{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1961-04-28","aktenzeichen":"2 StR 531/61","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"2159 088\n\nInNamnen des Volkes\nIn der Strafsache\n\ngegen\n1.) den Oberstleutnant der Schutzpolizei a.D. Franz\n\n1800 in V Kreis\n08 in Zu\n\n2,) den Folizeihauptkommissar Willy P\naus DEE, geboren zrüiiiiih 15\n\nwegen Beihilfe zun Mord\n\nhat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der\nVerhandlung vom 13, Juni 1962 in der Sitzung von 15. Juni 196?,\nan denen teilgenommen haben;\n\nSenatspräsident Dr. Baldus\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Scharpenseel\nBundesrichter Mayr\nBundesrichter Meyer\n\nBundesrichter Henning\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt Dr ED\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter SEEN\nals Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das\nUrteil des Schwurgerichts in Kassel vom 28. April 1961\nnit den Feststellungen aufgehoben, auf die Revision\ndes Angeklagten IE. soweit es ihn betrifft,\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,\nauch über äie Kosten der Rechtsmittel, an das Schwur-\n\nsericht zurückvervwiesen,\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Schwurgericht hat den Angeklagten LEID egen eines Verbrechens der Beihilfe zum Mord in einer unbestimmten Anzahl von Fällen zu drei Jahren sechs Monaten Zuchthaus verurteilt und den Angeklagten FW: den ebenfalls\nBeihilfe zum Mord zur Last gelegt war, freigesprochen.\n\nDer Angeklagte ICE var Kommandeur eines Polizeibataillons. Mit diesem und zugeteilten litauischen Einheiten führte er im Oktober 1941 in Weißruthenien auf Befehl\nder Division, der das Bataillon zur Partisanenbekämpfung unterstellt war, zweimal Massenerschießungen von Juden durch. Dabei wurdmin Smolewitsche mindestens 40, in Sluzk mindestens\n500 Juden getötet. Das Schwurgericht hat angenommen, daß der\n„ngeklagte den verbrecherischen Zweck des Befehls erkannt\nhabe. Es hat jedoch weitgehend die Voraussetzungen des § 52 StGB\n\nee\n\nbejaht, weil im Falle einer völligen Befehlsverweigerung eine\nernste Lebensgefahr für den Angeklagten bestanden habe, und\nihn nur insoweit verurteilt, als in Smolewitsche auch alte\nLeute, im Sluzk auch kleine Kinder, alte Leute und Angehörige\nvon Handwerkerfamilien erschossen worden sind. Die Zahl dieser Opfer hat das Scnwurgericht auch nicht annähernd feststellen zu können geglaubt.\n\nLer Angeklagte TB führte eine Kompanie des Polizeibataillons. Hit dieser bildete er in Sluzk auf Befehl\ndes Angeklagten IB eine Absperrkette. Das Schwurgericht hat ihn freigesprochen, weil ihm nicht widerlegt wer-Gen könne, daß er den verbrecherischen Zweck des Befenls,\naurch den er nur zur Absperrung angewiesen worden sei, nicht\n\nerkannt habe.\n\nDie Revision der Staatsanvaltschait, die das Urteil\nin vollem Umfang angreift, rügt Verletzung des sachlichen\nRechts. Der Angeklagte TED erhebt mit seiner Revision\nVerfahrensrügen und macht ebenfalls fehlerhafte Anwendung\ndes sachlichen Rechts geltend. Beide Kechtsmittel haben Erfolg.