{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1963-08-23","aktenzeichen":"1 StR 345/63","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"123 06° z\n\nIon\nIc\n\nIm Nanen des Volkesa\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden früheren Vertreter Friedrich ETW; zuletzt ohne\n’e\n\nten hoknsitz, geboren am EEE 1920 in DEE\n\na\nckrs. ED, zur zeit in Untersuchungshaft,\n\nwegen Rückfallbetrugs u.a.\n\nhat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in:der? Sitzung\nvor 12, November 1963, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Geier\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Dr. Seibert\nBundesrichter Dr. Willms\nBundesrichter. Dr. Hübner.\nBundesrichter Mai\nals beisitzende Richter, | |\nOberlandesgerichtsrat Dr. EEE ir der Verhandlung,\nBundesanwalt Dr. EEE ::: der Verkündung\n.als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter am\nale Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird\n\ndas Urteil der Landgerichts Kempten vom\n\n15. Februar 196% im gesamten Strafausspruch\nund, soweit er des Betrugs schuldig erkannt worden ist, auch zum Rückfall\n\nnit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.\n\nInsoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung\nund Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmi+tels, an das Landgericht zurück-\n\nverwiesen.\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\nVon Nechts wegen\n\nGründe:\nIo. Der Angeklagte ist von Landgericht für schuldig befunden worden:\nSieben selbstänäiger Verbrechen des Betrugs im Rückfall,\nin einem Fall in Tateinheit mit einem Vergehen der unbefugten Führung eines akademischen Grades, eines weiteren\nVerbrechens des versuchten Betrugs im Rückfall, eines\nweiteren fortgesetzten Vergehens der verbotenen Berufs-.\nausübung,. dieses in Tateinheit mit einem fortgesetzten\nVergehen der unbefugten Ausübung der Heilkunde und teilweise in Tateinheit mit einem Vergehen der unbefugten\nFührung eines akademischen Grades, sowie eines weiteren\nVergehens der Kraftfahrzeugführung ohne Führerschein. Er\n\nist dieserhaltb zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren und\nsechs Nonaten Zuchthaus und zu acht Gelästrafen verurteilt\nworden, Ferner wurde ihm für die Dauer von fünf Jahren vertoten, den Beruf als Reise- oder Handelsvertreter auszuüben\nund der Verwaltungstehöräie für immer untersagt, an den Anscklagten (der keinen Führerschein mehr besaß) eine Fahrerlautris zu erteilen. Die kürgerlichen Ehrenrechte wurden ihm\nfür fünf Jahre aterkannt. In zwei Fällen wurde er vom Vorwurf des Darlehensbetrugs freigesprochen.\n\nGegen die Verurteilung hat der Angeklagte Revision eingelegt, mit der die Verletzung des Verfahrensrechts und des\nsachlichen Strafrechts gerüzst wird.\n\nDas Urteil ist (im Schuldspruch) angefochten, soweit\nder Angeklagte wegen Betrugs in Rückfall in sieben Fällen,\n\ndevon in einem Fall in Tateinheit mit unbefugter Führung\n\neines akademischen Grades {notwendige Mitanfechtung), ferner\nsoweit er wegen eines versuchten Betrugs i.R. verurteilt\nworden ist, sowie (mit Rücksicht auf: die Rüge einer Verletzung\n\ndes § 51 Abs. 2 StGB) im gesamten Strafausspruch.\n\nNicht wirksam angefochten ist das Urteil, soweit der\nAngeklagte der fortgesetzten verbotenen Berufsausübung in\nTateinheit mit fortgesetzter unbefugter Ausübung der Heilkunde und teilweise in Tateinheit mit unbefugter Führung\neines akademischen Grades sowie der Kraftfahrzeugführung\nohne Führerschein für schuldig befunden worden ist. - Die\nnach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist erstrebte Ausdehnung\ndes Rechtsmittele auf das ganze Urteil (Erklärung des Angeklagten zur Niederschrift des Urkundsbeanten in Straubing\nvom 23. August 1963) ist unbeachtlich (§§ 344, 345 StPo).