Be@lB auch insoweit verlassen, als er\nausgesagt hat, er habe sich fernmündlich bei seiner Dienststelle nach dem etwaigen Eingang von Antworten am Verhandlungstage erkundigt. Die Bezugnahme auf die Anlage 8 bei der Ablehnung des Aussetzungsamtrages ist nicht rechtsfehlerhaft, weil\ndie Gründe beide Entscheidungen tragen.\n\nII. Die Sachrügen haben im wesentlichen keinen\nErfolg. Lediglich die Änderungen, die das 1. StrRG\nvom 25. Juni 1969 (BGBl I 645) enthält, sind zu berücksichtigen.\n\nGegen die Annahme, die Angeklagten hätten sich\nin den festgestellten Fällen des vollendeten gemeinschaftlichen Diebstahls schuldig gemacht, bestehen keine rechtlichen Bedenken. Die Kennzeichnung dieser Taten als Verbrechen des schweren Diebstahls im Rückfall kann jedoch nach neuem Rechtszustand nicht aufrechterhalten werden. Die Neufassung des § 243 StGB setzt an die Stelle des früheren Sondertatbestandes eine Regel für die Straf-\n\nzumessung, die den Grundsätzen des \"schweren Falles\"\nfolgt (BGH,Urteil vom 21. April 1970 - 1 StR 45/70).\nDen Tatbestand des Diebstahls im Rückfall gibt es\nnicht mehr. Der Rückfall, dessen Voraussetzungen\nnunmehr § 17 StGB regelt, ist ein allgemeiner, auf\ndie Täterpersönlichkeit bezogener Strafzumessungsgrund geworden (BGH,Urteil vom 3. April 1970 - 2 StR\n47/70). Als solcher ist er in den Schuldspruch\n\nnicht aufzunehmen. Auch bei etwaiger Bejahung eines schweren Falles und der Rückfallvoraussetzungen bleibt der Diebstahl ein Vergehen (§§ 1, 17\n\nAbs. 1, 242, 243 StGB). Die Bezeichnung \"Verbrechen\"\nmuß deshalb entfallen. Die danach erforderlichen\nÄnderungen des Schuldspruchs nimmt das Revisionsgericht selbst vor (§ 354 Abs. 1 StPO).\n\nIII. Der gesamte Strafausspruch ist aufzuheben, weil der Tatrichter die Strafen Vorschriften\nentnommen hat, die nicht mehr bestehen. §§ 17,\n243 StGB enthalten neue Gesichtspunkte, die für\ndie Strafzumessung Bedeutung gewinnen.\n\n- 10 -\n\nIm Umfang der Aufhebung ist die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen.\n\nPfeiffer Seibert Pikart\n\nWoesner zipfel","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1970-06-02/1-str-611-69","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 253","ref_norm":"253","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1970-06-02/1-str-611-69","retrieved":"2026-08-21 23:06:00.414401+00:00"},"card":{"id":"bgh/1970-06-02/1-str-611-69","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"1. 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