\n\nA. Verfahrensvoraussetzungen:\n\nDer Senat hat vorab geprüft, ob die Strafverfolgung\nwegen der den beiden Angeklagten zur Last gelegten Verbrechen der Beihilfe zum Mord verjährt ist. Er tritt der Auffassung des Schwurgerichts bei, daß die Verjährungsfrist gemäß § 67 Abs. 1 StGB zwanzig Jahre. beträgt, weil zur Tatzeit\nnsch § 4 der Verordnung gegen Gewaltverbrecher von 5. Dezember 1939 für die Beihilfe die von Gesetz für die vollendete\n\nTat vorgesehene Strafe zulässig war. In demselben Sinne nat\nauch bereits der 5. Strafsenat im Urteil vom 22. Mai 1962\n- 5 StR 4/62 - entschieden.\n\nDB. Lie kevision der Staatsanwaltschaft:;:\n\nI. Bezürlich gun:\n\n1.) Die Sachrüge äringt schon deshalb durch, weil das\nSchwurgericht die Zahl der Opfer, zu deren Ermordung der Anseklagte Beihilfe geleistet haben soll, unbestimmt gelassen\nhat. Tas kann nicht ais ausreichende Grundlage für die Verurteilung angesehen werden, da der Schuldumfang nicht eindeuwig abgegrenzt ist. Der Richter darf Schuldspruch und Strafe\nnicht auf eine unsichere Gesamtvorstellung, sondern nur auf\nbestimmte Tatsachen stützen, von deren wirklichem Geschehen\ner überzeugt ist (vgl. BGHSt 1, 219, 222). Das Schwurgericht\nhätte daher die Mindestzahl der Opfer feststellen müssen,\nbei deren Tötung der Angeklagte schuldhaft mitgewirkt haben\nsoll. Diese Feststellung mag zwar schwierig sein, unmöglich\nist sie jedoch nicht.\n\n2.) Das Schwurgericht hat die Voraussetzungen des\nNötigungsstandes (§ 52 StGB) bejaht, soweit es sich nicht\nun die Tötung von alten Menschen an beiden Einsatzorten sovie von kleinen xindern, Handwerkern und deren Familienangehörigen in Sluzk handelt. Dabei ist es davon ausgegangen,\ndel für den Angeklagten im Falle einer völligen Befehlsverweigerung in zweifacher Hinsicht eine ernstliche Lebensgefahr bestanden habe. Einmal sei nicht auszuschließen, daß er\naufgrund eines vorgeschobenen Tatbestandes von dem für ihn\n\nzuständigen SS- und Polizeiobergericht zum Tode verurteilt\nworden wäre. Zum anderen sei die —- erheblich näherliegende -\nwefahr gegeben gewesen, daß der als äußerst gevalttätig bekannte Höhere SS- und Polizeiführer in Riga, SS-Obergruppenführer EB. unmittelbar eingegriffen und die Einweisung\ndes Angeklagten in ein Konzentrationslager verantaßt hätte,\nwodurch ebenfalls eine ernsthafte Lebensgefahr herbeigeführt\nworden wäre. Dieser zweiten Möglichkeit war sich der Anseklagte jedoch nach den Urteilsfeststellungen nicht bewußt,\nSie zann daher seinen Willen nicht beeinflußt haben und muß\ndeshalb bei der Beurteilung der Frage, ob der Ängeklsgte nach\n§§ 52 StGB entschuldigt ist, außer Betracht bleiben,\n\nVon der ersten Möglichkeit heißt es im Urteil (UA S. 67\n71), sie könne \"nicht mit der erforderlichen Sicherheit\",\n\"nicht mit hinreichender Sicherheit\", \"nicht völlig ausgeschlossen! werden. Der Sinn dieser Wendungen ist unklar.\nSollen sie besagen, es könne nicht ausgeschlossen werden, daß\nbei völliger Befehlsverweigerung für den Angeklagten die naheliegende Gefahr eines Todesurteils bestanden hätte, so wäre\ndas Schwurgericht in Anwendung des Grunäsatzes, daß im Zwei-Tel zugunsten des Angeklagten zu entscheiden ist, zu Recht\nvon einer gegenwärtigen Gefahr im Sinne des § 52 StüB ausgegangen. Nach der gesamten Sachlage und den übrigen Erwägungen\nzu dieser Frage ist es aber auch möglich, daß das Schwurgericht die Gefahr selbst als recht fernliegend angesehen hat»\nDas würde zur Anwendung des § 52 StGB nicht genügen; denn\nunter gegenwärtiger Gefahr im Sinne dieser Vorschrift ist\nein Zustand zu verstehen, der nach menschlicher gurfahrung\nbei natürlicher Weiterentwicklung der gegebenen Sachlage Gen\nEintritt einer Schädigung sicher oder doch höchstwahrscheinlich macht, wenn nicht alsbald eine Abwehrmaßnahme ergriffen\n\nwird (RGSt 66, 222, 225; BGH NJW 1951, 769; BGH Urteil vom\n14. iezemver 1954 - 5 StR 353/54 -). Das Schwurgericht hätte\nmithin die Grenzen des Nötigungsstandes zu weit gezogen.