\n\nII. Das fechtsmittel hat teilweise Erfolg.\n\nA. Verfahrensrechtliche Rügen:\n\n1) Der § 338 Ar. 5 StPO ist nicht verletzt worden. Die\nununtertrochene Anwesenheit desselben Beamten der Staatsanwaltschaft ist durch § 226 StPO nicht vorgeschrieten.\nErfordert wird nur, daß die Staatsanwaltschaft ais solche\nununterbrochen vertreten ist (RGSt 16, 180, 181; vgl. auch\n§ 227 StPO). Das war hier der Fall. Die Hauptverhandlung hat\nalso in Anweserheit \"der Staetsanwaltschaft\" (vel. § 538\nNr. 5 StPO) stattgefunden.\n\n2) Die Rüge einer Verletzung des § 224 StPO kann schon\ndeshalt nicht erhoben werden, weil der Angeklagte und sein\nVerteidiger der Verlesung der Aussagen aller auswärts vernommenen Zeugen zugestimmt katen (Bl. 276 Bd. II deA.;\n\nBGH IM § 140 StPO Nr. 5; BCHRSt 9, 24, 28).\n\n}) Der 8 251 Abs. 4 Satz 3 StPO ist, entgegen der Revision\neachtet worden: vgl. die Yerhandlungsniederschrift, Bl. 278,\n279 50. II Ihe\n\n28 \\N\n\nN\n\n4) Auf die Aufklärungsrüge braucht nicht eingegangen zu\nwerden, weil der Strafausspruch ohnehin aus sachlich-rechtlichen üründen aufgehoben werden muß.\n\n5) Deshalt, srübrigt es sich gleichfalls, auf die Rüge einer\nVerletzung EZ U Safmsuheng mit der Haßregel nach § 42 m StGB _\neinzugehen. Es besteht jedoch Anlaß, auf die Entsch ıeidungen 2\nBöhst 2, 85; 18, 258 und das Urteil des Senats vom 21.Mai 1963,\n1 StR 131/63 (kisher im Leitsatz veröffentlicht in 32 1963,\n\n565) hinzuweisen.\n\n6) Auf die Möglichkeit einer Verurteilung wegen Betrugs\nim Rückfall ist der Angeklagte in der Hauptverhandlung aufmerksam gemacht worden (vgl. die Verhandlüngshiederschrift,\nBl. 283, Bd. II d.A.):\n\nB. Sachlich-rechtliche Erörterung.\n\n1) betrug und Betrugsversuch (S. 11 - 15; 22 - 25 UA).\nDie : Terurbeitnng ist in diesen Fällen - von der noch zu\ncerörternden Aückfallfrage abgesehen - rechtlich nicht ansreifktar. Der Angeklagte hat in den Fällen IV 1 - 7 sich\nvon den Betroffenen unter dem Versprechen kurzfristiger\n\nv2\n\nRückzahlung und hoher Zinszuschläge Geläteträge entliehen.\nTatei hatte er zumirdest, dies billigend, damit gerechnet,\ndie Darlehen überhaupt nicht oder nicht fristgerecht zurückzahlen zu können. Obwohl er täglich mit polizeilichem Eingreifen rechnete, geb er sich den Anschein des seriösen,\nohlhstenden, nur in augentlicklicher Geldverlegenheit\ntefindlichen Geschäftsmanns. Keines der Darlehen hat er\nzurückgezahlt. Die von ihn angegebenen Anschriften stinnten\nin den meisten Fällen nicht.\n\nIr Fall IV (S. 15 UA) stand die \"Sicherungsübereienurn:\"\ndes Onel- -Kraftwagens an den Darlehensgeber CAD «..r\n\nauf dem Papier. Denn dieser Wagen stand, wie er wußte,\n\nnoch nicht in seinem Eigentum. Der Angeklagte hat das\nFahrzeug nicht etwa dem Darlehensgeber übergeben, sondern\n\n- wie der Urteilszusammenhang ergibt — gleich wieder mitgeführt, nachdem er die 1 000,- DM erhalten hatte. Dann\n\n1jieß er sich dort nie nehr sehen.\n\nDie Hinweise des Angeklagten auf angebliche Widersprüche im Urteil gehen fehl. Der Fall “oo u (XT, Ss. 36 ffın\nin dem der Angeklagte mangels Beweises freigesprochen wurde,\n\nlag ganz anders. xD ver sein Vermieter. Das gute Verhältnis zu ihm wollte er nicht trüben (S. 37 VA). Das Land-\n\ngericht sagt dort zwar weiter, der Angeklagte hätte die\nvon KB am 1. Februar 1962 erbetenen (aber nicht erhal-\n\ntenen) 700,- DM \"nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen\"\nzurückzahlen können. Aber, wie die Strafkammer hinzufügt, nur\ndann, wenn er seine Bedürfrisse eingeschränkt hätte. Das tat\n\ner ater zerade richt, sondern lette aufwendig, weit über\n\nır\n\nerhältnisse und von der Hand in den Mund (S. 11, 23 UA).\n\nEi\n\nseine\n\n- Was der Angeklagte sonst anführt, erschöpft sich in unteachtlichen tatsächlichen Behauptungen, die im festgestellten\nSachverhalt des Urteils keine Stütze finden. Daß dieses Ver-\n\nbringen \"rechtlich ohre Wert ist\", erkennt er denn auch seltst\n\nı (S, 3 seiner Rev.