{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1964-11-17","aktenzeichen":"1 StR 435/64","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Vortrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der\nRepublik Österreich über die Auslieferung Art. 2 Abs. 1,\n16, 17; Öst.StG § 8 128, 129\n\nGrenzen der Strafverfolgung bei Tätern, die Österreich\nwegen gleichgeschlechtlicher Unzucht ausgeliefert hat,\nwenn dic Handlung nach deutschem Recht zugleich als\nUnzucht mit einem Kind zu werten ist.\n\nBGN, Urt. v. 17. November 1964 - 1 StR 435/64 - LG Würzburg\n\nnn u","text_plain":"Nachschlagewerk: ja Ziff. ı\n\nAmtliche Sammlung: ja\n\nVortrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der\nRepublik Österreich über die Auslieferung Art. 2 Abs. 1,\n16, 17; Öst.StG § 8 128, 129\n\nGrenzen der Strafverfolgung bei Tätern, die Österreich\nwegen gleichgeschlechtlicher Unzucht ausgeliefert hat,\nwenn dic Handlung nach deutschem Recht zugleich als\nUnzucht mit einem Kind zu werten ist.\n\nBGN, Urt. v. 17. November 1964 - 1 StR 435/64 - LG Würzburg\n\nnn u\n\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\nEberhard HB „aus ET i-Br., geboren am\n®. GE GE ir Tem- SH\n\nvegen Unzucht zwischen Männern\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvon 17. November 1964, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr, Geier\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Dr. Seibert\nBundesrichter Dr. Hübner\nBundesrichter Fischer\n\nBundesrichter Mai\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof >\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter >\nals Urkunäsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts Würzburg von\n28. Juli 1964 mit den Feststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und\nEntscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an das Landgericht Schweinfurt\nzurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nm u m Mi aim pam\n\nDer wegen Unzucht zwischen Männern in Tateinheit mit versuchter Verführung eines Minderjährigen zur Unzucht zwischen\nIännern in zwei Fällen, davon in einem Falle weiter in Tateinheit mit Unzucht mit einem Kind zu einem Jahr Gefängnis\nGesamtstrafe verurteilte Angeklagte beanstandet mit Recht\ndas Verfahren des Landgerichts.\n\n1. Die Republik Österreich hat den Beschwerdeführer zur\nStrafverfolgung wegen Unzucht zwischen Iännern und wegen VeT-\nsuchter Verführung eines Minderjährigen zur Unzucht zwischen\n‚ännern an die Bundesrepublik Deutschland ausgeliefert. Soweit er vregen dieser beiden Straftaten zur Rechenschaft gezogen worden ist, verstößt das Urteil nicht gegen das Auslieferungsrecht. Die Strafkammer hat jedoch die durch die\nAuslieferung gezogenen und von Amts wegen zu beachtenden\nGrenzen der Strafverfolgung nicht eingehalten, soweit sie\nden Angeklagten im Fall Hi auch der tateinheitlich begangenen Unzucht mit einem Kind schuldig befunden hat. Das\nFehlen dieser Verfahrensvoraussetzung muß auch öhne Rüge\nberücksichtigt werden.