\n\nHierauf würde es allerdings nicht ankommen, wenn der\nAngeklagte, wie er sich eingelassen hat, davon überzeust gewesen wäre, daß er im Falle einer Befehlsverweigerung ein\nTodesurteil zu erwarten gehabt hätte; denn er hätte sich dann\nin einen die Verurteilung wegen vorsätzlicher Tat ausschließenden Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen des § 52 steB\nbefunden, Diese Einlassung ist zwar bisher nicht widerlegt.\nSolite das Schwurgericht indessen den Begriff der gegenwärtisen Gefahr in der erörterten Weise verkannt haben, so ist\nnicht auszuschließen, daß dadurch auch seine Feststellungen\nzur inneren Tatseite beeinflußt worden sind. Insbesondere\nkönnte das Schwurgericht es unterlassen haben zu prüfen, ob\nder Angeklaste sich nicht nur in einem vermeidbaren Verbotsirrtum befunden nat. Hätte er nämlich nur geglaubt, bereits\ndie entfernte Mözlichkeit einer Gefahr entschuldige ihn, so\nnätte er sich nicht über einen tatsächlichen Umstand geirrt,\nsondern lediglich die {Grenzen des § 52 StGB falsch bestimmt.\n\n3.) Das weitere Erfordernis des § 52 StGB, daß der\nNotstang auf andere Weise nicht zu beseitigen gewesen wäre,\nist bisher ebenfalls nicht bedenkenfrei nachgewiesen. Be-Genken bestehen insoweit schon deshalb, weil sich aus dem ÜUrteil nicht ergibt, daß der Angeklagte mit aller ibm zu Gebote\nstehenden Überzeugungskraft auf die Ungeheuerlichkeit des ihm\nAngesonnenen hingewiesen hat. Nach den Urteilsfeststellungsen\nhat er sich möglicherweise sowohl dem I A als auch dem Divisionskommandeur gegenüber auf wenig eindringliche Gegenvorstellungen beschränkt, die sich noch dazu zu einem erhet-\n\nlichen Teil nicht gegen die angeordneten Massenexekutionen\nals solche, sondern nur gegen die Nitwirkung einer deutschen\nPolizeieinheit richteten. Im übrigen hat das Schwurgericht,\nsoweit es sich nicht um die Erschießung kleiner Kinder und\nalter Leute handelt, nur festgestellt, daß dem Angeklagten zuzumuten gewesen wäre, wegen der Handwerkerfamilien in Sluzk,\ndie der zuständige Gebietskommissar verschont wissen wollte,\ntei der Division anzufragen. Es ist jedoch nicht ersichtlich,\ndaß damit seine Möglichkeiten, die Gefahr auf andere \\eise zu\nbeseitigen als durch wortgetreue Befolgung der Befehle, erschöpft waren. So ist nicht erörtert, weshalb der Angeklaste\nsich nicht schon vor dem ersten kinsatz an eine vorgesetzte\nDienststelle wanäte, oder ob er die Durchführung der Exekutionen nicht wenigstens hätte verzögern und dadurch oder auf\nandere Weise den Oxfern Fluchtmöglichkeiten hätte eröffnen\nkönnen. Die Befehle ließen ihm anscheinend weitgehende zeitliche und sachliche Selbständigkeit. Daher wäre vielleicht\nschon vor dem ersten Einsatz eine Fahrt nach Riga möglich gewesen mit dem Ziel, die Aufhebung des Befehls, die Ablösung\ndes Bataillons oder wenigstens seine eigene Ablösung zu erreichen.