-Begründung vom 24. Mai 1963).\n\nAuch die gleichzeitige Annahme. unbefugter Führung des\nDr.-Titels im Fall IV 5 (S. 15, 27 UA) ist rechtlich unbelich,\n\n2) Das Vorliegen der Rückfall-Voraussetzungen (§ 264 Abs. 1,2%,\n8 245 StGE) begründet das Landgericht folgendermaßen (S. 3,\n\n25 VA): Gegen den Angeklagten hatte das Amtsgericht Ulm an\n6, Dezemkter 1956 wegen unerlaubter Ausübung der Heilkunde\n\neinen Strafbefehl über 50,- IN (ersatzweise zehn Tage Ge-\n\nfängnis) erlassen. Der Angeklagte bezahlte diese Geldstrafe\nam 29. April 1957. Sodann wurde er durch Berufungsurteil des\nLandgerichts Memmingen vom 12. Juli 1957 wegen fortgesetzten\n\nBetrugs zu einer Geldstrafe von 900,- DM, an Stelle an sich\nverwirkter zwei Monate Gefängnis, verurteilt. Seine Revision\nhiergegen wurde vom Bayerischen Obersten Landesgericht - RevRcg.\n3 8t 242/1957 - am 19. September 1958 (ihm zugestellt am\n\n7. Februar 1959) mit der Maßgabe verworfen, daß die nit dem\nrechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts Ulm ausgesprochene\nStrafe auf die in diesen (d.h. dem Memminger) Verfahren er-\n\nkannte Strafe angerechnet werde, Diese Anrechnung wurde deshalt ausgesprochen, weil das Vergehen des Betrugs mit dem\n\n- 1 -\n\nbereits rechtskräftig {durch den Strafkefehl) abgeurteilten\nVergehen der verbotenen Ausübung der Heilkunde rechtlich\nzusammentre’ffo (§ 73 StGB}. Das Landgericht hätte, so führte\ndas BayerCtlG aus, die mit dem Strafbefehl ausgesprochene\nStrafe auf die Strafe wegen Betrugs anrechnen müssen. Dies\nhole das Revisionsgericht kiermit nach. \"Die Anrechnung\nchafft den notwendigen Ausgleich zwischen der Rechtskraft\n\nag Strafbefehla, der als solcher nicht in Wegfall kommt,\nund dem sogen. 'Absorptionsprinzip! des § 73 StGB .....:\nRISt 50, 237/240 ....)\".\n\nAm 13. November 1958 und 13. Januar 1959 verübte der\nAngeklagte weitere Betrugstaten. Er wurde dieserhalb durch\ndas lerdgericht Augskurg am 20. April 1962 zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt und vertüßte\ndiese Strafe kis zum 29. Oktober 1961. Nach Vertüßung dieser\nStrafe beging der Angeklagte ab 20. Januar 1962 die jetzt\nabgeurteilten Betrugshandlungen.\n\n[> Pe)\nD\nta\n\n.—\nmn\n°\n\nDie Strafkammer führt aus: Mit dem Erlaß des Urteils\n‘des Bayer. Obersten Landesgerichts hate die vom Landgericht\nMemmingen verhängte Geldstrafe in Höhe von 50,- IM ale bezahlt gegolten, sei daher im Sinne des § 245 StGB teilweise\nverbüßt gewesen. Noch rechtzeitig. vor Begehung der jetzt\nabzuurteilenden Betrügereien, nämlich an 7. Februar 1959,\nhabe der Angeklagte durch die Zustellung des Urteils des\nBeyOtLt von den Rückfallvoraussetzungen Kenntnis erhalten.\nDies genüge aber nach der Rechtsprechung. (BeH Now 1956, 837\nKr. 15). E\n\nDie Rechtoauffassung der Strafkamner, es habe eine Teilverktüßurg stattgefunden, ist nach dem bisher festgestellten\nSachverhalt ‚rechtlich nicht haltbar.\n\nDie Verurteilung wexen Betrugs im nückfali setzt zunächst voraus, daß der Täter wegen Fetrugs rechtskräftig\nverurteilt und die dieserhalkb gegen ihn verhängte Strafe\nzumindest teilweise verbüßt oder erlassen war, bevor er\nabermals einer betrug beging (88 264 Ats. 1, % in Verkindung\nit 8 245 vtöh). Zwar het der Angeklagte, wie schon darge-\n\netzt abgeurteilten Betrugstaten begangen, nachden\ner die wegen der zweiten Betrugsreihe (Taten vom 13. No-\n\nvenker 1958 und 13. Januar 1959) verhänete Strafe verbüßt\nhatte. üs fehlt aber an dem Nachweis, daß die wegen der\nerz en Betrügereien verhängte Strafe wenigstens teilweise\n\nverbüß © Sder erlassen) war, als er die Taten vom November 1958\nJo\n\nund uar 1959 beging. Ein Üteilweiser) Erlaß steht hier\n\nnicht zur Erörterung. Die £Zntscheidung des BayerObLG vom\n\n19. September 1958 bewirkte für sich auch noch keine Teilverküßung., Dieses Gericht hatte nur angeordnet, daß die durch\nden reohtekräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts Ulm ausgeseröchene Strafe auf die in dem späteren Strafverfahren vom\nLandgericht Memmingen erkannte Strafe angerechnet werde.