\n\nDer Angeklagte ist zur Strafverfolgung wegen desselben Geschehens ausgeliefert worden, dessentwegen er verurteilt worden ist. Der Österreichische Bescheid gibt die als verletzt\n\nangesehenen Strafgesetze nicht ausdrücklich an, sondern bewilligt die Auslieferung wegen der in dem deutschen Auslieferungshaftbefehl \"beschriebenen Straftaten\". In diesen\nHaftbefehl ist das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verhalten in beiden Fällen nur als Unzucht zwischen Männern und\nals versuchte Verführung eines Minderjährigen zur Unzucht\nzwischen Männern gewertet worden. Dementsprechend sind darin\nals verletzte Strafgesetze die §§ 175, 175 a Nr. 3 StGB, je-\n. doch nicht § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB angeführt worden. Im Auslieferungsverfahren ist also das Verhalten des Angeklagten\nauch im Fall Hi vreder von der deutschen noch von der\nösterreichischen Seite als Unzucht mit einem Kind gewertet\nworden. Gleichwohl hätte seine Handlungsweise in diesem Fall\nabweichend von dem nach Art. 16 des deutsch-österreichischen\nAuslieferungsvertrages vom 22. September 1958 im Verhältnis\nzwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik\nDeutschland geltenden Grundsatz der Spezialität zugleich als\nUnzucht mit einem Kind gewürdigt werden dürfen, wenn der\nSachverhalt die Auslieferung auch unter diesem Gesichtspunkt\ngestatten würde; denn nach Art. 17 dieses Vertrages kann auf\nden Sachverhalt neben dem oder den im Auslieferungsverfahren\nals verletzt behandelten Bestimmungen insoweit ein weiteres\nStrafgesetz angewendet werden, als der Verfolgte auch wegen\ndessen Nißachtung ausgeliefert würde (vgl. BGHSt 19, 118).\nVoraussetzung dafür ist nach Art. 2 Abs. 1 des deutsch-österrceichischen Auslieferungsvertrages, daß die Handlung auch\ninsoweit nach dem Recht beider Staaten in bestimmtem Maß\n\nmit Strafe bedroht ist. Maßgebend bei der Prüfung dieser\nVoraussetzung sind bei der Beurteilung nach österreichischem\nRecht die österreichische Betrachtungsweise und bei der\nwürdigung nach deutschem Recht die deutsche Rechtsauffassung.\nDas österreichische Recht bedroht Unzucht mit einem Kind als\nSchändung in § 128 öst.StG und Unzucht zwischen Männern als\nUnzucht wider die Natur in § 129 I b öst.StG mit Strafe.\nUnter Schändung versteht das Gesetz den auf andere Weise\n\nals durch den außerehelichen Beischlaf bewirkten geschlecht-\n\nlichen Hißbrauch eines Kindes, wenn äiese Handlung nicht als\nUnzucht wider die Natur anzuschen ist. Diese Einschränkung\nversteht die österreichische Rechtsprechung jetzt so, daß\n\nauf Unzuchtshandlungen eines Täters mit einem Kind gleichen\nGeschlechts, die sowohl die Merkmale des § 128 als auch die\ndcs § 129 I b öst.StG erfüllen, nur § 129 I b öst.St@ anzuwenden ist (SSt XXIX 80; vgl. dazu auch SSt X 21 und XIX 13\nsowic RGSt 76, 379). Die österreichischen Behörden haben das\ndem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tun als Unzucht wider\ndie Hatur angeschen und die Auslieferung unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt bewilligt. Die Hauptverhandlung hat im\nFall Hi den in dem Auslieferungshaftbefehl geäußerten\nTatverdacht bestätigt; in ihr sind aber keine davon abweichenden Tatsachen festgestellt worden. Daher ist nach österreichischen Recht das Verhalten des Angeklagten in diesem Fall\nnicht auch als Schändung, sondern nur als Unzucht wider die\nNatur zu werten und somit nur unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt mit Strafe bedroht. Das bedeutet, daß die Handlung nach Art. 2 Abs. 1 des deutsch-Öösterreichischen Auslieferungsvertrages auch nur insoweit auslieferungsfähig ist\n(vgl. Grützner, Internationaler Rechtsverkehr in Strafsachen\nRd. II Deutsch-Österreichischer Auslieferungsvertrag Art. 2\nAnıı. 