\n\nDie unvollständige Prüfung der für den Angeklagten in\nBetracht kommenden Möglichkeiten kann dazu geführt haben, da3\ndas Schwrgericht die Vorschrift des § 52 StGB entweder überhaupt zu Unrecht oder jedenfalls in einem zu weitgehenden Umfang angewandt hat. Das Urteil gegen den Angeklagten Lechthaler\nmuß daher auf die Revision der Staatsanwaltschaft auch aus\ndiesem Grunde aufgehoben werden.\n\nBei der von ihm nachzuholenden Prüfung wird das\nSchwurgericht zu beachten haben, daß es für die Frasc, ob und\n\nwelche weiteren Maßnahmen der Angeklagte hätte ergreifen nmüssen, auf dessen Vorstellungen ankommt. Einen bestimmten Ausweg nicht gewählt zu haben, kann dem Angeklagten nur vorgeworfen werden, wenn er es zumindest als möglich erkannt hatte,\ndaß sich ihn dieser Ausweg bot, Hatte er dieses Bevußtsein\nnicht, so irrte er über eine tatsächliche Voraussetzung des\n\n§ 52 StGB unä kann nicht wegen vorsätzlicher Begehung bestraft werden. Die von der Staatsanwaltschaft in ihrer\nschriftlicnen Revisionsrechtfertigung vertretene Auffassung,\ndem Angeklagten könne ein Notstand schon dann nicht zugebilligt werden, wenn er auch nur fahrlässig die ihm drohende\nGefahr nicht auf andere Weise abgevendet habe, ist rechts-\n\nirrig.\n\nLen als möglich erkannten Ausweg zu gehen, darf der\nAngeklagte ferner nicht unter dem Druck einer ihm selbst\ndrohenden gegenwärtigen Lebensgefahr unterlassen haben. Dieser Gesichtspunkt könnte vor allem von Bedeutung sein, soweit es sich darum handelt, ob dem Angeklagten bereits vor\ngem ersten kKinsatz eine Fahrt nach Riga zuzumuten war. Daß\ner befürchtete, dadurch ein sein Leben gefährdendes Einsreifen seiner dortigen Vorgesetzten herbeizuführen, ist\nallerdings nach den bisherigen Feststellungen nicht anzunehnen. Er könnte jedoch auch insoweit die Vorstellung zehabt\nhaben, daß ein Tatbericht der Division zu erwarten sei, der\nein Todesurteil zur Folge haben werde. Daß er später zweimal nach Riga fuhr, spricht nicht unbedingt gegen eine solche\nVorstellung. Der Angeklagte unternahm diese Fahrten, ohne\ndaß er zuvor einen Einsatzbefehl erhalten hatte, war also\nzeitlich unabhängiger. Zudem ergeben die bislang getroffenen Feststellungen nichts darüber, ob er sich richt etwa\nunter dem Eindruck der ihn seelisch belastenden Vorkommnisse\n\njan.\n\nüber die Gefahr eines Todesurteils hinwegsetzte. Wäre dus\n\naber der Fall gewesen, so hätte er mit seinen späteren Fehr.\nten mehr getan, als ihm an sich zuzumuten war.\n\n4.) Da gegebenenfalls auch über die Aberkennung der\ntürgerlichen Ehrenrechte neu zu befinden sein wird, sei\nzu der insoweit von der Staatsanwaltschaft ausdrücklich erhobenen Sachrüge, die der Generalbundesanwalt nicht vertreten hat, bemerkt, daß die bisherige Entscheidung einen\nAechtsfehler nicht erkennen läßt. Maßgebend für die Auffassung des Schwurgerichts, daß von der Anwendung des § 32 Stu\nabgesehen werden könne, waren die Persönlichkeit des Angeklagten und die Situation, in der er sich zur Zeit der Tat\nbefand. Das ist nicht zu beanstanden.