\nDiese Anordnung ist nach Auffassung des Senats dahin zu\nverstehen, daß die für die Strafvollstreckung des Urteils\ndes lLendgerichts Memmingen zuständigen Dienststellen angewiesen wurden, durch geeignete Maßnahmen und Anordnungen\n\nzu erreichen, daß die durch Strafbefehl des Amtsgerichts Ulm\nverhängte und vom Angeklagten tereits bezahlte Gelöstrafe,\ndie dadurch hinfällig geworden war, daß die durch den Strafbefehl geahndete strafbare Handlung in der durch das Urteil\ndes Landgerichts Ulm testrafte Straftat aufgegangen war, auf\ndie Geldstrafe des Memminger Urteils angerechnet wurde. Nach\nständiger Rechtsprechung, der auch das Urteil des BayOkLG\nfolgen wollte, ist die nochmalige Verurteilung eines Ange-\n\nne,\n\nklagten, der wegen einer strafibaren Handlung durch Straftefehl kestraft ist, im ordentlichen Verfahren unter einen\nrechtlichen Gesichtspunkt,der eine erhöhte Straftarkeit\ntegründet, stets an die Voraussetzung geknüpft, daß mit\n\nder neuer Verurteilung die im Strafbefehl ausgesprochene\nStrafe hinfällig wird und die etwa bereits erfolgte Yollstreckung der im Strafbefehl verhängten Strafe rückgängig\ngemacht wird {rGSt 54, 28%, 286; BGH NW 1951, 894 Nr. 25;\nBVerfG NW 1954, 69, 70). Das bedeutet, daß eine durch den\nStrafbefchl verhängte Geldstrafe grundsätzlich zurückzuzahlen ist und daß es, wenn diese Folge unterbleiten soll,\nregelmäßig besonderer Maßnahmen der Vollstreckungsorgane\ntedarf(vgl. § 8 458 ff, 463 StPO, § 8 3, 48 der StrVollstro\nin Verbindung mit der VermStrBeitrO). Un die gerichtliche\n‚Anrechnung von Untersuchungshaft (§ 60 StGB; RGSt 52, 190 £F:\n76, 82, 85) hat es sich kier nicht gehandelt.\n\nNach alledem ist allein durch die genannte Entscheidung\ndes BayerCti& noch keine teilweise Verküßung jener Betrugsstrafe eingetreten und deshalb auch noch keine Warnung des\nAngeklagten bewirkt worden, die ja den inneren Grund für die\nStrafschärfung bei Rückfall abgitt (BGHSt 17, 227, 228). Ob\nspäter der Vollstreekungsrichter. (§ 12 Ziff. b StrVollstrO}\neine entsprechende, eine Teilverbüßung bewirkende Entscheidung\ngetroffen hatte, kevor der Angeklagte die weiteren Betrugs-\n\ntaten vom 13. November 1958 und 13. Januar 1959 beging, ist\nnicht festgestellt, auch kaum anzunehmen, weil das Urteil\n‚des BayObIG vom 19. Septemter. 1958, ungeachtet seiner sofortigen Rechtskraft, dem Angeklagten erst am 7.Fekruer 1959\nzugestellt werden konnte, Was es mit der S. 4 UA ferner erwähnten. Verurteilung durch das Schöffengericht Lindau wegen\nfortgesetzten Betrugs zu drei Monaten Gefängnis auf sich hat,\nwird im Urteil (8. 25/26 UA) nicht erörtert.\n\n- 10 -\n\n3) Demnach »ird die Verurteilung des Angeklasten wegen Betruges unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls durch die bisherigen Feststellungen zum Rückfall nicht\ngetragen. Dies hat die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs\nzur Folge. Denn es läßt sich nicht völlig ausschließen, daß\ndie Verhängung der Rückfallstrafen (S. 32, 33 UA) auch die\nübrigen Einzelstrafen zum Nachteil des Angeklagten beeinilußt\nhat. Der neu erkennende Tatrichter hat ferner über das Berufsvertot, die Maßregel nach § 42 m StGB und die Aterkennung\nder kürzerlichen Ehrenrechte erneut zu befinden (§ 76 StGB;\nRGHSt 14, 381), sowie über die Anrechnung der weiteren\n\nUntersuchungehaft.\nIm übrigen ist die Revision zu verwerfen.\n\nDr. eier Seitbert Willms\nHübner . 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