4 aE). Deshalb dürfen die deutschen Gerichte das Verhalten des Angeklagten gegenüber dem Schüler Rainer HB in\nÜbereinstimmung mit der Auslieferungsbewilligung als Zuwiderhandlung gegen §§ 175, 175 a Nr. 3 StGB, jedoch nicht als\nVerbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB ahnden.\n\n2. Die Rüge, die Strafkammer habe die Ablehnung zweier an\nder Hauptverhandlung beteiligter- Berufsrichter zu Unrecht für\nunbegründet erklärt, ist nicht zulässig erhoben; denn entgegen\n§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO teilt die Revision nicht mit, aus\nwelchen Gründen das Landgericht das Ablehnungsgesuch für\nunbegründet erklärt hat (RG HHR 1925, 977; vel. BGHSt 3,\n\n213).\n\n-5-\n\n3. lit Recht sieht die Revision jedoch in der Ablehnung\ndes Antrags des Angeklagten, die amerikanischen Eheleute DB,\nden Engländer FEB und den in der sowjetisch besetzten Zone\nDeutschlands wohnenden Pfarrer ICEEED =1s Zeugen zu vernehmen, einen Verstoß gegen § 244 kbs. 3 StPO. Der Beschweräeführer hatte die außerhalb der Bundesrepublik wohnenden Per-.\nsonen als Zeugen dafür benannt, daß drei von ihnen ihm Rauschgiltzigaretten geliefert hätten und daß der vierte ihn von den\nGenuß solcher Zigaretten abbringen wollte. Die Strafkammer hat\ndie erst im Lauf der Hauptverhandlung erbetene Vernehmung diese\nFersonen abgelehnt, weil der Antrag zum Zweck der Frozeßverschleppung gestelit sei, Diese Auffassung hält der rechtlichen\nNachprüfung nicht stand. .\n\nAlle Zeugen sind nur schwer erreichbar. Die beantragte Beweisaufnahme hätte daher das Verfahren erheblich verzögert. Dafür, daß der Angeklagte nur das beabsichtigte, sind jedoch\nkcine ausreichenden Anhaltspunkte vorhanden. Die späte Benennur\nder Zeugen allein rechtfertigt die Annahme der Verschleppungsabsicht nicht (RG JW 1932, 2732 Nr. 33; BGH Urt. v. 25. September 1962 - 1 StR 323/62; S. 6). Zu ihr müßten noch besondere\nUmstände hinzukommen, die genügend sicher erkennen lassen, daß\ndcr Beschwerdeführer die Vernehmung der Zeugen nicht ernsthaft wollte, sondern nur beantragte, um den Abschluß des\nVerfahrens hinauszuzögern. Solche besonderen Umstände lassen\nsich hier nicht zuverlässig genug feststellen. Nachden ihn\ndas vorbereitende schriftliche Gutachten des Sachverständigen\nFrof.Dr.S@B und dessen Meinung, er habe keine Anzeichen\nciner früheren Rauschgiftsucht feststellen können, bekannt\ngeworden war, hätte der Angeklagte zwar Grund gehabt, alsbald\ndie vier Zeugen namhaft zu machen, wenn er glaubte, durch\nderen Aussage die behauptete Sucht beweisen zu können. Nach\ndem Urteil hat der Sachverständige in der Hauptverhandlung\njedoch weiter ausgeführt: \"Wenn die Iferkmale einer schweren\nsucht festgestellt wären, könne man natürlich die Auswirkungen\nauf Straftaten noch eingehender untersuchen.\" Daher läßt sich\nnicht ausschließen, daß der Beschwerdeführer erst unter dem\n\nEindruck dieser Ausführungen auf den Gedanken kam, dem Gericht\nnun Zeugen für die geltend gemachte frühere Sucht zu benennen.\nhuch die schvere Erreichbarkeit der angegebenen Zeugen ist\nkein Anhaltspunkt dafür, daß der Angeklagte ihre Vernehmung\n\naus Verschleppungsabsicht beantragt hat; denn daß die drei\nAusländer, die die Rauschgiftzigaretten geliefert haben sollen,\nJetzt wieder im Ausland leben, ist wegen der Verhältnisse\n\nim Rauschgifthandel nicht auffällig. Schließlich rechtfertigt\nauch das Fehlen näherer Angaben über Zeit und Ausmaß der\nbehaupteten Rauschgiftsucht hier die Ablehnung des Beweisamtrags nicht. Mangelnde Bestimmtheit