\n\nII. Bezüglich Tg»:\n\nDer Angeklagte PB leistete nach den Urteilsfeststellungen dadurch, daß er mit seiner kompanie außerhalb\nder Stadt Sluzk absperrte, einen objektiv rechtswidrigen Taibeitrag zu der vom Schwurgericht rechtsirrtumsfrei sls liord\ngewerteten Haupttat, weil die Absperrung einerseits einen\nSchutz für die mit dem Zusammentreiben der Opfer und der eigentlichen Exekution befaßten litauischen Hilfskräfte darstellte und andererseits ein mögliches Ausbrechen der Opfer\nverhinderte, zumindest aber beträchtlich erschwerte, Das\nSchvwurgericht hat ihn jedoch freigesprochen, weil inm die\nnach § 47 Abs. 1 Nr. 2 MilStGB erforderliche Kenntnis von\ndem verbrecherischen Zweck des ihm erteilten Belehls zur Abspnerrung, auf den allein abzustellen sei, nicht nachgewiesen\nwerden könne. Selbst in der Kommandospitze der Oränungspolizei\n\n- 10 -\n\nund auch von Stabsoffizieren sei die Ansicht vertreten woräen, daß die Absperrung bei derartigen Exekutionen eine nolizeiliche Maßnahme darstelle, zu der die Ordnungspolizei. vervflichtet zewesen sei, Dem Angeklagten sei daher nicht u vwide:-\nlezen, daß er über die Anordnung des Angeklagten Le ,\ndie Folizeikomvanien sollten nur absperren, erleichtert sewesen sei, weil er geglaubt habe, er könne sich auf diese “eise zus der eigentlichen Aktion heraushalten, d.h. die Absperrung stelle keine Beteiligung an den Erschießungen als\n\nsolchen dar;\n\nDas Schwurgericht will damit dem Angeklagten anscheinend einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zubilligen. Es bringt\nJedoch nicht klar zum Ausdruck, worin es diesen Irrtum sieht,\nund stellt - möglicherweise aus diesem Grunde - zur Frage\nder Vermeidbarkeit nur unvollständige und überdies bedenkliche Erwägungen en. Eine Absperrung ist zwar an sich eine\nreine Polizeimaßnahme, sie kann hier jedoch nicht, wie das\nSchwurgericht es getan hat, losgelöst von dem Zweck betrachtet werden, dem sie diente. Der Angeklagte hatte nach den Urteilsfeststellungen klar erkannt, daß die Massenexekution\nund der Befehl dazu unrechtmäßig waren. Er wußte ferner, daß\ndie Absperrung die reibungslose Durchführung der Erschießunsen gewährleistete. Damit hatte er notwendigerweise das Bevwußtsein, durch die Ausführung des Befehls die liaupttat zu\nunterstützen. Der Verbotsirrtum des Angeklagten kann sonit\nnach den bisherigen Feststellungen nur darin bestanden haben, -\ndaB er entweder annahm, eine derartige Unterstützung der Hauvttat sei schon an sich nicht als Beihilfe strafbar, oder daß\ner trotz der Erkenntnis, durch die Absperrung einen strafrechtlich erheblichen Tatbeitrag zu leisten, glaubte, den Berehl befolgen zu dürfen oder zu müssen. Unter diesen Gesichts-\n\n- 11 -\n\npunkten hat das Schwurgericht die Einlassung des Angeklagten\nnicht geprüft. Der Freispruch kann daher nicht bestehenbleiben,\n\nIn der neuen Hauptverhandlung wird das Schwurgericht\nfolgendes berücksichtigen müssen: Sollte der Angeklagte sich\nnur über die strafrechtliche Bedeutung seines Tatbeitrags geirrt haben, so wird dieser Irrtun.kaum als entschuldbar angesehen werden können, Denn wer sich bewußt ist, eine strafbare Handlung zu unterstützen, kann regelmäßig erkennen,\ndaß er unrechtmäßig handelt, mag auch sein Tun unter anderen\nUmständen erlaubt sein. Im zweiten Fall wäre ein unvermeidbarer Irrtum schon eher denkbar. Es wird hierfür auf den genauen Inhalt und Zweck des dem Angeklagten erteilten Befehls\nzur Absperrung ankommen. Sollte die Absperrung -— zunindest\nnach der Vorstellung des Angeklagten - nicht nur dazu bestimmt gewesen sein, äie reibungslose Durchführung der Erschießungen zu gewährleisten, sondern auch, vielleicht sogar in erster Linie, aus militärischen Gründen der Sicherung\nder Truppe nach außen gedient haben, so könnte der Irrtum\ndem Angeklagten möglicherweise nicht vorgeworfen werden. Insoweit fehlt es bisher an klaren Feststellungen. Allerdings\nheißt es im Urteil (UA S. 40), es sei sowohl nach außen als\nauch nach innen gesichert worden; die Sicherung nach außen\nhabe dem Schutz gegen etwaige Partisanenüberfälle dienen\nsollen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, ob die Lage an sich\neine Sicherung nach außen erforderlich machte, weil allgemein mit Fartisanenüberfällen zu rechnen war, oder ob lediglich wegen Störungen, die aus Anlaß der Exekution zu befürchten waren, gesichert werden sollte. Anhaltspunkte für die\nGründe der Absperrung könnten sich aus der Art gewinnen lassen, in der diese durchgeführt wurde. Nach den Angaben des\nAngeklagten in der Revisionsverhandlung soll es sich nicht\n\n- 12 -\n\num eine durchgehende Absperrkette, sondern nur un Teldwachen gehandelt haben, die nach rein militärischen Gesichtspunkten in größeren Abständen um die Stadt gelegt wurden.\n\nC. Die Revision des Angeklagten 1 GE :\n\nI. Verfahrensrüsen;\n\n1.) Die Rüge, das Schwurgericht sei nicht vorschriftsmüßig besetzt gewesen, weil ein Hauptgeschworener von seiner\nMitwirkung an der Sitzung nicht äurch den Vorsitzenden des\nSchwurgerichts oder dessen Vertreter, sondern äurch den Berichterstatter befreit worden sei, ist unbegründet. Allerdings hat der Berichterstatter dem Geschworenen mitgeteilt,\ndaß dieser von der Verpflichtung zur Teilnahme an der Tagung des Schwurgerichts entbunden werde. Die Mitteilung beruhte jedoch nicht auf einer eigenen Entschließung des Berichterstatters, sondern auf einer fernmündlichen Anoränung\ndes dafür zuständigen Vorsitzenden, der auch die Ladung eines Hilfsgeschworenen anordnete. Dieser und nicht der Berichterstatter hat demnach über die Freistellung des Geschworenen entschieden. Die Entscheidung BGH LH § 77 GVG\nNr. 8, auf die sich die Revision beruft, betrifft einen anderen Sachverhalt.\n\n2.) Das Sitzungsprotokoll enthält keinen Verwerk über\ndie Vereidigung der Zeugin SiEEB. Damit steht für das\nRevisionsgericht gemäß § 274 StPO fest, daß die Zeugin ohne\neine entsprechende Entscheidung des Vorsitzenden oder Ges\nGerichts unvereidigt geblieben ist. Auf diesem von der Revision gerügten Verfahrensverstoß beruht das Urteil aber nicht.\n\nU\n\nTE ee\n\n- 13 -\n\nZuwer ist unter den Beweismitteln, die zu den Urteilsfeststellungen geführt haben, auch die eidliche Aussage der Zeugin Sie erwähnt (UL S. 54, 55). Aus der Bevireiswürdigung\nergibt sich jedoch, daß diese Aussage nicht zum Nachteil des\nAngeklagten verwertet worden ist. Das Schwurgericht ist in\n“esentlichen Punkten der Einlassung des Angeklagten gefolgt,\nSoweit es diese für widerlegt erachtet hat, hat es die hierfür maßgeblichen Beweismittel ausführlich erörtert. Die Zevu-.\nsin Sidorenia ist hierbei nirgends erwähnt. Es kann daher aus.\nseschlossen werden, daß ihre Aussage das Beweisergebnis zu\nUnzunsten des Angeklagten beeinflußt hat.\n\n5.) Auf eine Verletzung des § 55 Abs. 2 StPO kann die\nkevision nicht gestützt werden (BGHSt 11, 213).\n\n4.) Die Rüge, § 33 StPO sei mehrfach verletzt, ist\noffensichtlich unbegründet.