der Beweisbehauptung kann\nzwar ein Anzeichen dafür sein, daß ein Beweisamtrag nur Ecus\nVerschleppungsabsicht gestellt voorden ist. Wenn der Tatrichter\ndas annimmt, muß er diese Auffassung bei der Ablehnung des\nBeweisbegehrens aber so deutlich ausdrücken, daß der Antragsteller daraus bestimmt erkennen kann, durch welche Ergänzung\ner das Bedenken ausräumen und eine Überprüfung der Bescheidung seines Antrags erreichen kann. Diesem Erfordernis genügt\nder Beschluß des Landgerichts nicht. Die Strafkammer hat das\nVerlangen des Beschwerdeführers trotz seiner Unvollständigkeit\nnicht als Beweisermittlungs-, sondern als Beweisamtrag gewertet. Der Angeklagte hatte vor der Hauptverhandlung gegenüber dem Sachverständigen geltend gemacht, die Rauschgiftzigarcetten gerade um die Tatzeit geraucht zu haben; das war\n\ndem Landgericht aus dem vorbereitenden schriftlichen Gutachten\ndes Sachverständigen bekannt (Bl. 286 d.A.). Der Vorsitzende\nhat dem Beschwerdeführer nicht nahegelegt, den in der Hauptverhandlung gestellten Beweisamtrag zu vervollständigen. Unter diesen Umständen ist es nicht gewiß, daß der Angeklagte\naus dem knappen allgemeinen Hinweis, der Beweisamtrag enthalte keine konkreten Angaben, ersehen konnte, weshalb die\nStrafkammer gerade daraus auf seine Verschleppungsabsicht\nschloß. Aus diesem Grund konnte deshalb die Vernehmung der\n\nvorn Beschwerdeführer zum Beweis der angeblichen Rauschgiftsucht benannten Zeugen nicht abgelehnt werden.\n\n- 7 -\n\nDer Verstoß gegen § 244 Abs. 5 StPO zwingt dazu, das Urteii\nganz aufzuheben; denn es 1äßt sich nicht ausschließen, daß die\nantscheidung auf dem Fehler beruht, und es bleibt auch ungewiß,\nwelche Bedeutung der Rauschgiftsucht, unter der der Angeklagte\nzur Tatzeit gelitten haben will, zukommt, wenn. sie festgestellt\nwerden sollte,\n\nEs erscheint angebracht, von der Befugnis des § 354 Abs, 2\nSatz 2 StPO Gebrauch zu machen. In der neuen Verhandlung wird\ndas Landgericht auch zu prüfen und zu entscheiden haben, ob für\ndas Urteil eine hinreichend sichere Grundlage schon dadurch gewonnen werden kann, daß die vom Beschwerdeführer für seine\nsucht benannten Zeugen im Wege der Rechtshilfe vernommen werden,\noder ob wegen der Besonderheit des Beweisthemas nicht ihre\nAnhörung durch das erkennende Gericht zur Erforschung der\nwahrheit unerläßlich ist. Wenn die Strafkammer dabei die\nÜberzeugung gewinnt, daß eine Vernehmung der Zeugen im \\lege\nder Rechtshilfe, bei der ihnen das erkennende Gericht keine\nXragen stellen und Vorhalte machen kann und der aüch der Sachverständige nicht beivwohnen kann, nicht ausreicht, wird sie\n\nklären müssen, ob die Zeugen bereit sind, freiwillig vor\nihr zu erscheinen, Andernfalls sind die Zeugen unerreichbare\nBeweismittel, so daß ein auf ihre Vernehmung gerichteter\nBeweisamtrag aus diesem Grunde abgelehnt werden könnte\n\n(vgl. BGHSt 13, 300; Löwe/Rosenberg, StPO 21, Aufl.\n\n§ 244 Anm. 30 a; KM StPO 4, Aufl. § 244 Anm. 15).\n\nDr.Geier Seibert Hübner\n\nMai Fischer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1964-11-17/1-str-435-64","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 176","ref_norm":"176","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1964-11-17/1-str-435-64","retrieved":"2026-08-21 23:05:59.329061+00:00"},"card":{"id":"bgh/1964-11-17/1-str-435-64","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"1. 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