\n\n5.) Soweit Stellen aus den Verhandlungsniederschriften über den Prozeß gegen die Hauptkriegsverbrecher vor dem\nInternationalen Militärgerichtshof in Nürnberg verlesen vorden sinäü, Kann dahinstehen, ob es sich überhaupt um die Verlesung von Niederschriften über richterliche Vernehmungen im\nSinne des § 251 Abs. 1 StPO handelt. Die verstorbenen Personen, deren Aussagen verlesen worden sind, sind jeweils nach\nAngabe ihres Namens vor ihrer weiteren Vernehmung beeidist\nworden. Nach den angeführten Seitenzahlen in den Beschlüssen,\ndurch die die Verlesung angeordnet wurde, kann es nicht zweifelnaft sein, daß dieser Teil der Aussagen mitverlesen worden\nist. Tamit war aber festgestellt, daß die Vernommenen vereidiyt worden sind. Daß die Verlesung der eidesstattlichen &rklärung des verstorbenen Sc una die veriesung ses\n\n- 14 --\n\nAuftragsschreibens Görinss an Heydrich nicht gemäß § 251\n\nAbs. 1 StPO, sondern nur nach anderen Vorschriften erlolgen\ndurften, ist unerheblich. Für die Meinung der Revision, das\nSchwurzericht habe infolge dieser unrichtigen Einordnung der\nUrkunden ihren Beweiswert unrichtig gewürdigt, fehlt es an\njedem Anhalt.\n\nli. Sachrüge:\n\n— \n\n1.) Ler unter A I 1 aufgezeigte Rechtsfehler, der sich\nso.ohl zugunsten des Angeklagten als auch zu seinem Nachteil\nausscrwirkt haben kann, verhilft auch dieser Revision zun\nErfolg.\n\n2.) Das Schwurgericht hat nach Feststellung des objektiven Tatbeitrass zunächst die Voraussetzungen des § 47\nAbs. 1 Nr. 2 MilStGB geprüft. Das ist entgegen der Ansicht\nder Kevision, die vorab im Rahmen des Beihilfebegriffes untersucht wissen will, von welchen Überlegungen der Angeklagte\nausgegangen ist, nicht zu beanstanden, Soweit die Revision in\ndiesem Zusammenhang auf die Verantwortung eines Bataillonskommandeurs für seine Männer hinweist, ist im übrigen zu benerken, daß das Schwurgericht dem Angeklagten nicht die Befolgung der Befehle überhaupt, sondern nur die uneingeschränkte\nBefolgung vorwirft., Im Interesse seiner Untergebenen hätte er\naber gerade darauf bedacht sein müssen, die Zahl der Opfer\nmöglichst zu beschränken, Abgesehen davon würde, wenn wirklich das Wohl seiner Untergebenen für ihn nmitbestimmend gevresen wäre, dieser Beweggrund seine Schuld höchstens mildern,\nnicht aber ausschließen.\n\n- 15 -\n\nzu 8 47 Abs. 1 Nr. 2 MilStGB hat das Schwurgericht\n\naufgrund der Einlassung des Angeklagten festgestellt, daß er\ndas Bewußtsein gehabt habe, die befohlenen Handlungen stell..\nten \"etwas Unrechtes\" dar. Damit ist an sich die Kenntnis des\nAngeklagten von dem verbrecherischen Zweck der ihm erteilten\nzxexkutionsbefehle ausreichend dargetan. Aus dem Urteil er-\n\ngibt sich aber weiter, daß die Exekutionsbefehle nicht nur\n\nmilitärisch begründet worden sind, sondern daß der Angeklagte\nsich auch -— unwiderlegt - dahin eingelassen hat, er habe die\nmilitärische Notwendigkeit der Befehle nicht beurteilen kön-.\nnen. Das Gdcutet darauf nin, daß er sich möglicherweise nicht\n\ndarüber klar war, ob die befohienen Handlungen militärisch\ngerechtfertigt waren. Hielt er das aber für möglich, so hatte\ner nicht das nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 ililStGB erforderliche\nsichere Wissen von der Unrechtmäßigkeit der Befehle. Das hat\n\ndas Schvurgericht vielleicht nicht erkannt.\n\n3.) Die Anwendung des § 52 StGB hat das Schwurgericht\nabgelehnt, soweit auch kleine Kinder, alte Leute und in Sluzk\nAngehörige von Hanäwerkerfamilien erschossen worden sind. Soweit es davon ausgeht, daß der Angeklagte objektiv die Möglichkeit gehabt hätte, kleine Kinder und alte Leute von den\nExekutionen auszunehmen, ist diese Auffassung nicht zu beanstanden. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die Befehle an\nsich eine Einschränkung zuließen. Es kommt vielmehr allein\ndarauf an, inwieweit ihre Befolgung zur Abwendung der für den\nängeklagten im Falle einer Gehorsamsverweigerung bestehenden\nLebensgefahr unumgänglich war. Iurch die Verschonung kleiner\nkinder und alter Leute hätte er aber, wie zur Überzeugung\ndes Schwurgerichts feststeht, keine Lebensgefahr für sich\nheraufbeschworen. Einer näheren Begründung dieser nach Lage\n\nder Sache durchaus naheliegenden Feststellung bedurfte os nicht\n\nDas Urteil enthält indessen keine Ausführungen über die\nVorstellungen des Angeklagten, War er sich der Möglichkeit,\nien genannten Personenkreis von der Erschießung auszunehmen,\nohne dedurch in Lebensgefahr zu geraten, nicht bewußt, so\nhätte er über cine tatsächliche Voraussetzung des § 52 StoB\ngeirrt und könnte nicht wegen vorsätzlicher Begehung bestraft werden. Ein solcher Irrtum ist zwar recht unwahrscheinlich, vom Schwurgericht jedoch nicht erörtert worden.\n\n©\n\nSoweit es sich um die Angehörigen von Handwerkerfanilien handelt, hat das Schwurgericht angenommen, daß der\nAngeklagte sie zwar nicht von sich aus von der Exekution\nhätte ausnehmen können, ohne sich einer Gefahr auszusetzen,\ndaß er aber hätte versuchen können und müssen, unter Berufung\nauf den Gebietskommissar die Zustimmung der Division einzuholen, Daß ihm dieser Versuch objektiv nicht zuzumuten gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Das Schwurgericht hat je-Goch weiter festgestellt, daß der Angeklagte diese [!öglichkeit nicht ausgeschöpft hat, weil er eine Rückfrage und neuerliche Einwendungen bei der Division für zwecklos hielt\n(UA S. 40). ar er sich aber nicht bewußt, hierdurch möglicherweise eine Änderung des Befehls herbeiführen zu können, so\ntrifft ihn nicht der Vorwurf vorsätzlicher Begehung (vel. die\nAusführungen unter B I 5 vorletzter Absatz).\n\n4.) Das Schwurgericht hat zugunsten des Angexlagten\nunterstellt, daß er möglicherweise an die Verbindlichkeit der\nBefehle, deren Unrechtmäßigkeit er erkannt habe, geglaubt\nhabe. Es hat hierin zutreffend einen Verbotsirrtum geschen.\nenn dieser Irrtum auch vermeidbar war, so hätte er doch zu\n\n- 17\n\nder Prüfung Anlaß geben müssen, ob die Strafe; die bisher nur\nnach § 49 Abs. 2 StGB gemildert worden ist, nochmals nach\nVersuchsgrundsätzen zu ermäßigen war»\n\nBaläus charpenseel Mayr\n\nMeyer Henning","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1961-04-28/2-str-531-61","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":9},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 77","ref_norm":"77","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1961-04-28/2-str-531-61","retrieved":"2026-08-21 23:15:01.266970+00:00"},"card":{"id":"bgh/1961-04-28/2-str-531-61","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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